Sentencia Penal Nº 25/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 9/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/005587

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0005587

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 9/2014 - I

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 484/2013

Contra / Noren aurka: Pedro

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: VICENTE RONCERO GALLO

SENTENCIA Nº 25/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. Jose Ignacio Arevalo Lassa

Dª María del Carmen Rodríguez Puente

Dª Nekane San Miguel Bergaretxe

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 9/14 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 484-13 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, en la que figuran como acusado Pedro , representado por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez y defendido por el Letrado D. Vicente Roncero Gallo, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Carmen Rodríguez Puente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 484/13 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 2 , 373 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se condenara al acusado las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y abono de costas procesales, comiso del dinero intervenido y de la droga.

TERCERO.-El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Pedro , nacido en Portugal, NIE nº NUM001 , sobre las 17.16 horas del día 7 de febrero de 2013, cuando se encontraba en la confluencia de las calles San Francisco y Arnotegui, entregó a Belarmino , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,263 gramos de heroína con un 2,3% de riqueza.

Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 45,69 euros.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 57,32 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas y que se trata de testigos imparciales y objetivos que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones y del informe de la Jefa de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 81 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El agente de la Ertzaintza nº NUM002 declaró como testigo en el acto del juicio oral y manifestó que el día de autos iba de paisano junto con su compañero y cuando patrullaban a pie, vio al acusado, al que conoce como ' Santo ', en actitud de espera, un chico se le acercó y el acusado le entregó una especie de lágrima a cambio de un billete que le entregó el chico, ellos avisaron a unos compañeros uniformados que llegaron en un minuto, cuando todavía estaban juntos el acusado y el chico, e indicaron a sus compañeros quien había sido el comprador y quien el vendedor. El testigo agente de la Ertzaintza nº NUM003 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral confirmó que cuando patrullaba de paisano junto con su compañero, vio en actitud de espera al acusado, se acercó a él un chico y hubo un intercambio de droga por dinero, avisaron a una patrulla uniformada y cuando llegaron sus compañeros uniformados les indicaron quien había sido el comprador y quien el vendedor, manifestando este testigo a preguntas de la defensa que al acusado le conoce porque es de la zona y consume drogas cuando puede. En la declaración que prestó como testigo el agente de la Ertzaintza NUM004 manifestó que les avisó una patrulla no uniformada que había visto una transacción, cuando llegaron sus compañeros de paisano les identificaron al comprador y al vendedor, él junto con otro compañero se encargaron del vendedor, siendo el compañero el que ocupó el dinero, y detuvieron al vendedor. En su declaración como testigo en el acto del juicio oral el agente de la Ertzaintza nº NUM005 manifestó que recibieron un aviso de una patrulla no uniformada que les comunicó que habían visto una transacción, se dirigieron al lugar, sus compañeros de paisano les indicaron quien era el vendedor y cuando otros compañeros incautaron el envoltorio al comprador, procedió con su compañero a la detención del vendedor, a quien él le realizó un cacheo y le ocupó el dinero que portaba, constando en las diligencias que además de monedas portaba cuatro billetes de 10 euros. El agente de la Ertzaintza nº NUM006 en el declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que formaba parte de una patrulla uniformada que fue avisada por unos compañeros de paisano que habían visto una transacción, cuando se personaron en el lugar él y un compañero se dirigieron al que sus compañeros de paisano les indicaron que había sido el comprador, le identificaron (resultó ser Belarmino ) y él le incautó una lágrima de heroína por la que dijo que había pagado 10 euros, declaración que es confirmada por la declaración que prestó en el acto del juicio oral como testigo el agente de la Ertzaintza nº NUM007 , quien también intervino con el varón que sus compañeros no uniformados les indicaron que había sido el comprador, y que manifestó que cuando su compañero incautó el envoltorio al comprador, se lo comunicaron a los compañeros que estaban con el vendedor.

Al folio 82 de los autos obra el acta de recepción en la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de la sustancia ocupada en las diligencias policiales NUM008 y del informe de la jefe de Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno el cual está documentado al folio 81 y no ha sido impugnado, resulta que la sustancia ocupada era 0,263 gramos de heroína, con un 2,3% de riqueza media en base.

De tales pruebas resulta debidamente probado que el acusado entregó a Belarmino un envoltorio, que dichos hechos fueron vistos por los agentes de la NUM002 y NUM003 , que el agente nº NUM006 ocupó a Belarmino el envoltorio que le acababa de entregar el acusado y que el envoltorio contenía 0,263 gramos de heroína con un 2,3% de riqueza en base.

Lo dicho no resulta desvirtuado por lo declarado en el acto del juicio oral por el testigo Belarmino que se trata de un consumidor de heroína y que va a adquirir dicha sustancia a la que tiene adicción a la zona donde ocurrieron los hechos de autos, ofreciendo a este Tribunal una mayor credibilidad las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral dada la firmeza con la que fueron prestadas y la coherencia entre las mismas y la imparcialidad y objetividad de estos testigos que son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal , en relación con los artículos 374 del Código Penal .

Resulta de aplicación al presente caso el párrafo segundo del artículo 368 CP introducido con posterioridad a la comisión de los hechos de autos por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal y que resulta de aplicación por ser favorable para el acusado que la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos. Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En este sentido declara la sentencia del T.S. de fecha 18/07/2012 que el párrafo segundo del artículo 386 CP autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan, y al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando, por ejemplo, se trata de una vendedora dedos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 grs y concentración del 49,93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 grs y una concentración del 85,5%, con un valor en el mercado de 13,07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. Quedando reservada, por tanto, la posibilidad, para casos de muy escasa cuantía,

lejos de la referida en el factum,y según razona la sentencia de instancia a los folios 48 a 51.

Pues bien en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado carece de recursos económicos, según manifestó se dedica a la mendicidad, y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Pedro , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , teniendo en cuenta que la pena prisión imponible conforme a los dispuesto en el artículo 368 pfo.2º del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 es la de prisión de un año y seis meses a tres años, procede imponer la pena en la mitad inferior, estimando adecuada y proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho dada la cantidad de droga vendida, la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de multa de 10 euros en atención al valor en el mercado ilícito de la sustancia vendida, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de los diez euros procedentes de la venta de droga según declaró Belarmino siendo así que el testigo agente nº NUM002 hizo referencia a un billete y entre el dinero incautado al acusado había billetes de ese valor, sin que conste que el resto del dinero que fue ocupado al acusado provenga del tráfico ilícito pues el acusado manifestó que pedía dinero en la calle.

QUINTO.-Se imponen las costas al acusado. ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Pedro como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y al pago de las costas. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de los diez euros procedentes de la venta de droga.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.