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09/04/2014

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Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 941/2013 de 16 de Enero de 2014

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Orden: Penal

Fecha: 16 de Enero de 2014

Tribunal: AP - Tenerife

Ponente: GARCIA SANCHEZ, MARIA JESUS

Nº de sentencia: 25/2014

Núm. Cendoj: 38038370022014100022

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de enero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, en el procedimiento abreviado263/2011 se dictó sentencia con fecha de 20 de junio de 2013 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Porfirio y a Natalia de los delitos de insolvencias punibles y estafa de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'PRIMERO.- A 30 de octubre de 2007 Porfirio , mayor de edad, con DNI NUM000 y su esposa Natalia , mayor de edad, con DNI NUM001 eran titulares de las fincas registrales NUM002 , NUM003 y NUM004 , libres de cargas, de la NUM007 gravada con hipoteca en garantía de préstamo de 46.000, 98 € de principal y de la NUM005 gravada con hipoteca en garantía de una cuenta de crédito por 105.000 € de principal y con hipoteca en garantía de un préstamo por 50.000 € de principal.

SEGUNDO.- El día 31 de octubre de 2007 Porfirio suscribió contrato privado con los querellantes por el cual les vendía la finca NUM002 y el inmueble proyectado que se describía en el documento por un precio de 234.34 € + IGIC, recibiendo como pago a cuenta 6.000 €.

TERCERO.- El día 5 de noviembre de 2007 Porfirio y Natalia suscribieron contrato privado con los querellantes por el cual los primeros se obligaban a vender y los segundos a comprar la finca registral NUM002 y la vivienda que se construiría en ella por el precio ya señalado en el primer contrato, entregándose un nuevo pago a cuenta de 43.222,89 €, incluyendo en el documento las siguientes estipulaciones de interés: 1ª por la que se establecía un pacto expreso de reserva de dominio a favor de los vendedores hasta la satisfacción íntegra del precio y otorgamiento de la correspondiente escritura; 3ª por la que se facultaba a los vendedores a constituir hipoteca sobre la finca para financiar la obra a realizar, debiendo entregarse libre de cargas salvo que el comprador optara por subrogarse en el préstamo hipotecario; 5ª por la que los vendedores se obligaban a concluir la construcción el 15 de marzo de 2008, con una prórroga de 3 meses por causa de fuerza mayor o causa ajena a la voluntad de la vendedora, sin ser objeto de cómputo los retrasos imputables a trámites administrativos y burocráticos.

CUARTO.- El día 5 de diciembre de 2007 los querellados constituyeron hipoteca a favor de Sociedad de Garantías de Canarias sobre la finca registral NUM003 en garantía de 24.480, 75 € de principal y sobre la finca registral NUM004 en garantía de 217.406,25 € de principal para garantizar la devolución de las cantidades que la Sociedad de Garantías tuviera que pagar a la Caja General de Ahorros de Canarias en el caso de que los querellados no cumplieran las obligaciones con dicha entidad derivadas de un préstamo por importe de 241.887 €.

QUINTO.- El día 26 de febrero de 2008 Inversiones y Construcciones Banecon, Sociedad Limitada Unipersonal de la que Porfirio es administrador, adquirió por aportación social de los querellados la finca NUM002 , y se formalizó hipoteca sobre dicha finca a favor de a Caja Rural de Canarias en garantía de un préstamo de 172.000 € de principal.

SEXTO.- El día 26 de septiembre de 2008 los querellados formalizaron hipoteca sobre la finca NUM005 a favor del Santander en garantía de un préstamo de 178.000 € de principal.

SÉPTIMO.- El día 22 de enero de 2009 los querellantes interpusieron demanda de juicio ordinario contra los querellados y contra Inversiones y Construcciones Banecon SL solicitando que se declarara la anulación del contrato de 31 de octubre de 2007, la resolución del contrato de 5 de noviembre de 2007 por incumplimiento de la obligación asumida en el plazo estipulado y la condena de los demandados a devolver las cantidades recibidas con un 20% de recargo.

OCTAVO.- El día 19 de febrero de 2009 los querellados fueron emplazados en el juicio ordinario y ese mismo día Porfirio y Natalia formalizaron escrituras de donación a favor de sus hijas menores de edad en relación con las fincas registrales NUM005 , NUM003 y NUM004 reservándose los donantes el derecho a disponer de las fincas durante la minoría de edad de las niñas y prohibiendo después la disposición por cualquier título sin su consentimiento expreso.

