Sentencia Penal Nº 25/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 2/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

Teléfono: 917096576

Fax: 917096578

20107

N.I.G.: 28079 27 2 2015 0000255

ROLLO DE SALA: 2/15

SUMARIO: 3/15

JUZGADO CENTRAL INSTRUCCIÓN: 6

SENTENCIA Nº 25/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA(Presidenta)

DON JULIO DE DIEGO LOPEZ(Ponente)

DON ENRIQUE LOPEZ LOPEZ

En Madrid, a 22 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6, por los trámites Sumario (Procedimiento Ordinario), con el número 3/15 del Juzgado, rollo de Sala 2/15 seguida por delito contra la salud pública/tráfico drogas(cocaína).

Han sido partes en el presente procedimiento como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Dolores López Salcedo.

ACUSADOS:

1.- Felix , nacido en Lourougina (Chipre), el NUM000 /1955, pasaporte NUM001 , con nacionalidad también británica, pasaporte NUM002 , sin antecedentes penales, detenido en Madrid (aeropuerto) el 10/03/2015, prisión provisionalel 13/03/2015, situación en la que continúa. Declarado insolvente por auto de 12/11/2015. Representado por la Procuradora Sra. Fuentes Hernángomez y defendido por la abogada Dª. Rosa Lancho López.

2.- Roberto nacido en Kato Polemidya (Chipre), el NUM003 /1959, pasaporte NUM004 , sin antecedentes penales, detenido en Madrid (aeropuerto), el 10/03/2015, prisión provisionalel 13/03/2015, situación en la que continúa. Declarado insolvente por auto de 12/11/2015. Representado por la Procuradora Sra. Fernández Blanco San Miguel y defendido por la abogado D. Emilio Rodríguez Marqueta.

Ha sido Ponente de esta resolución, el Ilmo. Sr. Don JULIO DE DIEGO LOPEZ, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 6 incoó en fecha 06/02/2015 DP 19/2015 en virtud de la solicitud por parte de la UDYCO Central1 de autorizaciónen cuanto a la interceptación, observación, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas en oficio de 03/02/2015; medidas cautelares solicitadas con motivo de la investigaciónllevada a cabo por unidades de la DEA2 Lima (Perú) y Nicosia (Chipre), gracias a la cual el pasado 22/01/2015 se procedió a la incautaciónde una partida en torno a 320 kg. de cocaína llevada a cabo por parte de la Policía Nacional de Perú con la oficina DEA de Lima, habiendo llegado a conocer que la droga en mención tenía como destino España;a continuación, siguiendo la línea de investigación para identificar a los miembros de la organización operando en España con la finalidad de proceder a la desarticulación de la misma, se proyecta una entregacontroladade la sustancia intervenida, a través de un agente encubierto, dando lugar a la detención de los acusados.

SEGUNDO.- El día 05/08/2015 se dictó auto de procesamiento siendo declarado concluso el Sumario por auto de 09/10/2015, devuelto para ser digitalizado y elevado ALFRESCO.

Recibido el sumario en esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se dictó Auto de 18/01/2016 confirmando la conclusión del Sumario y ordenando la apertura del juicio oral y a continuación, tras los escritos de calificación, se resolvió sobre los medios de prueba propuestos por las partes, señalándose las sesiones del juicio oral.

TERCERO.- Los días 25, 26 de mayo y 23 de junio de 2016, se desarrollaron las sesiones del juicio oral, con el interrogatorio de los acusados y la práctica de la prueba testifical, pericial y documental propuesta y admitida tras la cual, el Ministerio Fiscalelevó sus conclusiones provisionales a definitivas considerando que los hechos relatados constituyen:

Un delito contra la salud pública,previsto y penado en los artículos 368 (siendo la cocaína sustancia que causa grave daño a la salud), 369.5º ( notoria importancia) y 369 bis ( organización) del Código Penal .

Son autores los procesados conforme al artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los procesados Felix y Roberto , la pena de ONCE AÑOS DE PRISION,multa de DOCE MILLONES DE EUROS, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas.

Procede acordar el comiso definitivode la sustancia intervenida para su destrucción (si no se hubiera verificado) así como del dinero intervenido y referido en la primera conclusión y así mismo procede el comiso definitivo y su adjudicación al Estado (con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/03) de los bienes a los que se hace referencia en la conclusión primera, todo ello conforme al artículo 374 del Código Penal . En lugar de aquellos bienes citados que hayan sido transmitidos a terceros de buena fe, deberá decretarse el comiso por el valor equivalente.

CUARTO.- Las defensas de los acusados , en igual trámite elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, la defensa de Roberto calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública ( art. 368 CP ), en grado de tentativa ( art. 16.1. CP ), siendo autor el acusado y pena a imponer de un año y seis meses.

Alternativamente, la defensa de Felix calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública ( art. 368 CP ), en grado de tentativa ( arts. 15 , 16.1 . y 62 CP ), no siendo de aplicación los artículos 369. 5ª (notoria importancia) y 369 bis (organización), y pena a imponer de un año y un mes.

Hechos

La Unidad de Drogas y Crimen Organizado Central (UDYCO Central), perteneciente a la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, tiene encomendada, la investigación a nivel nacional e internacional de los delitos relacionados con el tráfico de drogas y el crimen organizado así como el aprovechamiento ilícito de los beneficios obtenidos de dichas actividades.

Con el propósito de poder llevar a cabo esta misión, se coordina la información procedente tanto de Autoridades policiales de otros países como de otras plantillas policiales de España, procediéndose a analizar, tratar y contrastar la misma, con objeto de extraer los datos operativos necesarios para combatir esta tipología delictiva dentro de nuestro país.

En el desarrollo de esta labor, es continuo el intercambio de información policial con otros cuerpos policiales y agencias estatales de seguridad, al objeto de establecer los canales necesarios para poder hacer frente a esa lucha contra el tráfico de estupefacientes de la forma más efectiva posible, dadas las ramificaciones intercontinentales con las que suelen contar este tipo de grandes organizaciones que aprovechan no sólo sus recursos económicos sino que además cuentan con estructuras o células operativas en diversos países de Europa.

En este contexto, el 22/01/2015, con motivo de una operación encubierta a raíz de una investigación conjunta por unidades de la DEA Lima (Perú) y Nicosia (Chipre), se produjo la incautación en Lima, Perú, de 320 kilogramos de cocaína (346,320 kg peso bruto total) llevada a cabo por parte de la Policía Nacional de Perú junto con la Oficina DEA de Lima, proveídos por una organización criminal narcotraficante peruana que pretendían enviar a España, ubicados en el interior de una furgoneta marca Hyundai de color negro ....-.... , la cual transportaba 16 maletas negras marca Samsonite conteniendo 20 paquetes tipo ladrillo cada una, resultando tener la sustancia estupefaciente una pureza entre el 81,8 y el 88,9% y un valor en el mercado clandestino de la droga de 11.071.040 euros. Una vez intervenida la sustancia estupefaciente, fue la misma depositada en las dependencias de seguridad de la Policía Nacional de Perú.

Para identificar a los receptores de la droga que iba a venir desde Perú, con fecha 17/02/2015, se autorizó judicialmente la entrega controlada de 20 kilos de la sustancia intervenida en Perú, que fueron traídos por autoridades peruanas a Madrid, y que fueron controlados por el agente encubierto ' Cachas ', con la finalidad de realizar en el momento oportuno la entrega controlada para aflorar la parte de la organización que quería adquirir la droga operando desde España.

Leopoldo . procesado rebelde, se encargó de negociar inicialmente la recepción de la sustancia estupefaciente. En una primera reunión que mantuvo con el encubierto el 17.02.2015 en la cafetería 'Royal Alicante' en Alicante (Centro Comercial Plaza Mar, 2), Leopoldo dijo al encubierto tener preparado el dinero para pagar la mercancía, añadiendo entregarle 1.600.000 € en el momento de la recepción de la cocaína y la otra mitad una semana mas tarde.

El día 24.02.2015, en el mismo lugar, Leopoldo y el encubierto mantuvieron una segunda reunión donde hablaron de los pormenores en cuanto al modo, lugar y momento para la entrega de la droga, diciendo Leopoldo al encubierto que necesitaba hablar con su Jefe para que le indicara el modo exacto para llevar a cabo la operación y la forma de hacer entrega del dinero, proponiéndole para el próximo encuentro el 'Hotel Melía' en el Puerto de Alicante, encuentro que no tuvo lugar al tomar Leopoldo un vuelo con destino desconocido en el aeropuerto Madrid- Barajas el día 5.03.2015, día que había quedado citado con el encubierto.

Ese mismo día, Leopoldo llamó al encubierto a través del teléfono NUM005 con la intención de viajar a Alicante, para en un momento dado, cambiar el interlocutor, poniéndose Roberto , quién estableció una cita entre ambos para el día siguiente en la estación de tren de Alicante.

El día 6.03.2015, Roberto se reunió con el encubierto acompañado de una mujer quien resulto ser Salvadora , actuando de traductora de inglés, en los asientos públicos de la estación de RENFE (Alicante), mencionando el encubierto que ya tenía la droga preparada para la entrega, diciendo Roberto que una vez tuviera la cocaína en su poder y haya podido probarla, le entregará el dinero pactado en un plazo de unas dos o tres horas, habiendo decidido, tras hablar con su gente, que la cocaína les fuera entregada en Alicante a inicios de la semana próxima. A continuación Roberto y Salvadora viajaron a Madrid y mientras ésta última se perdió por la Puerta del Sol Roberto fue al hostal 'Puerta del Sol' donde se encontró con Felix ; ambos hombres habían llegado a Madrid en vuelo desde Nicosia (Chipre) para hacerse cargo de la droga el día 4.03.2015 en compañía de Salvadora que hacía funciones de traductora de inglés.

