Sentencia Penal Nº 25/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 14/2015 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 25/15

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÁDIZ

P.A.: 400/14

DIMANANTE DE LAS DP: 1515/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE SAN FERNANDO

ROLLO DE SALA Nº 14/15

En la Ciudad de Cádiz, a 3 de febrero de 2015.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Florian , parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 18/11/14, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florian como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA concurriendo la atenuante de obrar en relación a su drogadicción a las penas de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 947,10 € con cinco días de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia. Asimismo lo condeno en costas.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida que son del tenor literal siguiente: ' Sobre la 1.00 horas del día 24/3/13 el acusado Florian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, caminaba por la calle Real de San Fernando cuando fue parado por la Policía Local, que le intervino en su poder las 246 pastillas de los nombres comerciales siguientes, que llevaba ocultas en la ropa interior y en los bolsillos, y que tenía para destinarlas tanto al propio consumo como para la distribución entre terceros:

- 58 Tranxilium 5 mg, (clorazepato dipotásico).

- 5 Trankimazin 0,5 mg (alprazolam).

- 29 Valium 0,5 mg (diazepam).

- 50 Alprazolam 0,5 mg.

- 9 Alprazolam 1 mg.

- 49 Alprazolam 0,25 mg.

- 29 Alprazolam 2 mg.

- 12 Lorazepam 1 mg.

- 5 Myolastan 50 mg (tertrazepam)

Todas esas sustancizas son fármacos que precisan receta para su dispensación cuyo principio activo es psicotrópico. Valorados en el mercado ilegal en 947,10€.

El acusado era en el momento de los hechos toxicómano adicto al consumo de benzodiacepinas, cocaína, hachís y heroína, siendo el producto de la venta de la sustancia intervenida destinado a sufragar su consumo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el Tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-El delito que nos ocupa contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando los deberes de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de un peligro como proximidad de lesión, la salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. al tiempo, sonsidera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, es riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

En el caso que nos ocupa, es un hecho incontrovertido que al acusado se le incauta una cantidad de 5 pastillas de Tranquimacín de 0Ž5 mg cuyo principio es alprozalam, sustancia psicotrópica incluida en la lista IV del Comercio de Viena, utilizada como ansiolítico para el tratamiento de las crisis de angustia, así como 50 pastillas de Alprozalam de 0Ž5 mg, 49 pastillas de Alprozalm de 0Ž25 mg, 9 Alprozalam de 1 mg y 29 Alprozalam de 2 mg. Siguiendo el criterio del Tribunal Supremo de considerar admisible que el toxicómano pueda hacer acopio de las sustancias tóxicas o estupefacientes para un período de 5 días y teniendo en cuenta que, respecto del Alprozolam se considera una dosis diaria de 0Ž01 gr (10 mg), (que resulta de la división de la cantidad fijada de notoria importancia de 5 gramos entre 500 dosis de consumo diario que permitió la fijación de aquélla), lo que equivale a un consumo en 5 días de 0Ž05 gramos (50 mg), es evidente que, el Alprozolam intervenido excede de la cantidad que se admite como destinada al auto consumo sin acreditarse por el acusado un consumo mayor.

Pero además, como señala el Juez ad quo, la incautación del Alprozolam no puede desgajarse de la conjunta incautación de otras benzodiacepinas que, aunque son otras sustancias psicotrópicas como el Diazepan, (29 Valium de 0Ž5 mg), como señala la STS 15/11/12 , produce mayores efectos que el Alprozolam en cuanto a somnoliencia y aturdimiento, así como 12 pastillas de Lorazepam de 1 mg, 58 de clorazepam dipotásico de 5 mg (fármaco: tranxilium), y 5 pastillas de tetrazepam de 50 mg, todas ellas estan encaminadas y destinadas a lo mismo, a apaciguar situaciones de ansiedad como ansiolíticos que precisan de prescripción facultativa, por lo que el cómputo de pastillas debe hacerse de forma global, resultando así como matiza el Juez ad quo que el acopio lo sería para al menos 15 días, lo que, con creces supera lo admitido jurisprudencialmente. Si a ello añadimos que parte de estas pastillas se portaba ocultándolas en la zona genital,y que resulta inverosimil la versión del acusado , la conclusión del Juez ad quo de que al menos parte de este cargamento se destinaba a su venta a terceras personas, aparece como lógica y fundada.

TERCERO.-Por lo que hace a la infracción de proporcionalidad en la aplicación de las penas, debe señalarse que, el Juez ad quo aprecia el subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , cuya pena tiene una extensión de seis meses a un año de prisión, y, además, aprecia la concurrencia de una circunstancia atenuante de toxicomania.

Teniendo en cuenta que la pena con tales circunstancias puede ser de 6 meses a 9 meses de prisión, debe concluirse que se encuentra la pena de 8 meses de prisión dentro de los límites imponibles, sin agotar el máximo de la extensión de la pena motivando el Juez ad quo las razones que le han llevado a no acudir al mínimo de 6 meses.

El motivo de recurso no puede properar.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº uno, de fecha 18/11/14 , confirmando íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.