NOVENO.- El día 19 de marzo de 2009 los demandados contestaron oponíendose a la demanda por considerar que aún estaban en plazo para finalizar la obra y formularon reconvención solicitando que se declararan resueltos los contratos suscritos entre las partes por causa imputable a los actores y que se les condenara a perder las cantidades entregadas a cuenta del precio y a pagar el importe de los honorarios de arquitecto relativos a la modificación del proyecto inicial y a pagar los gastos derivados de la reposición de la obra.

DÉCIMO.- El día 30 de abril de 2009 los querellados formalizaron escritura de ampliación de hipoteca sobre la finca NUM005 con el Banco Santander en garantía de un préstamo por 12.955,89 € de principal.

ONCEAVO.- El día 26 de mayo de 2009 el juzgado de primera instancia nº1 de esta localidad dictó auto de homologación del acuerdo alcanzado entre los querellantes, los querellados e Inversiones y Construcciones Banecon SL en virtud del cual, se declaraban resueltos los contratos privados suscritos en tre las partes y Porfirio , Natalia y la sociedad limitada se obligaban a pagar solidariamente a los querellantes 37500 € el día 30 de septiembre de 2009, acordándose que si llegada tal fecha el pago no se hubiera verificado los acreedores podrían reclamar la cantidad establecida más intereses.

DOCEAVO.- El día 14 de septiembre de 2009 los querellados formalizaron una nueva ampliación de hipoteca sobre la finca NUM005 con el Banco de Santander, en garantía de un préstamo por 87.157,16 € de principal.

TRECEAVO.- El día 30 de septiembre de 2009 ni los querellados ni Inversiones y Construcciones Banecon SL habían pagado los 37500 € a los querellantes.

CATORCEAVO.- Actualmente los querellantes siguen adeudando dicha cantidad siendo su situación actual de insolvencia, pues la finca registral NUM005 que constituía su vivienda familiar se adjudicó en los autos de ejecución hipotecaria 186/2010 del juzgado de primera instancia nº 2 de esta población a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y la finca NUM002 fue dada en pago de una deuda a la Caja Rural de Canarias; en cuanto a las fincas NUM003 y NUM006 , responden por un importe de 93776,09 € de principal, más intereses y costas, siendo previsible el inicio de las acciones judiciales por parte de Sogarte, Sociedad de Garantías de Canarias.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Diego y Dña. Flor , interponiéndose asimismo recurso de apelación por el Ministerio Fiscal; admitidos a trámite, y tras los traslados procedentes, por la representación procesal de D. Porfirio y Dña. Natalia , se formuló oposición a ambos recursos, solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial por Oficio de 9 de octubre de 2013, siendo turnadas a esta Sección y formándose Rollo 941/2013, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formalizado por la representación de D. Diego y Dña. Flor se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba conforme al art. 790. 2 de la LECRIM ., entendiendo que de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, se deriva un pronunciamiento condenatorio de los acusados, solicitando su condena como autores de dos delitos de alzamiento de bienes y uno de continuado estafa, a las penas de dos años de prisión por cada uno de tales delitos y por cada uno de los querellados, manifestando que ello no implica vulneración del principio acusatorio al haberse suspendido la vista tras la modificación de la calificación provisional por la acusación particular y concediéndosele a la Defensa el plazo reglamentario para el estudio de la nueva calificación evitándose su indefensión.

El recurso que asimismo se formula contra dicha Sentencia por el Ministerio Fiscal, se funda en alegaciones que pueden incardinarse en el error en la valoración de la prueba, considerando válidos la totalidad de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, concretamente los hechos UNO a DECIMOCUARTO, con especial referencia al OCTAVO, si bien entendiendo que la Sentencia apelada es incongruente considerando el Fallo y los Hechos que declara como probados, y que además se aparta de la doctrina jurisprudencial, entendiendo que de la relación pormenorizada de tales hechos declarados como probados por la Sentencia apelada se desprende claramente la comisión del delito de alzamiento de bienes y la responsabilidad penal de ambos acusados, entendiendo claramente concurrente el elemento subjetivo del tipo penal del delito de alzamiento de bienes, del art. 257.1.1 º y 2º del C.P ., interesando la revocación de la Sentencia de la instancia y el dictado de otra en la que se condene a los querellados Porfirio y Natalia , como autores de un delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes) previsto en el art. 257.1.1 º y 2º del C.P a las penas interesadas definitivamente consistentes en dos años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas por mitad, así como la declaración de nulidad de la donación formalizada en la escritura notarial de fecha 19 de febrero de 2009.