El día 9.03.2015 Roberto se reunió nuevamente con el encubierto en el 'hall' de la estación de tren de Alicante sentándose juntos mientras Felix se mantuvo sentado en otro asiento a pocos metros en actitud vigilante, hablando ambos sobre el momento del intercambio del dinero por la droga, necesitando Roberto como en anteriores reuniones, hablar con su jefe para ultimar los detalles de la transacción.

El día 10.03.2015, en el mismo lugar, el encubierto se reunió con Roberto y Felix , confirmándole ambos hombres tener preparado todo el dinero que debían entregar para recoger la cocaína, acordando realizar la transacción ese mismo día por la tarde en el parking del Centro Comercial 'Carrefour' de San Juan de Alicante.

Por ello, se estableció el correspondiente dispositivo policial, detectándose dos horas antes de que se llevara a cabo la entrega como los receptores chipriotas de la droga se daban a la fuga, después de recibir el encubierto un mensaje del número de teléfono NUM005 con el que comunicaba con Roberto diciéndole que no estaban preparados, intentando irse del país, tomando el AVE Alicante-Madrid y seguidamente desplazarse al aeropuerto de Barajas para viajar a Ámsterdam retrasando en ese momento, de forma indefinida, la recepción de la droga, por lo que ante la sospecha de que habían sabido del dispositivo policial, se procedió a su detención en el aeropuerto.

Para recepcionar la droga, el procesado rebelde Leopoldo . había alquilado la mañana del día 10.03.2015 en el aeropuerto de Alicante una furgoneta modelo Nissan NV200, matrícula ....-TMZ , teniendo previsto entregarla el día 14.03.2015.

En la detención fueron intervenidos los siguientes efectos:

Efectos intervenidos a Felix :

Un terminal de la marca Nokia modelo 8600D con número de IMEI NUM006 .

UNA factura de Hotel La City de fecha 09/03/2015 por 65 euros a su nombre.

UN billete de AVE: 1- Alicante-Madrid codificación NUM007 fecha 10 de marzo salida 14:30 horas.

UN billete de RENFE cercanías de Madrid hasta el Aeropuerto día 10/03/2015 17:06 horas.

3.540 Liras turcas

50 Libras inglesas

DOS tarjetas de telefonía SIM junto con su soporte.

Efectos intervenidos a Roberto :

Un terminal de la marca Samsung Galaxy SIII con número de IMEI NUM008 , el cual se encuentra bloqueado.

Un terminal telefónica de la Marca HTC con número de IMEI NUM009 , el cual se encuentra apagado y sin tarjeta SIM

CINCO tarjetas SIM: TRES de ellas a la compañía turca TURKCELL, UNA de la compañía inglesa 02 y un tarjeta de ORANGE.

Una cartulina de tarjeta SIM de la compañía LEBARA con número de tarjeta NUM010 , en la que se refleja el número pin NUM011 , número Puk NUM012 , y con una anotación escrita del número comercial NUM005 , el cual coincide con uno de los números intervenidos en la presente causa.

Un Billete de embarque con trayecto Estambul a Madrid con codificación NUM013 , de fecha 04 de marzo de 2015, a las 07:55 horas, y con la compañía Turkish Airlines.

Un Billete de embarque en el aeropuerto de Nicosia (Chipre) a Estambul con codificación NUM014 fecha 04 febrero de 2015 a las 19:00 horas compañía Atlas Jet.

TRES billetes de AVE:

Alicante-Madrid, codificación NUM015 , fecha 06 de marzo, salida 20:10.

Madrid-Alicante, codificación NUM016 , fecha 08 de marzo, salida 10:45.

Alicante-Madrid, codificación NUM007 , fecha 10 de marzo, salida 14:30 horas.

Una cartera de color negro marca Hugo Bosss portando en su interior:

2.405 Euros.

10 libras esterlinas.

955 liras turcas

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACION JURIDICA

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA,en su modalidad de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud(cocaína) previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del vigente Código Penal ( LO 5/2010 de 22/06) en cantidad de notoriaimportancia (art. 369.1.5 ª) .

Responde el tráfico de estupefacientes a la estructura de los delitos de peligro abstracto, y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas tendentes a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; conductas que según la Jurisprudencia pueden consistir en actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración); actos principales de tráfico (venta, permuta); actos previos (tenencia), actos auxiliares (transporte) y actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación); convirtiéndose en coautor del delito toda persona que colaboraen el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta; así como todos losque los que se conciertan para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada( SSTS 09/02/1993 y 19/02/1993 ).

En este sentido, la conducta de los acusados cumple el canon jurisprudencial citado - como tendremos ocasión de comprobar - debiendo rechazarsepor tanto la calificaciónalternativa- autoría en grado de tentativa- propuesta por las defensas de los acusados, trayendo a colación la STS. 191/2010 de 23 de febrero , la cual establece que ' la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza pues, la ejecución del delito con la materialización, o realización del plan por uno de los coautores. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del C.P . la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y además es difícil que cualquieracción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno delos verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustanciastóxicas previstos en el tipo penal'.

Igualmente, la STS nº 849/2013, de 12 de noviembre , señala ' la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuyaconsumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP , íntegra comportamientos de participación secundaria e incluso de actospreparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del autor que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e interviene realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito de grado de consumación ya que el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya quepuede considerarse a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, deber estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico, siendo indiferente que no se hubieramaterializado una detentación física del producto'.

En definitiva, la actividad mencionadase trata de un acto que favorece, facilita y promueve el consumo ilegal de cocaína,sustancia estupefaciente incluida en la Lista 1 del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 30/03/1961, ratificado por España el 03/02/1966, siendo considerada de manera pacífica la cocaína, de aquellas sustancias quecausan grave daño a la salud, y por tanto un acto constitutivo de delito; delito que se da en su modalidad agravada de notoria importancia del art. 369.1.5º del C. Penal , desde el momento en que, según los informes periciales obrantes en autos, queda constatado que la sustancia intervenida resultó ser cocaína con un peso neto que excede ampliamente de la considerada como de notoria importancia, fijada para esta sustancia en 750 gramos por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19/10/2001 ( SSTS de 06/11/2002 y de 23/06/2003 ).

Por último, en relación a la organización - circunstancia apreciada por el Ministerio Público - según considera la STS nº 849/2013, de 12.11 no es aplicable este subtipo agravadoa quienes no consta hayan participado en la programación del proyecto o plan de introducciónde la droga y en los consiguientes acuerdos previos sobre reparto de papeles y áreas, comoocurre en este caso con los acusados. Si la organización imprime mayor gravedad es porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto o de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. Así los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales ( STS. 16/2009 de 27.1 ).

En este sentido las SSTS. 1258/2009 de 4.12 , 66/2010 , 362/2011 de 6.5 , 1115/2011 de 17.11 , 297/2012 de 12.3 , recuerdan que ' la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la pertenencia a una organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delitoprogramado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de laorganización'.

Y más en particular en la STS. 544/2011 de 7.6 , se afirma que ' En cuanto a la pertenencia a una organización, el actual artículo 369 bis, establece una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de unacolaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca aella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos mas relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello '.

SEGUNDO.- AUTORIA Y PARTICIPACIÓN, VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones.

Efectivamente, el Tribunal ha entendido dentro del ámbito del art. 741 LECR . enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados Felix y Roberto .

Ya desde la STS 31/1981 , de julio, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derechoa no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementosesenciales del tipo delictivo y que la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y laparticipación del acusado en los mismos. ( SSTC 56/2003, de 24 de marzo, FJ5 ; 94/2004, de 24 de mayo, FJ2 ; y 61/2005, de 14 de marzo ).

La presunción de inocencia pueda desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado ( SSTC 174/1985 , 229/1988 , 197/1989 , 124/1990 , 78/1994 y 133/1995 ), para ello son precisos determinados requisitos según la jurisprudencia de nuestro Excmo. T.S.:

Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, oexcepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí.

Que a partir de los indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En este sentido, y en relación con la prueba de cargo, las defensas de los acusados plantearon las siguientes cuestiones:

INTERVENCIONES TELEFONICAS

La defensa de Felix denunció la infracción del derecho al secreto de comunicaciones telefónicas, art. 18 CE , debiendo decretarse la nulidad de las intervencionestelefónicasllevada acabo en la causa, toda vez que las mismas son contrarias a derecho por cuanto la UDYCO no justificó su solicitud al Juzgado, faltando indicios para ello, no teniendo motivo ni razón el dictado del auto autorizante de la intervención, careciendo asimismo de motivación, dando lugar a la conexión de antijuricidad entre su dictado y posterior logro probatorio.

Las denuncias no pueden prosperar.

