Sentencia Penal Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 182/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 182/14

P.A. nº 533/13

Juzg. Penal nº 28 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Don Ignacio de Ramón Fors

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a nueve de enero de dos mil quince.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 182/14, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha catorce de febrero de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 533/14, seguido por un delito de apropiación indebida contra Rosana ; siendo parte apelante la acusada, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha catorce de se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dispone la condena de la acusada Rosana como autora de un delito de apropiación indebida con la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias a una pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales causadas debiendo indemnizar a Ernesto en la suma de1.500 euros por los daños y perjuicios causados mas los correspondientes intereses legales.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rosana en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada. La defensa de Valentina , hija del perjudicado presentó escrito interesando la nulidad de la totalidad de lo actuado desde el auto de apertura de juicio oral, petición que fue reiterada personalmente por el perjudicado Ernesto , de las que se dio vista el Ministerio Fiscal y la defensa de la acusada quienes se adhirieron a lo peticionado, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver sobre el fondo del asunto, hemos de pronunciarnos sobre la nulidad que interesan tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, del auto de apertura de juicio oral y actuaciones posteriores.

Del examen de lo actuado resulta que las actuaciones se inician por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, en fecha veintiuno de julio de dos mil diez, por denuncia presentada por Valentina quien afirma ser la hija del propietario de las joyas sustraídas, y a quien identifica como Ernesto , indicando además que no puede formular personalmente la denuncia por encontrarse ingresado en prisión. La Srta Valentina manifestaba en su denuncia que su padre había sido detenido y que ante la realización de una entrada y registro en su domicilio, había interesado a la joven que vivía con ellos en aquellas fechas, la acusada en las presentes actuaciones Rosana , que cogiese las joyas propiedad de su padre del lugar en que se encontraban y las custodiase, lo que así hizo, si bien se negó posteriormente a devolvérselas. En fecha tres de septiembre de dos mil diez se dictó auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la identidad del autor del delito que dio lugar a su formación, resolución que se notificó a la denunciante Srta Valentina en fecha seis de febrero de dos mil doce. Consta que en fecha dieciocho de mayo de dos mil once, el perjudicado, Don Ernesto , presentó denuncia por estos mismo hechos que fue tramitada por el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona en el que se encontraba ingresado, repartida al Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona que tras su tramitación, se inhibió al Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, acumulándose a la presentada por su hija.

Consta que, en efecto, no se ha realizado ofrecimiento de acciones al perjudicado Sr Valentina .

TERCERO.-El artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley . En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978); así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte.

Por lo que al concepto de indefensión se refiere, es preciso que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción

Pero además, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte

Y partiendo de cuanto antecede, tras el examen de lo actuado, estamos en el caso de estimar la petición deducida tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de la acusada, con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones.

En efecto, pese a que el propio perjudicado, mediante escrito presentado en el Centro Penitenciario en el que se encontraba ingresado, denunció los hechos, lo cierto es que en ningún momento se le ha hecho ofrecimiento de acciones, ni citarle a juicio oral, privándole así de la posibilidad de personarse en la causa en el ejercicio pleno de sus derechos y en particular, en el ejercicio de la acción civil derivada del delito de apropiación indebida que denunciaba. Y precisamente por ello, el perjudicado en escrito presentado una vez ya dictada sentencia, pone de manifiesto su total disconformidad con la suma fijada como responsabilidad civil derivada del delito, que afirma ser muy superior a la resultante de la tasación pericial acogida por el Juzgador en la sentencia de la instancia. Tal omisión, integra un quebranto de normas procesales, únicamente atribuible al órgano de instrucción, que tenía conocimiento desde la interposición de la denuncia de encontrarse el perjudicado ingresado en centro penitenciario, sin que pueda, por las especiales circunstancias del caso, considerarse que ha mediado negligencia, inactividad o desinterés por parte del perjudicado a quien no solo no se le hizo el necesario ofrecimiento de acciones sino que ni siquiera se le tomó manifestación en Instrucción no siendo tampoco citado al acto del juicio oral del que no consta que tuviese conocimiento. Es cierto que la hija del perjudicado había presentado denuncia con anterioridad en nombre de su padre, en donde expuso los hechos, constando que a ella si se le tomó declaración en instrucción y se le efectuó ofrecimiento de acciones, ahora bien, el auto de sobreseimiento provisional por paradero desconocido de la denunciada se notificó a la Srta Valentina , y no así el auto de reapertura de las actuaciones, de forma que si ella no tuvo conocimiento de la reanudación de las actuaciones, menos podía tenerlo su padre. Estimamos que, en relación con la Srta Valentina , no podría apreciarse nulidad alguna por cuanto practicado el ofrecimiento de acciones, la decisión de no personarse la obliga a asumir las consecuencias que de tal inacción se deriven, como lo fue en el caso la posibilidad de constituirse en Acusación Particular. Pero sucede que ella en todo momento manifestó ser hija del perjudicado, por lo que lo relevante es que éste último no ha sido oído ni citado pese a contar donde se encontraba.

Es por ello que procede declarar la nulidad de lo actuado del auto de acomodación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado de fecha veintisiete de marzo de dos mil trece, y actuaciones posteriores que resulten afectadas, a fin de efectuar ofrecimiento de acciones al perjudicado Ernesto dándole así la oportunidad de personarse en las actuaciones como Acusación Particular.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Sin entrar a conocer del fondo DECLARAR LA NULIDAD del Auto de Acomodación de fecha veintisiete de marzo de dos mil trece y actuaciones posteriores que resulten afectadas, a fin de que se procede a efectuar ofrecimiento de acciones al perjudicado Ernesto , con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-