La sentencia absuelve a los acusados del delito alzamiento de bienes, por entender que no concurre en su conducta elemento subjetivo del tipo, y del de estafa de los arts. 252 nº2 y 248 del CP por considerar que al no haber sido incluidos los hechos constitutivos de dicha infracción en el escrito de acusación, no procede su condena por tal delito, en aplicación del principio acusatorio y por no apreciar la concurrencia de los elementos del tipo penal.

SEGUNDO.- El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio . Y en particular y en relación con las sentencias condenatorias, las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto, deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

En su consecuencia, la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

TERCERO.- Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas. En las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho relativas a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su sentencia 127/2010 , y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, ha declarado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5).

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su sentencia 120/2009 fundamentó que así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, § 36 ; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Anderson c. Suecia , § 27; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 31; 22 de febrero de 1996, caso Bulut c. Austria, §§ 40 y 41; 8 de febrero de 2000, caso Cooke c. Austria, § 35 ; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, §§ 54 y 55; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94 y 95).

Ya hemos dicho que la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia y, en segundo lugar la apelación debe examinar la congruencia entre el hecho probado y derecho aplicado en la sentencia. En el caso de autos, por lo que respecta al delito de alzamiento de bienes objeto de acusación, los hechos probados contienen tanto elemento objetivo como el elemento subjetivo implícito del injusto, por lo que la fundamentación excluyente de la responsabilidad penal, basada en la falta de concurrencia de dichos elementos constituye un supuesto de incongruencia. Desde esta perspectiva, sin variar los hechos probados, sí debemos examinar la estructura racional de la motivación de la sentencia. En la medida en que se mantiene el hecho probado y con él la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del delito y se limita la revisión a la congruencia y a la aplicación del derecho no resulta necesaria la audiencia del acusado, ya que el Tribunal de apelación se sitúa en la misma posición procesal que el juzgador de instancia en el momento de dictar la sentencia y una vez concluido el juicio oral, por lo que no queda afectado ni el derecho de defensa ni el derecho a la última palabra, los que se practicaron con pleno rigor en aquella instancia.

CUARTO.- Se contienen como hechos probados de la sentencia de instancia los siguientes:

SEXTO.- El día 26 de septiembre de 2008 los querellados formalizaron hipoteca sobre la finca NUM005 a favor del Santander en garantía de un préstamo de 178.000 € de principal.

TRECEAVO.- El día 30 de septiembre de 2009 ni los querellados ni Inversiones y Construcciones Banecon SL habían pagado los 37500 € a los querellantes.

Compartimos tanto los hechos que la Sentencia de 20 de junio de 2013 declara como probados y que han sido transcritos, como el Fundamento de Derecho Primero de dicha resolución que establece que la veracidad de los hechos que se declaran probados resulta de los extremos que allí relata. Sin embargo, no podemos más que discrepar de la valoración jurídica realizada por la Juzgadora de la instancia al no considerar subsumibles los hechos y por tanto la conducta acreditada de los acusados, y que consta descrita en el apartado de Hechos Probados de la Sentencia apelada, en el tipo penal del art. 257.1 nº 2 del C.P . El elemento objetivo de dicho delito quedó sentado en los hechos probados de la sentencia, mientras que el elemento subjetivo del injusto se infiere de forma natural a partir de dichos hechos.