En primer lugar, siguiendo la doctrina de nuestro Excmo. T.S., la decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.2 CE , concretamente, en el Juez de Instrucción, ' a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidadde la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito procesal penal '; así pues, continua nuestro alto Tribunal, ' la decisión judicial debe contener los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía de recurso; esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficienteen general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión y así, la resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivoy que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidadentre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delito investigado' ( STS 15/05/08 ).

Tanto el Tribunal Constitucional ( STC 123/1997 de 1/07 ), como el Tribunal Supremo ( SSTS 14/04/1998 , 19/05/2000 , 11/05/2001 Y 15/09/2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisióna los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgado tomó con consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. ( SSTS 26/06/2000 , 11/05/2001 , y 27/10/2002 ); los autos deautorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de losrespectivos oficios policialesen los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la informaciónpertinente y no sería lógico que abriese una investigaciónparalela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijosincompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos ( STS 15/05/08 ).

Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con lapetición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento losmedios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretosreveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción . (STS. 24/06/2009 ).

La nueva regulación legal ( arts. 588 bis a), bis b) y bis c) LECRIM ), ha constituido un desarrollo de lo ya determinado por la Jurisprudencia de nuestros altos Tribunales y que era practica común en las actuaciones Judiciales y policiales, lo cual ha contribuido a generar un marco muy respetuoso con el derecho fundamental invocado.

En el caso presente, todos los requisitos se cumplen suficientemente.

La primera solicitud policial (fs. 2-8) se refiere a las funciones de investigación del tráfico internacional de estupefacientes de la UDYCO, informe policial con numerosos datosy documentación con motivo de la investigación llevada a cabo por unidades de la DEA Lima (Perú) y Nicosia (Chipre), gracias a la cual el pasado 22.01.2015 se procedió a la incautación de una partida de 320 kg. de cocaína llevada a cabo por parte de la Policía Nacional de Perú con la Oficina DEA de Lima, teniendo la droga como destino España, y la finalidad de identificar a los miembros de la organización operando en España; datos suministrados por las autoridades peruanas, lo que constituye el fundamento del autoautorizantede intervención telefónica de 9.02.2015 (f.32) y posteriores de 19 y 27 de febrero y 9 de marzo de 2015 (fs. 95, 116 y 155), así como sus respectivas prórrogas ; culminando la actuación policial con la detención de los acusados Roberto y Felix responsables del tráfico; hubo por tanto motivación judicial adecuadaal disponer el instructor de una base indiciaria suficientepara adoptar una decisión necesaria al objeto de investigar hechos graves y concretos, que posteriormente se reveló correcta, sin que, por tanto, en ningún momento, dicha intervención fuera infundada sino todo lo contrario, no existiendo por tanto conexión de antijuricidad entre el auto habilitante inicial y el resto de los dictados con posterioridad, ni de la prueba así obtenida, ni por ello, vulneración de derecho fundamental alguno.

Por último, según jurisprudencia de nuestro Excmo. TS ( SSTS 960/1999, de 15.06 ; 893/2001, de 14.05 ; 1352/2002, de 18.07 ; 515/2006, de 4.04 y 1112/2002 ) en relación con las escuchas: 'su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directadel contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora también es admisible mediante la lecturaen el juicio de las trascripciones, diligencia sumarial documental, previamente cotejada por el Secretario con sus originales e incluso por testimonio directode los agentes encargados de las escuchas' .

Concluye el alto Tribunal, que ' en definitiva los requisitos relativos al protocolo de la incorporación de las escuchas para su posterior utilización como prueba en el juicio son:

1). La aportación de las cintas.

2). La trascripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de lastranscripcionesy no directamente mediante la audición de las cintas.

3). El cotejo bajo la fe del Secretario Judicialde tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue - como es usual - a los funcionarios policiales.

4). La disponibilidad de este material para las partes.

5). Y finalmente la audición o lecturade las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si éstas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar la falta deaudición o lectura en esta sede casacional.

Consecuentemente las transcripcionesde las cintas, solo constituyen un medio contingente - y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial' ( SSTS 53872001, de 21.3, 650/2000 , de 14.9)

En el presente caso las transcripciones fueron adveradaspor la interprete de inglés en la vista oral habiendo efectuado el cotejo de las grabaciones en inglés con las transcripciones obrantes en autos bajo la fé de la letrada de la Administración de Justicia y sin oposición de las partes .

AGENTE ENCUBIERO/DELITO PROVOCADO

La defensa de Roberto y la de Felix denunciaron la existencia de delito provocado creado por la policía, dado que, en caso contrario, aquél no se hubiera producido.

Las alegaciones no pueden prosperar

Con carácter previo, debemos recordar según reiterada jurisprudencia, que la protección de los derechos fundamentales no es absoluta y puede ser restringida en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación en la que la delincuencia se organiza de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la justicia se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguardia de esos derechos y la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos. Por otra parte, es razonable que los poderes públicos cumplan sus finalidades mediante el empleo de los medios de investigación a su alcance, dentro de las posibilidades que les otorga la Ley.

Por ello, como en supuestos de delincuencia organizada, la investigación criminal puede encontrarse con serias dificultades pues el avance de la información queda seriamente dificultado por la opacidad de tales asociaciones criminales y a tal fin se han arbitrado otras técnicas de investigación nuevas tales como el agente encubierto.

En cuanto a los agentes encubiertos, su regulación en el art. 282 bis tiene su antecedente en el Derecho alemán. El término ' undercorver' o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.

Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes para su descubrimiento, permitiendo recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos. ( STS 1140/2010, de 29-12 ).

En este sentido, el auto de 9.02.2015autorizando actuar al miembro de la Comisaría General de Policía como agente encubiertobajo la identidad supuesta de código ' Cachas ' (fs. 39 - 42 Pieza Agente Encubierto) cumple el canon doctrinal citado así como lo estipulado en el art. 282. bis del CP y motivado conforme a derecho al igual que el auto de 17.02.2015autorizando la circulación o entrega vigilada de 20 kg. de cocaína por aquél, mostrándose justificadoy necesarioacudir a la utilización del agente encubierto en este supuesto, habida cuenta de que se trata de una presunta actividad delictiva de tráfico de drogasen la cual se constata la existencia de un grupo permanente o establece de varias personastal y como refiere la fuerza actuante, que la operaciónle ha sido ofrecidaal agente de Policía actuante lo que excluye inicialmente cualquier consideración de tratarse de un delito provocado al no haber sido generada aquella o propiciada por él y, por tanto, surgiendo la necesidad de aprovechar ese medio de investigación para conseguir la aprehensión de la droga y la determinación del núcleo de personas que conforman la organización delictiva que ha importado la droga y quiere venderla a terceros para su distribución.

Efectivamente - según decíamos con anterioridad - en el contexto de la labor de investigación encomendada a la UDYCO, a nivel nacional e internacional, de los delitos relacionados con el tráfico de drogas y el crimen organizado , el pasado día 26.01.2015 se recibió vía correo electrónico en UDYCO Central procedente de la oficina de la DEA en Madrid escrito nº 15-047 (fs. 11 y 12, Pieza AE) en el cual se exponía la investigación que estaban desarrollando conjuntamente sus oficinas de la DEA Lima (Perú) y Nicosia (Chipre), gracias a la cual el pasado 22.01.2015 se procedió a la incautación por parte de la DEA en Perú junto con la Policía Nacional de ese País de una partida entorno a los 320 kg. de cocaína. (fs. 9 y 10, Pieza AE, proveídos por una organización criminal narcotraficante peruana)

Según comunicación de la DEA, con la meta de identificar a los miembros de la organizaciónen Perú e intervenir el envío de cocaína, pusieron en marcha una operación encubierta logrando que un miembrode aquella contratara a un agente encubierto en Lima para sus servicios de transporte y el día 22.01.2015 entregó al encubierto 320 kilos de cocaína dentro de una furgoneta o ranchera Hyundai H-1 de color negro, comprometiéndose el encubierto a transportar la cocaína a España y entregarla a la persona o personas que la organización le indicase.

Por tal motivo, la Dirección Ejecutiva Antidrogas de la Policía Nacional de Perú (DIREJANDRO-PNP) en su informe nº NUM017 (fs 13 y 14 Pieza AE) solicitó colaboración de las autoridades españolas - situando a nuestro país como lugar de entrega de la sustancia estupefaciente intervenida - para identificar al miembro o miembros de la organización implicada en la recogida y posterior distribución de la misma, mediante una Remesa Controlada.

En base a ello, la autoridad judicial española (JCI nº 6) dictó los autos de 9 y 17 de Febrero de 2015 (fs. 41-44 y 77-80) autorizando la circulación o entrega vigilada de 20 kg de la sustancia estupefaciente (cocaína) intervenida en Perú por medio del agente encubierto con código ' Cachas '.

Las circunstancias descritas hacen ver la ineludible utilización del agente encubierto, a fin de obtener una información suficiente y necesaria para identificar el miembro o miembros de la organización receptores de la droga y desarticular esa organización delictiva, al no existir otra posible vía para conseguir ese objetivo.

Llegados a este punto, las defensas de Roberto y Felix consideraron la conducta del agente encubiertocomo una provocaciónal delito.

Sin embargo no es verdad.

Tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de la figura del agente encubierto desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial por STC 21/02/1983 y por la Sala Segunda del TS como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución ( art. 126), la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 443) y la LECrim . (arts. 282 y ss.) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus planes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 04/03/1992 , 21/06/1993 , 02/07/1993 y 03/11/1993 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuandono se origina un delito inexistente, sino que tal preceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009, de 19/11 - se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión -elemento subjetivo- sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado -elemento objetivo- toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias -elemento material- siendo estos tres elementoslos que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que, como también se ha dicho por el TS, es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis LECrim . que tiende exclusivamente a hacer aflorara la superficie la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena está dedicado auna actividad delictiva,o como se dice, entre otras STS 1114/2002 ' cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito'.

No existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12/06 , cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13/01, en el art. 282 bis de la LECrim ., que se refiere concretamente a adquiriry transportarlos objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fasedel ' iter criminis', en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aún en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos caso, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anteriora la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de la LECrim .) u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial.

Tampoco existe delito provocado en casos de comprobación delictiva de una previa ideación criminal, cuando el investigado no comete el delito como consecuencia de la actuación policial, a modo de inducción o instigación, sino que ya está resuelto a cometerlo, o bien se dedica a una permanente actividad criminal, que únicamente pretende comprobarse ( STS 1140/2010, de 29/12 ).

En este caso, no existe delito provocado por el agente encubierto ni en Perú ni en España, sino todo lo contrario, al darse las circunstancias anteriormente mencionadas, dado que la organización investigada ya venía dedicándose a negocios de narcotráfico, lo que dio lugar a la introducción de un agente encubierto con la finalidad de averiguación del delito, descubrimiento y desarticulación de la organización delictiva, aseguramiento del delincuente e incautación de la droga y efectos del delito, lo que llevó a cabo de manera satisfactoria en la medida que consta en autos.

ANALISIS DROGA/REPORTAJE FOTOGRÁFICO

La defensa de Felix denunció no constar el análisis de la totalidad de la droga en Perú, así como el reportaje fotográfico de las maletas portadoras de la sustancia estupefaciente al ser su número inferior al informado por las autoridades peruanas a la policía española

La denuncia no puede prosperar

En primer lugar, el testigo Coronel de policía peruana D. Abelardo , manifestó al Tribunal que ' se realizó el examen de la droga en Perú, aunque ellos no realizan el examen tan exhaustivo como en España , se hizo la pericia físico-químicade la sustancia dando el resultado que efectivamente se trataba de cocaínadistribuida en 320 paquetes ', añadiendo que ' de los 320 paquetes, 300 quedaron en el laboratorio de la policía nacional de Perú, siendo to dos los paquetes iguales y todos ellos contenían cocaína;de los 320 paquetes ellos extraen 20que son los que permite su legislación traer para una entrega controlada a España y esa entrega se hace por él personalmentey por la Fiscal de su país a la policía española quien se hizo cargo de la sustancia estupefaciente; asimismo, ellos a su vez mandaron la documentación a la policía española con los datos que se habían obtenido en su investigación'.

En segundo lugar, el citado testigo manifestó al Tribunal que ' las fotografias de las maletasque se incautaron conteniendo los 320 paquetes de drogafueron hechas a presenciadel Ministerio Público, en esta caso de la Dra Dña Modesta , siendo la totalidad de la droga incautada .

Preguntado si en ningún momento perdieron de vista la sustancia , es decir la sustancia que entregó en España a la Policia española era una parte de alijo que se recuperó en Perú; responde que así es,personalmente ha llevado este paquete en su poder y así fué' .

Todo ello acreditada que la droga en la misma, tanto la incautada en Perú como parte de ella destinada a su entrega controlada en España.

Llegados a este punto - una vez desestimadas las cuestiones planteadas - del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína) y en cantidad de notoria importancia, son responsables en concepto de autores ( art. 28 del Código Penal ) los acusados Felix y Roberto , por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

ADMISIÓN MEDIOS PROBATORIOS

La defensa de Felix , al comienzo de la vista oral consideró necesariala prueba testifical del Ministerio Fiscal peruano Dra Dña Modesta quien acompañó al Coronel de policía peruano D. Abelardo en la diligencia de entrega controlada a las autoridades españolas de 20 kg de la sustancia estupefaciente (cocaína) intervenida en Perú.

En este sentido - sin perjuicio de no haberalegado la defensa indefensión ni haber desarrollado los motivos de la utilidad del medio probatorio considerado- el TC ha venido configurando el Derecho Fundamental a ' usar los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa'( art. 24.2 CE ) en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos según establece la STS 849/2013, de 12.11 ; 'a) 'La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como en el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarias, los cuales vienen obligados a explicar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

Solo corresponderá al TC la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final'

La STC 178/98 recoge, que 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modoconvincenteque la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menos cabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección, la STC. 232/98 nos dice, que ' la garantia constitucional contenida en el precepto ( art. 24.2CE ) únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio. , sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentadoadecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia '.

En cuanto a la pertinencia, relevancia y necesariedad de la prueba propuesta la STS 849/2013 DE 12.11 establece que ' pertinenciaes la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundanteso desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

En cuanto a la relevanciadel medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentenciaa favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último, debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidadpara los intereses de defensa de quien la propone de modo que su omisión le cause indefensión y a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible , la ' necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propìas de la idea de pertinencia '.

Así, en el caso de autos -sin perjuicio de que al comienzo de las sesiones del juicio oral la Sala reiterara lo acordado en su momento en el auto de admisión de pruebas - la defensa no argumentóen ningún momento que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia7 , amen de ser redundante, no ser relevante-al no haber podido su realización alterar la sentencia a favor del proponente- y no ser necesariaal no causar su omisión indefensión a quien la propone, estimándose suficientela declaración testifical del Coronel de policía peruano D. Abelardo , conocedor , en su condición de Jefe de inteligencia, de la operación antidrogas en la capital peruana.

Llegados a este punto -una vez desestimadas las cuestiones planteadas- del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en su modalidad de tráfico de estupefacientes que causan graven daño a la salud (cocaína) y en cantidad de notoria importancia, son responsables en concepto de autores ( art. 28 del Código Penal ) los acusados Felix y Roberto , por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

El tribunal ha contado como prueba de cargo de su participación en el mismo la siguiente;

El acusado Roberto no quiso declarar en la vista oral, manifestando al Tribunal el acusado Felix que vino con Roberto de turismo a España, que no había visto en su vida a un señor que habló con Roberto , que no hablo con este señor y que no sabe de que hablaron y que les detuvieron cuando querían ir a Londres.

Sin embargo, los hechos demuestran lo contrario, veamos;

En primer termino,el Tribunal ha contado con la declaración del testigo, Coronel de policíaperuanoD. Abelardo , quien manifestó al Tribunal en cuanto a la operación desarrollada en Perú, que ' en mi calidad de jefe de inteligencia de la dirección antidroga de Perú, ellos, con un equipo especial que denominan 'Escorpión', se tuvo la información, por parte de agentes de la DEA, de un posible traslado de droga a Europa. El equipo de inteligencia ejecutó las acciones necesarias y, mediante un agente especial, se pudo tener conocimiento de las personas que estaban participando en este ilícito negocio. Así se pudo encontrar, con ayuda del agente especial, un vehículo conteniendo aproximadamente 320 paquetes de cocaína. Esto fue en la ciudad de Lima, en Miraflores. Y, una vez se tuvo la droga, de acuerdo a lo que se había concertado con las Autoridades de Policía de España y Judicial, se procedió a hacer el traslado mediante el procedimiento de remesa controlada o entrega vigilada de 20 paquetes quedando los otros 300 en Perú para ejecutar el procedimiento de acuerdo a Ley. Los otros 20 se llevaron a Madrid y, como consecuencia de ello, la Policía de España llevó a cabo la detención de dos personas, que es lo que ellos conocen.

Preguntadosi toda esta operación que acaba de hablar estaba controlada por la Fiscalía; contesta que así es, estaba a cargo de la Fiscalía de Crimen Organizado,la Cuarta Fiscalía, a cargo de la Fiscal Dª Modesta quien le acompañó en la diligencia de remesa controlada hacia Madrid llevando ambos un maletín conteniendo veinte paquetes de cocaína, y justamente con ella se hizo el acta de entrega a los agentes del CNP en Madrid'.

Asimismo, el Tribunal ha contado con la declaración del testigo instructor del atestado nº NUM018 de 10 de marzo (fs.164 y ss), miembro del CNP nº NUM019 quien manifestó al tribunal, en cuanto a los hechos, ratificando aquél que ' la investigación empieza en enero- 2015 a raiz de una información procedente de la oficina de la DEA en Madrid en la que manifiestan que llevan una operación conjunta con la DEA en Perú y Chipre, en la que se procede a la intervención de unos 320 kilogramos en Perú de cocaina,en una operación conjunta con la policía nacional de Perú (DIREJANDRO), el grupo dedicado a antidrogas de Perú. Dicen que esta droga va destinada a España, e inicialmente se aporta un nº de teléfono y un nombre del que sería el propietario de esa sustancia estupefaciente que recepcionaría en España.

Paralelamente, se recibe un informe de la Policía Nacional de Perú donde se especifica un poco más la operación de ellos, en la que al parecer es una operación encubierta en Lima y hay una entrega de los 320 kilogramos en una furgoneta. Les vuelven a manifestar que esta droga viene para España y aportan un terminal telefónico de unapersona8, en la ciudad de Valencia, encargada de recepcionar esa droga y distribuirla en España, el cual pertenece a un individuo inglés que posteriormente se identifica como Leopoldo .