Así del propio relato de Hechos Probados se desprende y resulta evidente que la formalización por los querellados de 'escrituras de donación a favor de sus dos hijas menores de edad en relación con las fincas registrales NUM005 , NUM003 y NUM004 , reservándose los donantes el derecho a disponer de las fincas durante la minoría de edad de las niñas y prohibiendo después la disposición por cualquier título sin su consentimiento expreso', tal como se recoge textualmente en el Hecho Probado Octavo de la Sentencia de la instancia, es decir, el hecho de la donación de las dos fincas a sus hijas, después de que los querellantes interpusieran demanda de Juicio Ordinario contra ellos no sólo 'es idónea para generar una insolvencia ficticia descrita en el tipo' como afirma la Juzgadora en la resolución recurrida, sino que de tal acción de los querellados se infiere claramente la concurrencia en ambos del elemento subjetivo del tipo penal, precisamente a la vista de las condiciones que ellos mismos impusieron a dichos actos de disposición, reservándose no sólo el derecho de disposición de las fincas donadas durante la minoría de edad de sus hijas, sino extendiéndose el control de los querellados sobre tales fincas incluso llegada la mayoría de edad de las mismas, prohibiendo cualquier acto de disposición en relación con tales fincas sin su consentimiento expreso, lo que equivale a una reserva absoluta del poder de disposición de tales bienes pese al cambio de titularidad operado formalmente.

Debe tenerse en cuenta al respecto que como tiene reiterado la Jurisprudencia el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de la desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, y que esa intencionalidad directa, -puesto que no cabe la comisión de este delito por imprudencia-, ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consiste en la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( SSTS 1133/2002 de 18 de junio y 388/2002 de 28 de febrero , entre otras).

Tal como tiene reiterado la Jurisprudencia, en SSTS. 366/2012 de 3.5 , y 138/2011 de 17.3 , entre otras, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria sí disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de la Sala II del TS expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes , siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( STS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).

En consecuencia, y analizados los hechos declarados probados en la Sentencia de la instancia y partiendo de las citadas premisas jurisprudenciales, como acertadamente ha manifestado el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, resulta evidente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo al quedar probada la existencia de la obligación generadora de deudas e incluso la existencia del Procedimiento Ordinario en reclamación de cantidad frente a los acusados de fecha 22 de enero de 2009, conforme así se declara en el Hecho Probado Séptimo de la Sentencia de la instancia, que recordemos determina que 'el día 22 de enero de 2009 los querellantes interpusieron demanda de juicio ordinario contra los querellados y contra Inversiones y Construcciones Banecon S.L solicitando que se declarara la anulación del contrato de 31 de octubre de 2007, la resolución del contrato de 5 de noviembre de 2007 por incumplimiento de la obligación asumida en el plazo estipulado y la condena de los demandados a devolver las cantidades recibidas con un 20% de recargo'. Y además, que el 26 de mayo de 2009 se dictó auto de homologación de acuerdo entre los acusados y los querellantes relativos a la resolución de los contratos suscritos entre las partes y en la obligación de los cónyuges acusados a pagar solidariamente la cantidad de 37.500 euros el día 30 de septiembre de 2009, conforme así se declara en el Hecho Probado Undécimo de la Sentencia apelada, cuando se evidencia que, previamente, conforme resulta en el Hecho Probado Octavo, los acusados habían donado a sus hijas menores de edad inmuebles que pudieran haber respondido de las referidas deudas en caso de impago. Entendiéndose, que tal como afirma el Ministerio Fiscal en su recurso, dicha donación se realizó con evidente propósito e intencionalidad fraudulenta, tal como tiene declarado la Jurisprudencia consolidada para supuestos semejantes, como ha sido expuesto precedentemente, y claramente a la vista de las condiciones impuestas por los querellados en tales donaciones respecto de la indisponibilidad de las fincas durante la minoría de edad de sus hijas y la posterior indisponibilidad de las mismas durante su mayoría de edad, tal como consta en el Hecho Probado Octavo; desprendiéndose claramente de todo ello que nos encontramos ante un acto de transmisión fraudulento y con la mera finalidad de que los acusados no figuraran como titulares de tales fincas en evitación de su embargo o sujección a responsabilidad patrimonial por las deudas contraídas.