Una vez solicitada la intervención telefónica, se solicita autorización al Juzgado para introducir a un agente encubiertoen la organización delictiva de España que es quien contacta con el terminal telefónico que se aporta por la DEA de Perú. El usuario del terminal con quien se contacta es Leopoldo , un individuo ingles que vive en la zona de Orihuela que se empieza a reunir con el agente ' Cachas ' (agente encubierto) en una cafeteríade un centro comercial de Alicante, Plaza Mar .en febrero-2015.

Preguntadoqué saben ellos, a través de inteligencia u otros, de cómo es la organización o qué datos tienen para poder decir que el agente encubierto va a pasar por un miembro de la organización que suministra la droga; contesta que, respecto a la parte de Perú desconoce la investigación, pero lo que sí aportan es que alguien de España (el encubierto) haría las funciones de parte de la organización proveedora o transportista y contactaría con el encargado de recepcionar la droga en España. Es decir, el encubierto vendría de la parte de Perú, de la organización peruana; entonces, los destinatarios en España no tendrían por qué conocer al encubierto porque sería de la organización proveedora.

La única misión del encubierto en ese momento es contactar con el teléfono que les aporta. Este teléfono que les aportan es de la persona que va a recepcionar la droga en España y distribuirla con otros miembros de la organización en España. Esta es la personaque esta esperando la droga con el encubierto. La misión del agente encubierto es trasportarla droga hacia España y la entrega al recepcionador de la droga que era Leopoldo '.

El Instructor siguió diciendo al Tribunal que 'en la primera reunión Leopoldo está un poco preocupado porque se ha retrasado mucho la entrega, el encubierto le dice que tardará una semana, porque viene vía marítima a través de la costa española. Se aplaza para otro día para concretar con más detalle el tema de entrega del dinero hasta el 23/24 de febrero, que es cuando vuelven a reunirse en la cafetería; ahí hablan de los pormenores y de la seguridad de no dar datos por teléfono, de concretar otra cita en otro sitio diferente, que no haya cámaras de seguridad, etc.

Para concretar el tema del dineroy el sistema de cómo se va a entregar la droga, si en un vehículo, en qué localidad quieren la droga, en Alicante o Madrid, Leopoldo dice que tiene que hablar con su feje y vuelve a emplazarse días después para hablar con el encubierto para concretar estos extremos.

Es cuando Leopoldo , el día 3 marzo se desplaza a Madrid con la intención, se cree, de reunirse con su jefe. Se aloja en Gran Vía. Ahí se monta un dispositivo de seguimiento pero la verdad es que Leopoldo era bastante cauteloso, cree que llegó a advertir el seguimiento porque él estaba en este seguimiento y al hablarlo con su mujer le dice que cree que le están siguiendo, con lo cual se levantó el dispositivo.

Al día siguiente llegan a España dos individuos chipriotas, los encausados,y en ese momento no lo saben, pero el mismo día 4 Leopoldo contacta con el agente encubierto y se emplazan para reunirse al día siguiente en Alicante. A través de la intervención telefónica de Leopoldo , se sabe que coge un vuelo no se sabe donde, porque a las 7 a.m. del día siguiente se dirige al aeropuerto, hay muchísimos vuelos a muchos destinos. Se prueba con los destinos de España y no dieron con él; se prueba con Londres y Chipre y no dieron con él y estuvieron a la espera de los contactos que hiciera a partir de ese momento el agente encubierto. Conquien contacta es con un nuevo teléfono - con el que había contactado con Leopoldo antes devolar y a partir de ese momento sale al teléfono Roberto y dicen de verse al día siguienteen Alicante.

A través de gestiones se comprueba que el día 4, volaron tres chipriotas, dos varones ( Roberto y Felix ) y una chica ( Salvadora ).

En la primera citaacude la chica con Roberto a la estación de autobuses de Alicante y se cita con el agente encubierto. Al parecer, lo que manifiesta su agente es que ya lleva una posición de más superioridad y le pregunta que cuando puede tener la droga preparada, que su gente está lista para recepcionarla y hablan de hacerlo ya la semana siguiente. Además hablan del tema económico, de la posibilidad de realizar un pago, que primero se llevarían la droga, comprobarían la calidad de la misma y entonces realizarían el pago de la sustancia. Nuevamente, se emplazaran a los 4 días para concretar exactamente el día y la hora y el lugar de entrega.

A través del dispositivo de vigilancia y seguimiento, se puede comprobar como ellos dos vuelven a Madrid; Roberto se aloja en el hostal Puerta del Sol y ahí ya contacta con Felix ; La chica esa misma noche toma un vuelo dirigido a Estambul y ya abandona el país.

La chica parece que, en la primera reunión, lo único que hace es labores de intérprete, porque Roberto es chipriota y no conoce mucho el idioma ingles. Era quien hablaba con el agente encubierto.

El día 9 de marzose van Felix y Roberto a Alicante, se alojan en un hotel al lado de la estación y se citan con el agente encubierto. Parece ser que todo está preparado y quedan en organizar la entrega al día siguiente en el parking de un Carrefour de San Juan de Alicante. Supuestamente ahí no hay cámara, es un sitio seguro para todo. La forma de entrega es que el encubierto lleva un coche con la sustancia estupefaciente y ahí se va a hacer la entrega a la organización de Roberto y Felix .

El 10 de marzose vuelven a reunir a media mañana, sobre las 11 h. Dicen que todo está correcto, quedan por la tarde, pero nada más terminar esa reunión, no se sabe que es loque pasa,si advierten su presencia o reciben llamadas de Chipre o Perú, que deciden rápidamente apagar el teléfono. Antes envían un mensaje al encubierto y le dicen que se tiene que retrasar todo, apagan el teléfonocogen un AVE hacia Madrid y de ahí se van alaeropuerto para volar hacia Ámsterdam. Momento en que se decide detener porque ya estaban desapareciendo de la situación. Se creé que advirtieron la presencia policial;entonces ya no se iba a realizar la operación material por la tarde.

Preguntadosi habían quedado en firme para la operación; contesta que sí, habían quedado a las 16:30 h con un vehículo que aportaban, se llevarían la droga y a la hora se quedaría para la entrega del dinero.

Añade que Leopoldo , que había desparecido del mapa, ese mismo día, a través de la intervención telefónica, se detecta su presencia en la zona de Orihuela. Se hace un montón de gestiones para tratar de localizarle y se dan cuenta de que alquila una furgoneta la misma mañana del día 10 de marzo en el aeropuerto. Entienden que el 10 de marzo se va a producir la carga y esa furgoneta, alquilada por Leopoldo esa misma mañana, iba a ser la que se iba a llevar a San Juan a recoger la mercancía.

Preguntadosi ellos intentan salir del país; contesta que sí. Hacen varias gestiones, primero en la estación de tren de Alicante, luego, en Atocha piden trenes para salir a Ámsterdam pero hacían escala en Barcelona y no les interesaba. Se van directamente al aeropuerto y justo se les detiene en la ventanilla de KLM pidiendo unos billetes paraÁmsterdamen el aeropuerto de Barajas'

En cuanto a la operativa de Perú el testigo dijo al Tribunal, que ' no sabe, pero al parecer fue una operación encubierta, manteniéndose abierta la operación allí a la espera de la recepción de la droga aquí.

Preguntadosi la entrega controlada fue de 20 kilos de cocaína; responde que sí, que Perú autorizó solo el transito de 20 kg de cocaína de los 320. Entonces, se pidió a las autoridades judiciales de aquí la autorización para solo el transito de esta cantidad.

Toda la droga iba destinada a España. Lo que pasa es que Perú, por procedimiento, no autoriza a la salida de la sustancia estupefaciente y, al final, se autorizó por parte de la Fiscalía solo el tránsito de 20 kg para poder efectuar en España la entrega controlada o sustitución parcial de la droga. Es decir, se iba a entregar 320 kg., 20 de cocaína y 300 supuestos. Lo que el encubierto iba a pactar eran los 320 kgr.

Preguntadosi la mecánica que utilizan es que el agente encubierto le reporta al dicente; contesta que el agente encubierto informa a su jefe, reporta un informe, a través de su unidad se lo reporta a ellos y ellos al Juzgado. Ellos directamente no tienen contacto directo con el agente encubierto, sino con su jefe. Los informes del agente encubierto si se los remiten y ellos los mandan al Juzgado.

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Preguntadosi en base a esto realizan vigilancias; contesta que claro, todas las citasde cubren.

Preguntadosi estuvo en la vigilancia de 17-febr-15 en Plaza Mar en Alicante, contesta que si, él estuvo.

Preguntadoquienes contactan y cómo lo hacen en esta vigilancia referida; responde que contactan por vía telefónica, por el telefóno de Leopoldo y se citan. Hablan del centro comercial Plaza Mar. Cree que en ese momento el agente encubierto está arriba esperándoles. Se llaman dándose el nombre de la cafetería y sube Leopoldo . No se sabe cómo llega porque no habían visto nunca a Leopoldo . A la salida si le detectan un vehículo, un Renault Megane, del cual se procede a su seguimiento y se logra averiguar el domicilio de Leopoldo en una urbanización en la zona de Orihuela, en Alicante.

Ellos llegan a ver al agente encubierto con Leopoldo . Se aportan fotografías de lareuniónen el atestado.