Por tanto, de lo anterior se desprende la comisión por los acusados de un delito de insolvencias punibles del art. 257.1 nº2 del C.P , sin que a ello obste el que las donaciones se realizaran el mismo día del emplazamiento en el Juicio Ordinario, ni ello impide la consideración del propósito fraudulento de tales donaciones, ya que de los hechos declarados probados por la Sentencia dictada en la instancia, se desprende claramente que los querellados eran ya plenamente conocedores de su incumplimiento contractual, previo, evidentemente, a la reclamación judicial, y siendo de aplicación además, conforme asimismo refiere el Ministerio Fiscal en su recurso, la Jurisprudencia reiterada que en Sentencias como las SSTS 388/02 de 28 de febrero , 1133/02 de 18 de junio , 1253/02 de 15 de noviembre , 444/2007 de 25 de mayo , 1.117/2007 de 28 de noviembre , entre otras, que exigen únicamente un elemento tendencial consistente en la 'intención de causar perjuicio al acreedor, mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los artículos 1.111 y 1.191 del C.C ., intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito).

A lo anterior ha de añadirse, siguiendo el recurso del Ministerio Público, que conforme a los Hechos Probados Décimo y Duodécimo, en fechas 30 de abril de 2009 y 14 de septiembre de 2009, ambos acusados ampliaron de nuevo la hipoteca sobre la finca NUM005 dificultando la eficacia del procedimiento ejecutivo que de forma previsible iba a ser iniciado ante la clara intención de no hacer frente el 30 de septiembre de 2009 a la deuda contraída con los querellantes tras iniciarse el Procedimiento Judicial Ordinario, -Juicio Ordinario Nº 67/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de La Palma-. Hecho éste que integra al delito anteriormente referido en cuanto pertenece a la fase de consumación u agotamiento del resultado perseguido con el delito de insolvencias punibles realizado por los querellados al donar las fincas a sus hijas menores de edad en los términos en que han sido descritos.

Por todo lo expuesto, los hechos son constitutivos del delito de insolvencias punibles previsto y penado en el art. 252.1.nº 2 del C.P .

QUINTO.- En relación al delito de estafa del art. 248 del C.P . y del art. 252.1 nº 2 del C.P ., por el que interesa condena la representación procesal de los querellantes, han de ser aquí compartidas las consideraciones que efectuó la Juzgadora de la instancia en el primer apartado del Fundamento de Derecho Segundo al entender que no procede la condena de los acusados por el hecho de haber aportado la finca NUM002 a la sociedad Inversiones y Construcciones Benecon, por no resultar tales hechos descritos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular, con lo que ello supondría la vulneración del principio acusatorio. En tal sentido, si bien la Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales en el acto de la vista, y se procedió de conformidad con lo dispuesto en el art. 788.4 de la LECRIM ., la modificación de la calificación efectuada por la Acusación Particular versó únicamente sobre la tipificación de los hechos y la condena solicitada, pero no incluyó un relato fáctico nuevo y acorde con el pedimento contenido en la acusación formulada con carácter definitivo, lo que excluye en cualquier caso la posibilidad de condena por tales delitos que reiteramos no se incluyen en el relato fáctico obrante en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ni en el de adhesión a tal escrito por la Acusación Particular. En cualquier caso, y con independencia de que no haya sido incluido en el relato de hechos objeto de acusación formulado, ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular, lo que, como decimos, ya por sí mismo excluye la posibilidad de condena, en el escrito de recurso se manifiesta que los querellados no entregaron a los querellantes seguro ni aval de ningún tipo incumpliendo la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Odrenación de la Edificación, lo que si bien pudiera determinar un incumplimiento contractual civil, no evidencia en los términos en que ha sido descrito por los querellantes la existencia acreditada de un engaño bastante previo al acto de disposición efectuado por los querrellantes que pueda incardinarse en el tipo penal de la estafa. Como tampoco se ha acreditado la concurrencia de los elementos del tipo del art. 252.1. nº 2 del C.P . en la aportación de la finca NUM002 a la Sociedad 'Inversiones Banecon S. L.' propiedad de los querellados y la posterior constitución sobre la misma de una hipoteca para financiar la obra, ya que precisamente los querellados estaban, a tenor del contrato suscrito entre las partes, expresamente facultados para ello para financiar la obra, con independencia de que la finca debiera entregarse libre de cargas salvo que los querellantes optaran por subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que en todo caso podría ser constitutivo de un incumplimiento contractual a dirimir en la jurisdicción civil.

SEXTO.- De los hechos declarados probados son responsables penalmente D. Porfirio y Dña. Natalia , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , ambos en concepto de autores, al haber ejecutado directa y personalmente los elementos del tipo, conforme ha quedado expuesto en el Fundamento Jurídico precedente.

SÉPTIMO.- No concurre en ninguno de los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Ha de recordarse aquí que tal como exige el Tribunal Supremo la carga de la prueba de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a quien las alega y que éstas deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo ( sentencias de 7 de julio de 2.009 , 1348/2004 de 25 de noviembre , 1747/2003, de 29 de diciembre y 716/2002 , de 22 de abril).

Sentado lo anterior, y respecto de la atenuante de dilaciones indebidas cuya apreciación con carácter de muy cualificada invoca la Defensa en su escrito de oposición al recurso de apelación, en modo alguno puede considerarse que concurra dicha circunstancia, ni tan siquiera como ordinaria. El procedimiento ha sido tramitado con una duración más que adecuada a la naturaleza de los hechos, medios disponibles y carga de trabajo existente en instancias judiciales; debiéndose destacar que las Diligencias Previas se incoaron mediante Auto de 18 de enero de 2010, el 1 de septiembre de 2011 se dictó Auto de apertura de Juicio Oral, las actuaciones se remitieron al órgano de enjuiciamiento el 30 de septiembre de 2011, el 6 de febrero de 2013 se dictó Auto declarando la pertinencia de las pruebas y el pase de las actuaciones al Sr. Secretario Judicial para el señalamiento del juicio, lo que se verificó mediante Diligencia de Ordenación de la misma fecha, señalándose la vista oral el 28 de febrero de 2013, que fue suspendida a instancias de la Defensa de los acusados, celebrándose finalmente en fecha 24 de abril de 2013, y dictándose Sentencia el 20 de junio de 2013 . En modo alguno el tiempo transcurrido a la espera de señalamiento se entiende susceptible de dar lugar a la atenuante invocada, atendido el volumen de asuntos y carga de trabajo atinente al órgano judicial.

OCTAVO.- La pena legal asignada al delito de insolvencias punibles, alzamiento de bienes, del art. 257.1. nº2 del C.P . es la de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Atendidas las circunstancias concurrentes y el contenido de la presente, revocatorio del pronunciamiento absolutorio recaído en la instancia, se estima procedente imponer a los acusados la pena mínima asignada a tal delito, es decir, la pena de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de cuatro euros dada la situación de insolvencia acreditada de los acusados, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal . Asimismo, atendida la naturaleza del delito cometido y conforme al art. 56 del C.P . se les impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- El Ministerio Fiscal ha solicitado que se proceda a la restitución al patrimonio de los acusados de las fincas registrales objeto de donación por los acusados y que para ello se declare la nulidad de las donaciones formalizadas en la escritura notarial de fecha 19 de febrero de 2009, habiéndose adherido a tal pedimento la Acusación Particular. Atendido el carácter fraudulento de las donaciones referidas, y en aplicación del art. 1.275 del C.C ., a cuyo tenor 'los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral', y el art. 1.276 del mismo Texto Legal que establece que 'la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita', así como de conformidad con lo dispuesto en el art. 1261 del C.C ., procede declarar la nulidad de las donaciones realizadas por los acusados a sus hijas menores de edad mediante escritura pública de fecha 19 de febrero de 2009, debiendo ser restituidas al patrimonio de los acusados las fincas que fueron objeto de tales donaciones.

DÉCIMO.- Se debe imponer a los acusados el pago de las costas de la instancia por mitad, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal . En relación con la costas de la apelación rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio a la vista de la sentencia absolutoria de la instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por la representación de D. Diego y Dña. Flor , contra la sentencia de 20 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, en el Procedimiento Abreviado 263/2011, la que revocamos y en su lugar dictamos una nueva sentencia por la que condenamos a cada uno de los acusados, D. Porfirio y Dña. Natalia , como autores penalmente responsables de un delito de insolvencias punibles ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal . Asimismo se les impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se declara la nulidad de las donaciones formalizadas por los acusados a sus hijas menores de edad mediante escrituras públicas de fecha 19 de febrero de 2009, debiendo ser restituidas al patrimonio de los acusados las fincas que fueron objeto de tales donaciones. Se condena a los condenados al pago de las costas de la instancia por mitad y se declara de oficio el pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.