Preguntadosi está también en la recepción de la entrega de la droga controlada; responde que sí. El dicente va al aeropuerto. La droga viene transportada por la Fiscal y el Coronel, le entregan la droga en ese momento a él y a una compañera; vuelven con la droga, hacen la documentación de recepción y custodia de la misma. Es decir, en el momento queaterriza el avión, en la misma puerta del avión ya recepcionan la droga

Preguntado si participó en una vigilancia el 3 de marzo cuando esta alojado Leopoldo en Madrid y luego hace un recorrido por Madrid; responde que estuvo como tres horas. Empezó en Gran Vía y terminó en la zona de Isla Azul, M-40. Llegó un momento en el que se sentó en un banco y como tenían ya la intervención telefónica de su nº, al hablar entre ellos estaba diciendo que estaba un poco paranoico y que creía que le estaban siguiendo, entonces le dejaron y se le perdió de vista.

Preguntadosi mientras captan esta conversión telefónica Leopoldo toma medidas de seguridad; contesta que muchísimas,no entra en ningún sitio, esta continuamente circulando de un lado para otro. No lleva un recorrido claro. Esta continuamente divagando de una calle a otra. No sabe cuantos kms pero estuvo unas dos o tres horas andando hasta que ya, a través del teléfono, vieron que lo que trataba era advertir una posibilidad de seguimiento. Es cuando abandonaron el mismo.

Preguntadosi después del primer encuentro de Roberto y la chica con el encubierto, ellos hacen una vigilancia en el regreso a Madrid; responde que sí.

Preguntadocon quien se encuentra Roberto y la chica en ese regreso a Madrid; responde que Roberto y la chica iban a viajar juntos pero Roberto , como quiere irse con el encubierto otra vez para citar varios pormenores, viaja primero la chica. La chica llega a Atocha, coge un taxi, se la pierde en la puerta del Sol. Luego se dan cuenta que está alojada en el hostal Puerta del Sol. Roberto , cuando llega a Atocha, coge un taxi y se va para la Puerta del Sol y justo ahí contacta con el otro encausado, Felix ; se van a cenar a un sitio de comida rápida que había en la esquina y vuelven juntos al hotel. Luego durante esos días, nose separan. Se montan bastantes vigilancias y seguimientos. Iban juntos haciendo turismopor Madrid, no contactaron realmente con nadie. Todo lo hacían a través de sus teléfonos. Síque vieron que estaban continuamente juntos.

Esto en Madrid, luego, en Alicante, excepto la primera reunión que fue con la chica, las otras dos siguientes si que fueron con Felix . En la primera, Felix no entró a lareunión, se quedó fuera vigilando ,Y, la última, la de la entrega, si que entró y participó enella, donde ya concretaron la hora y el día.'

Asimismo, el testigo, respondiendo a las aclaracionespedidas por la defensa de los acusados en cuanto a las personas relacionadas con los hechos en Perú, el tema económico de la operación y la custodiade la droga objeto de entrega controlada, manifestó al Tribunal que ' en Perú identifican aun tal ' Nazario ', que parecen ser que va a proveer la droga a un tal ' Carlos Manuel '; Carlos Manuel ' creen que era el dueño y ' Nazario ' era quien iba a mandar la droga, utiliza a ' Nazario 'para enviar la sustancia a España; sin embargo cuando el agente encubierto habla por primera vez con Leopoldo dice que llama del parte de ' Claudio '. Posiblemente, es porque se utilizan muchas claves, para no ser controlados. Con las claves se cercioran de la identidad del que está llamando; a lo mejor la clave era que llama de parte de Claudio , pero Claudio no existe.

En el tema económicoes donde nunca hay un acuerdo en este tipo de entregas, porquelo que se ha negociado en el origen, no es igual en el destino. La información que disponían de la DEA y de la Policía Nacional del Perú hablan que se había pagado 900 mil euros y que restaba otra cantidad por pagar, posteriormente cambian continuamente, es decir, primero Leopoldo habla de 1.600.000 mil, luego, al mes, no habla de esa cantidad, sino que Leopoldo dice que a la semana entregará el dinero y, al mes, dice que cuando se comprueba la calidad. Esto suele pasar mucho en estas operaciones porque al final, cambia mucho el tema económico.'

En relación a la custodiade la sustancia estupefaciente, los arts. 326 , 334 y 335 LECrim . exigen del Juez que recabe los efectos y objetos del delito, extendiendo una diligencia en la que se haga constar el lugar, el tiempo y la ocasión en que se encontrasen, describiéndolos de manera minuciosa.

No obstante, diversas previsiones legales, flexibilizadas aún más por la jurisprudencia, han posibilitado el que estas funciones hayan ido quedando en manos de la policía. En este sentido el art. 126 Constitución establece que ' La Policía Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (...) en los términos que la Ley establezca' ; el art.548 LOPJ , señala que el Juez podrá impartir a la Policía Judicial órdenes para ' que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad'y el art. 282 LECrim . Señala que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de instrucción, los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro.

Lo cierto es que la Ley y la propia Jurisprudencia han ido delegando la intervención judicial en los momentos de la recogida y custodia de piezas de convicción. Todo ello justificado en aras de que lo hagan personas especializadas de cara al correcto análisis del elemento de convicción. Y así la jurisprudencia ha señalado que la puesta a disposición judicial no es directa, sino que es suficiente con el depósito del objeto en un organismooficial,quedando éste bajo disposición judicial.

Por ello el problema que plantea la cadena de custodia( SSTS. 6/2010, de 27 / 01, 776/2011, de 26/07 , 347/2012, de 25/04 , 773/2013, de 22/10 ), es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridadde lo que se traslada y analiza es lo mismoen todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Esto es precisamente lo que ocurre en autos, quedando así acreditadala cadena de custodia, veamos;

Decíamos anteriormente que el Coronel de policía peruano D. Abelardo manifestaba al Tribunal que una vez que se intervinieron los 320 paquetes de cocaína en Perú, en la ciudad de Lima, se procedió a hacer el traslado mediante el procedimiento de remesa controlada o entrega vigilada de 20 paquetes, quedando los otros 300 paquetes en Perú, viajando a España con la Fiscal Dra Dña Modesta , llevando ambos un maletín conteniendo 20 paquetes de cocaina de los 320 paquetes incautados y haciéndose entrega de los mismos a los agentes del del CNP en Madrid.

En este punto, veíamos también como el instructor, agente nº NUM019 del CNP manifestaba al Tribunal que la droga es entregada a él y a una compañera en la misma puerta del avión haciendo la documentación de recepción y custodia de la misma (acta fs. 122-123); en concreto el agente manifestó al Tribunal que ' esta droga la trae él y la deposita en un sitiode seguridaden donde solo él tiene la llave.

Preguntadosi se deposita en una cabina en las dependencias de la Policía, a la que únicamente se puede acceder con la llave electrónica; responde que sí, con su carné y una lleve manual. Confirma que la llave estuvo siempre en su poder hasta el momento en que setrasladó a Sanidad.

Preguntadosi estuvo en su poder hasta que él personalmente vuelve a recoger la droga para hacer la entrega; contesta que efectivamente, que como no se hace, se devuelve. La misión suya era entregarla al agente encubierto, o a su jefe, para que el encubierto procediera a la entrega. La droga está con él, los 20 kg. Luego iban a sustituir los otros 300con paquetes, como no se llega a hacer nada no se entrega, se devuelve a la unidad.

Preguntadosi la droga no se pierde de vista en ningún momento; contesta que no, por eso él no participa ese día en ninguna vigilancia porque él está a cargo de la custodia de lasustancia.'

Igualmente, la testigo, agente del CNP nº NUM020 manifestó al Tribunal:

' Preguntada:si es la que recoge la sustancia que se trae de Perú, la maleta, junto con el instructor; responde que sí.

Preguntadaquien analiza la sustancia en el aeropuerto; contesta que en el aeropuerto no se analiza la sustancia. Afirma que en el aeropuerto se recoge la sustancia que se entrega al instructor, no a la dicente. La dicente aparece como secretaria en el acta que se levanta de la entrega. Lo que se certifica es que los mismos paquetes que se entregan son los mismosque ellos recogeny que quedan custodiados en todo momento.

Preguntadaquien se hace cargo de esta custodia; contesta que el instructor única y exclusivamente.

Preguntadasi la dicente interviene en algo más, si le acompañó; responde que sí claro, ella está presente. Afirma que el instructor se hace cargo de la custodia, es la persona que tiene en todo momento la custodia de los paquetes, que tiene la llave donde se guardan esos paquetes y ella está como secretaría del acta que certifica que llegan al aeropuerto, se recogen los paquetes y que son los mismos que, después, se introducen en las dependencias donde se guardan. Se guardan en la Comisaría General de Policía Judicial.'

De todas maneras y a mayor abundamiento la STS 109/2011 de 22.03 ha dejado sentadas dos precisiones de importancia indudable, a saber, que ' la irregularidad de la cadena de custodia, de ser el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir a dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales de procedimiento y especialmente, el derecho de defensa; y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene si no un carácter meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por si solo , sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'

En este caso, como hemos visto ha quedado acreditado que no hubo error alguno, dado que la misma sustancia entregada por las autoridades peruanas fue la posteriormente analizada.

En este punto, la defensa de Felix impugnó expresamente el informe toxicológicoobrante en las actuaciones, en relación a dicha sustancia, en su escrito de conclusiones provisionales de 5.02.2016; si bien, al finalizar la sesión del día 25.05.2016 las defensas nomantuvieron las impugnacionesen cuanto el resultado del análisis de la sustancia estupefaciente obrante en autos y tasación de la misma, renunciandoa la comparecencia de los peritos correspondientes; por tanto, lo cierto es que, a los folios 399 a 404, consta informeemitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de 10.04.2015-en ningún momento desvirtuado- en relación al decomiso de los 20 paquetesentregados por las autoridades españolas a las autoridades peruanas, siendo la sustancia decomisada cocaínay una riqueza media entre el 81,8% y el 88,9%.

Continuando con la prueba de cargo, el Tribunal ha contado también con la declaración testifical del agente encubierto ' Cachas ' quien estuvo tratando personalmente conlos acusadoslos extremos relativos a la entrega y recepción de la droga, manifestando al Tribunal en cuanto al papel que tenía que desempeñar de infiltrado en la organización que ' hasta ese instante solo conocía la información que le había proporcionado el grupo de investigación, que era a través de usar una claveque se la había facilitado y era ponerse en contacto con Leopoldo para establecer una cita.

Preguntadocual era la finalidad de esas entrevistas; responde que la finalidad era cerrar un negocio de cocaína. Se sabía ya la cantidad de cocaína que era, que cree recordar eran 320 kgr.

Preguntadoqué datos tiene la persona con quien se pone en contacto; responde que es un teléfono que le facilitan, y a través de una claveque le facilitaban, concertaba ya una cita para verse.

Preguntadosi el 17 de febrero es cuando se encuentran por primera vez, responde que efectivamente. Realmente con esta primera persona físicamente se ve en dos ocasiones, las demás son con personas diferentes. El 17 de febrero es el primer día que se encuentra con esta persona; a través de una clave contactan telefónicamente y conciertan la cita para el 17 de febrero en un centro comercial de Alicante. En un bar del centro comercial se encuentran; es el centro comercial Plaza Mar 2 y el establecimiento es 'Royal Alicante'. En la mañana de ese día se ve con esta persona por primera vez, un varón que habla en inglés. Empezaron a hablar sobre el negocio y él le pregunta sobre la llegada de la cocaínaque, en teoría, es él quien va a recoger. Le comenta al dicente que está sufriendo muchas presiones de sus socios porque en teoría la cocaína, según él, ya debería encontrarse en su poder. El dicente le comenta que a la semana siguiente le podría entregar la cocaína y, a continuación, él le comenta que ya tienen todo preparado (el dinero); y le comenta que en el momento de la entrega de la cocaína ellos le entregarán la mitad del importe del dinero que tienen preparado que asciende a 1.600.000 euros, la mitad, y que a la semana siguiente le entregarán la otra mitad. Debido a que le dice que a la semana siguiente le puede hacer entrega de la cocaína, le cita para la semana siguiente.

Preguntadosi estas conversaciones que mantiene con esa persona, como con las personas que vienen de Chipre, cuando dice que se había hablado de cocaína o de dinero en qué términos se había hablado, es decir si se mencionaba la palabra cocaína o dinero o se hablaba en algún argot; responde que no, se hablaba en los términos que acaba de decir,cocaína y 1.600.000 eurosen un primera entrega, y la siguiente mitad en la siguiente entrega. Se decía explícitamente, tal cual.

Preguntadosi hay una segunda reunión también en el centro comercial Plaza Mar con Leopoldo el 24 de febrero; responde que sí. En esta segunda reunión se vuelven a ver esta persona y él. Le vuelve a peguntar cómo va el envío o llegada de la cocaína y ahí se centra un poco en la manera en la que quiere recibir la droga, porque de hecho le comenta que quiere que se le entregue en un polígono industrial de la zona de Alicante, y hace hincapié en que quiere que sea un sitio tranquilo, sin cámaras de seguridad, con muy poca gente. Le pide que tiene que ser así porque quiere que le pase la droga del coche que, en teoría, iba a llevar él al coche que iba a llevar esa persona para recogerla.

Preguntadosi en esa reunión mencionó alguna persona como su jefe; responde que él hablaba de que tenía gente por encima pero en ese momento no recuerda que le diese nombres. Simplemente que son sus jefes, la gente que tiene por encima de él, la encargada de decirle a él exactamente el sitio exacto donde van a querer recibirla y el horario, porque se centra mucho en eso, en que no quiere que haya ni personas, ni cámaras, nada.

Preguntadosi en ese momento ya sabía que debía reunirse con otras personas, además de Leopoldo responde que no, en ese momento él no lo sabía. Leopoldo hablaba de que tenía gente por encima de él pero no le dice que se vaya a reunir con otras personas, simplemente le dice que las personas que deciden el sitio, la fecha de entrega, son otras que se lo confirman a él.

Preguntado si entre el 4 y 5de marzo se producen comunicaciones con Leopoldo y en que consisten esas comunicaciones; responde que en la última cita que tuvieron el día 24, él ya le había comentado que la siguiente reunión la tendrían un par de días después, cambiando el lugar de la cita porque decía que no quería repetir, por motivos de seguridad otra vez el centro comercial y le había comentado de verse en un hotel, que era un Meliá. El problema es que en esa fecha, al final anuló la cita, desconoce los motivos, y ya, hasta el día cuatro, no volvió a contactar con él. Inicialmente, a través de un mensaje que cree recordar que decía en inglés 'hola compañero'. A través de este mensaje volvieron a ponerse en contacto otra vez. Inicialmente era con él porque le reconocía la voz de haber estado reunido con él días anteriores. Cree recordar que fue al día siguiente cuando estaba hablando con él e inmediatamente, a la vez, él estaba hablando con otra persona en inglés. Finalmente cambia el interlocutor de esa llamaday la persona que empieza a hablar comienza hablando como que es el jefe de la persona anterior y ya le dice que necesita verle, que quiere verle al día siguiente, el día 6.

Preguntadosi en esta conversación es donde le llegan a pedir una tarjeta de crédito; responde que exactamente, porque le comentan que en ese instante ellos se encuentran en Madrid, tanto el nuevo interlocutor como el referido Leopoldo de antes. Necesitan una tarjeta de crédito para poder alquilar un vehículo con el que ir desde Madrid hasta Alicante. Le piden en ese momento su tarjeta de crédito.

Preguntadosi les llegó a dar alguna tarjeta de crédito; contesta que no, cree recordar que les comenta que no tiene tarjeta de crédito, que tiene de debito pero de crédito no, que no posee. Inicialmente en la conversación habló con Leopoldo y, mientras él está hablando con otra persona en inglés, finalmente es otro interlocutor el que se pone al teléfono.

Preguntadosi solo queda con este segundo interlocutor para encontrarse; responde que él queda en verse, ya que le citan para el día siguiente, que era día 6, en la estación de tren de Alicante, porque según le comentan al final van a venir en tren y le citan allí. Desconoce con qué personas se va ver si con dos, tres, etc.

Preguntadoqué ocurre el 6 de marzoque es cuando se encuentran en la estación de Alicante, con quien se encuentra, a quien ve; contesta que el día 6 por la mañana, sobre las 12 se encuentra con un varón de unos 50 años aproximadamente, de complexión gruesa, la cabezaafeitada y gafas, y una mujer que le acompaña, bastante más joven que él con el pelo rojizo. Mantienen una reunión en la propia estación, en los bancos de la estación. No se ven en ningún local debido a que dice que prefiere que no haya cámaras si es posible. Empiezan a hablar. Inicialmente es la chica la que va traduciendo lo que el varón va hablando con él, pero a la vez ellos hablan entre si en otro idioma que él no puede decir que idioma es. El varón le dice que su amigo, el que él conoce, no ha venido con él, que se ha quedado en Madrid, que él va a ser el encargado de llevar con él el negocio, y también le comenta que, no obstante, el tiene un jefe, al que se refiere como Toni, que es la persona que le va a ir marcando las pautas sobre la entrega de cocaínaque le tiene que hacer. A continuación, le vuelve a decir que tienen todo preparado, que ellos están a la espera de recibir su cocaína. Entonces, le dice que tiene que hablar con Toni nuevamente - ya había hablado con él durante la reunión - y por ello, le cita nuevamente en la estación unas horas después.

Entonces, en la nueva cita vuelve a presentarse el mismo individuocon la misma chica y le dice que ellos ya están preparadosy que le ha dicho su jefe que quieren recibir la cocaínaentre el lunes y el martes de la siguiente semana, porque ya la deberían haber recibido y que les urge. No obstante, le comenta que su intención es volver a Madrid ese mismo día porque tienen que resolver unos flecos con su jefe, entendiendo él que se encuentra en la ciudad, en la capital. No obstante, le cita para unas horas después porque quiere volver a hablar con él, no quiere que esté presente mientras él habla con su teórico jefe.

Sobre las 19 ó 19:30 hs. se vuelven a citar, en esta ocasión ya viene solo, no viene acompañado por la chica. Le dice que la chica ya ha vuelto en AVE a Madrid, de hecho le enseña el billete, que él tenía billete para volver a Madrid a los pocos minutos. Le dice que el lunes, como mucho el martes, debería hacer la transacción de la cocaína que tiene que recibir y que él se vuelve en estos momentos a Madrid y que el domingo vuelve a Alicante, otra vez en AVE, para tener listos todos los preparativos de cara al intercambio de la drogapor el dinero.

Preguntadosi estaba cerrado todo el negocio de la cocaína entonces, lo único que faltaba era concretar el lugar de la entrega; contesta que exactamente, la cantidad que él le tenía que entregar, que eran los 320 kgr. y la cantidad de dineroque le tenían que entregar a él que eran los 3.200 millones, con la salvedad que primero le iban a entrega 1.600.000 euros y, a la semana siguiente, la mitad restante. Vuelve a encontrarse entonces el 9 de marzo por la mañana con este individuo, que viene solo. Le comenta que ha estado hablando con su jefe y han decidido que el martes, al día siguiente, es el día que les tiene que entregar la cocaína y ellos le entregaban el dinero referido. Ahí le vuelve a hacer hincapié de que es una zona industrial, que no quieren cámaras, y que si puede ser, en ese momento, le dice que le gustaría poderse llevar el vehículo suyo donde él lleva la droga y que, a las horas se lo devolverían.

Le citan para el día 10y, en esta ocasión, viene acompañado por otro compañero de unos 50o 55 años. Igualmente como había sucedido con la chica, ellos hablan con el dicente en inglés pero luego ellos hablan entre si en otro idioma que no puede decir cual es. Le dicen que quieren la entrega ya para ese día, y le comentan que la van a recibir en un parkingque hay en un centro comercial Carrefour en la población de San Juan de Alicante. Quedan para las 16.30 hs de la tarde en llevarles la cocaína que van a recibir ellos.

Preguntado si en esas conversaciones intervienen los dos individuos con los que se hareunido; contesta que sí y, a parte, ellos hablan entre si otro idioma, pero con él hablantanto uno como el otro.

Preguntadosi se suponía que la cita del Carrefour a las 16.30 h era la cita definitiva para la entrega; contesta que efectivamente, era la que el dicente tenía que ir con la droga y entregársela, y ellos darle el dinero a él, sin embargo, no llegan a entregar la droga porque un par de horas antes de esta cita final, sobre las 14:30 h recibe un mensaje en inglés en el que pone que ellos ahora mismo no están preparados, que espere a mañana, que contactaran con él de nuevo.

A partir de ahí no pudo contactar con ellos más, y ya no pudo volver a verles. Les mando mensajes a ver si contestaban y también les llamó pero ya tienen el teléfono apagado y ya no es posible contactar con ellos.

Preguntadosi él avisa a sus compañeros de cuando ha cerrado el trato, cuando lo ha culminado para que la droga se vaya a Alicante; contesta que por supuesto, cuando él acaba cada reunión le comunica a sus superiores todo lo que ha acaecido en la reunióny ellos ya lo ponen en conocimiento del grupo de investigación.

Preguntadosi el 9 de marzo se reunió con las dos personas que están en el banquillo; responde que el día 9 se reunió solo con el varón de cabeza afeitada y gafas.

Preguntadoqué día se reunió con las dos personas, los dos varones; contesta que el día 10. Ese día se reunió con ellos en la estación de tren de Alicante, el mismo lugar que las veces anteriores sobre las 11 a.m

Preguntadosi le hacen entrega de la droga el día que se supone que se le va a entregar a estas dos personas; responde que no, él en ningún momento tiene contacto con la droga porque, como ha comentado, finalmente ellos suspenden la cita final'·

En referencia al testimonio del agente encubierto, l as transcripciones- no impugnadas - de las conversaciones entre el agente encubierto y Leopoldo , al objeto de concertar las citasentre ambos, se encuentran a los folios 374 a 380 de autos, cuyo contenido se da por reproducido, usando Leopoldo el teléfono intervenido NUM021 por auto de 9.02.2015 (f. 32)

Dato también importantelo encontramos en la anotación del teléfono NUM005 intervenido a Roberto en el momento de su detención y que coincide con el nº telefónico intervenido en autos por auto de 9.03.2015 (f. 155), nuevo número de teléfono usado por Leopoldo los días 4 y 5.03.2015 contactando con el agente encubierto, cambiando en un momento dado el interlocutor en la conversación del día 5 y poniéndose al aparato Roberto quién cita al agente encubierto para el día siguiente día 6 en la estación de tren de Alicante con el resultado manifestado anteriormente al Tribunal por el agente encubierto (fs. 194-196). Asimismo, el día 10.03.2015 - fecha de la entrega- a el agente encubierto recibe un mensaje de texto del mismo teléfono NUM005 en el que Roberto le dice 'nosotros no estamos preparados hoy. Te lo haré saber mas tarde',suspendiéndose la entrega de la sustancia estupefaciente y huyendo los acusados rápidamente de Alicante a Madrid donde fueron localizados en el aeropuerto de Barajas (T-2) pretendiendo abandonar el país, siendo detenidos en el mostrador de billetes como atestiguó al Tribunal el agente del CNP nº NUM022 quien participó en el dispositivo a tal fin en el aeropuerto junto a su compañero nº NUM023 .

En base a todo este acervo probatorio, queda acreditada la participación de los procesados Roberto y Felix , en el ilícito tráfico como conocedores y receptores dela sustancia estupefaciente(cocaína) , descrita en el 'factum' para su posterior distribución, quedando así desvirtuada la presunción de inocencia de los mismos.

En último término, no cabe olvidar que el silencio del procesado puede y debe valorarse como indicio incriminatorio siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que recogen las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre del 2000 y 30 de diciembre del 2004 y del Tribunal Constitucional 137/1998 y 202/2000 ; ' la lícita y necesaria valoración del silencio, como corroboración de lo que ya está probado, es una situación que reclamará claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo; de modo que, no habiéndola, el sentido común dicta que en consecuencia equivale a que no hay explicación posible y a que en consecuencia, el acusado es culpable'.

En este sentido, en relación al derecho a no declarar, la STS 652/2010, de 1.07 precisa, que ' cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al impurtado y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que dé una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no es prueba de cargo sino que sólo tiene un valor en robustecer la certeza del Tribunal derivada de las pruebas de cargo, porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara:_ no hay explicación exulpatoriaalguna'

En esta línea - sobre el valor probatorio del silencio en el proceso penal - se ha pronunciado nuestro Excmo TS en la Sentencia nº 230/2013, de 27-02 ; considerando que 'Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado - dice el TEDH - le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no hahabido explicación y de que el acusado es culpable.

Pues una cosa es que se compute el silencio como un indicio incriminatorio idóneo para probar la autoría de los hechos por parte de un acusado, y otra cosa muy distinta que opere únicamente como un mero indicio confirmatorio de la autoría ya suficientementeprobadasin su ponderación, que es la tesis que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional '.

En este caso, Roberto manifestó su deseo de no querer contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal ni de las defensas, operando su silencio como una actividad contraria a un mínimo esfuerzo que hubiera supuesto dar una explicación racional a su pretensión de absolución.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En la relación de los hechos descritos en el 'factum' no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

En orden a la penalidad ( Art. 66.1.6ª C. Penal ), respecto del delito contra la saludpúblicaen su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína) ( párrafo primero art. 368 C.Penal ) en cantidad de notoria importancia (art. 369.1.5ª Penal) la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 7 años y 6 meses de prisióna Felix y Roberto , pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional a la conducta de los acusados en su participación en los hechos, dada la cantidad de droga (346, 320 kg/peso bruto total)que iba a ser exportada a España por la organización y recepcionada por Felix y Roberto para su distribución, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª del C. Penal ).

Consta en autos informe pericial, no impugnado por las defensas, sobre el valor de la sustancia estupefaciente intervenida, que indica que la valoración de la sustancia incautada en su venta por kilos es de 11.071.040 € (f. 535), loque habilita en estos casos al Tribunal para la imposición de la multa correspondiente prevista en el art. 369 Bis del Código Penal , fijándola en 12.000.000 € para los acusados.

QUINTO.-COMISO

La STS de 6 de marzo de 2001 señala que el comiso ' ha de ser planteado en el debate del proceso penal por medio de petición expresa hecha al respecto por alguna de las partes acusadoras en sus escritos de calificación, para que los acusados puedan defenderse también en este particular'; Así, en el plenario el Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, interesó el comiso de los efectos mencionados en su escrito en aplicación de lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , sin que las defensas hubieran alegado nada al respecto y, en consecuencia, cumpliéndose el canon jurisprudencial citado, procede el decomiso de la sustancia estupefaciente (cocaína) intervenida y su destrucción, así como el dinero, móviles y tarjetas telefónicas, efectos intervenidos a los acusados, a los cuales se dará el destino legal.

SEXTO.- COSTAS

Las costas procesales deben ser impuestas por el ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( artículo 123 del C.Penal ), debiendo declararse de oficio las correspondientes al delito o delitos de los que sean absueltos.

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A: Felix y Roberto , como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidadde tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 año y 6 meses de prisiónpara cada uno de ellos y multa de doce millones deeurosa cada uno, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Decretamos el comisode los siguientes efectos; Sustancia estupefaciente intervenida (cocaína) y destrucción de la misma.

Tarjetas telefónicas y móviles intervenidos a los condenados.

Dinero intervenido a los condenados.

Efectos a los cuales se dará el destino legal.

A los condenados les será abonado el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a los condenados, a sus representaciones procesales y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de CINCO DÍAS, a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.