Sentencia Penal Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 1/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00025/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 41 2 2014 0023890

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: COMPAÑIA EXTREMEÑA DE PRODUCTOS AGROALIMENTARIOS S A CEPA S A

Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado/a: D/Dª PEDRO DEL PINO ROBLES

Contra: Jose Ramón

Procurador/a: D/Dª LUIS FELIPE MENA VELASCO

Abogado/a: D/Dª ANA MARIA CID MENDEZ-BENEGASSI

SENTENCIA Núm. 25/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Procedimiento abreviado núm. 1/2016

Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 77/2015

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida.

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En la ciudad de Mérida a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1/2016 de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 77/2015 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida por un presunto delito de apropiación indebida en el que aparece como acusado Jose Ramón , nacido en Olivenza (Badajoz) el día NUM000 de 1955, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 (Badajoz)), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador don Luis Felipe Mena Velasco y defendido por el Letrado doña Ana María Cid Méndez-Benegassi.

Como acusación particular ha comparecido la COMPAÑÍA EXTREMEÑA DE PRODUCTOS AGROALIMENTARIOS DE EXTREMADURA, SA (CEPA, SA), que lo ha hecho bajo la representación del procurador doña Petra María Aranda Téllez y defendido por el letrado don Pedro del Pino Robles.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida en el que se incoó procedimiento abreviado núm. 77/2015, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. señalándose la vista para el día 11 de febrero en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , del que es autor el acusado, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21 núm. 5 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas

TERCERO.-La acusación particular en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250 núm. 1 , 6º del Código Penal , del que es autor el acusado, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21 núm. 5 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente y costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su cliente.

El acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo trabajando como agente comercial para la empresa querellante, COMPAÑÍA EXTREMEÑA DE PRODUCTOS AGROALIMENTARIOS DE EXTREMADURA, SA (CEPA, SA) desde el 1 de julio de 2003 hasta que fue despedido por estos hechos el 7 de noviembre de 2014.

Entre sus funciones estaba la vender de los productos de la empresa para la que trabajaba y la de cobrar a los clientes, por lo general pequeños comercios de alimentación quienes, que recibían los productos alimenticios que le suministraba la empresa querellante. El pago se hacía de dos formas: bien a reposición, de modo que al distribuir las mercancías se pagaban las vendidas la semana anterior, bien mediante efecto a 30 días, principalmente desde el año 2012 en que la empresa dio instrucciones verbales y escritas a sus comerciales de no admitir pagos a 90 días. La forma de pago y liquidación era muy simple: las facturas tenían un original blanco y una copia en papel amarillo. Cuando se abonaba la factura, el comercial entregaba al cliente el papel blanco y se quedaba con el amarillo que utilizaba para liquidar lo cobrado.

El acusado cobraba una cantidad fija mensual como salario, sin que tuviera ningún complemento o incentivo por las facturas cobradas.

Jose Ramón ingresaba en el banco casi a diario los pagos que recibía de los clientes y estaba obligado a liquidar semanalmente dichas cantidades. Una vez al mes daba cuentas y liquidaba con doña Catalina , administrativa de CEPA, SA. Y así venía haciéndolo habitualmente el acusado.

En fecha no concretada, pero principalmente a finales de 2013, el acusado dejó de realizar parte de los ingresos diarios y a alterar las liquidaciones semanales y mensuales, presentado liquidaciones por importe inferior al real, dando a entender que había facturas impagadas. La diferencia entre lo que tenía que entregar en la empresa y lo que realmente liquidaba lo utilizó en acusado para sus atenciones personales esperando cubrir las facturas más antiguas pagadas pero no ingresadas en la empresa, con facturas más recientes, algo que empezó a hacer habitualmente. En el año 2014, hasta que la administrativa se percató del asunto, se presentaron 57 liquidaciones periódicas que no atendían a la realidad.

Esto levantó las suspicacias de doña Catalina , quien se percató de que el acusado se retrasaba en los pagos, por lo que le llamó la atención en 3 o 4 ocasiones. Al comprobar en la liquidación mensual de 14 de octubre de 2014 el aumento de la morosidad, de modo que las cantidades que se estaban ingresando y liquidando periódicamente eran inferiores a las que realmente deberían haberse liquidado en situación normal y teniendo en cuenta el tipo de cliente, le dijo a Jose Ramón que 'había mucho dinero en la calle'. El acusado le dijo a la administrativa que eran clientes que no habían pagado y que había muchos retrasos en los pagos. Esta explicación le extrañó a la empleada, dado que entre los clientes que tenían deudas de varios meses había muchos que eran muy buenos pagadores, por lo que decidió llamar a algunos de ellos, comprobando que efectivamente habían pagado las mercancías servidas, muchos de ellos a reposición y que tenían la factura en su poder.

Doña Catalina dio cuenta de los hechos al gerente don Gaspar quien cita al empleado en la empresa el día 16 de octubre, excusándose éste, por lo que le vuelve a citar el viernes 17 de octubre por la mañana sin advertirle cual era la finalidad de la cita. Ese mismo viernes, Jose Ramón vuelve a llamar para excusarse, pero ya le reconoce al gerente, sin ser por éste preguntado, que tenía un 'lío' con las facturas. Ante la incomparecencia, el gerente decide enviarle el mismo día un burofax para comunicar al acusado que cesara en la actividad de realizar ventas y recibir pagos, burofax que recibió el encausado el día 20 por la mañana.

Ese fin de semana Jose Ramón les contó a su hermano y a su hijo que faltaba dinero de las liquidaciones. Siguiendo sus indicaciones, el hermano e hijo, sumaron todas las facturas en las que faltaba el papel blanco, es decir, las pagadas, y el lunes día 20 por la mañana abonaron en la cuenta de la empresa la cantidad de 16.139 euros, cantidad a la que asciende el importe total del dinero que Jose Ramón había empleado en atenciones personales, obteniendo la cantidad que repuso de la propia familia del acusado.

El 7 de noviembre siguiente Jose Ramón fue despedido, despido declarado improcedente por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz, sentencia recurrida en la actualidad en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados los son una vez valoradas en conciencia las pruebas practicadas conforme a la facultad exclusiva que al Tribunal Penal le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para esa valoración se ha tenido en cuenta la declaración del acusado, la del gerente y la administrativa de la empresa querellante CEPA, SA, que comparecieron en la vista oral, la de los otros cuatro testigos que declararon en juicio, tres de ellas, clientes de la empresa y la profusa prueba documental aportada en la instrucción penal. Aunque la defensa solicitó la libre absolución de su cliente, el propio acusado Jose Ramón al declarar, en manifestaciones sustancialmente iguales a las prestadas en la instrucción (folios 212 y ss.), reconoció paladinamente los hechos. No admitió directamente la conducta de apropiación, pero sí la de distracción. Reconoció que llevaba meses no liquidando correctamente las facturas pagadas (en realidad más de un año, como indicaron tres testigos); admitió que se trataba de facturas pagadas cuyo importes no había ingresado en la cuenta de la empresa destinada a ese fin y reconoció que cuando le llamó el gerente ya sospechaba cual era el motivo, pese a que nada le indicó éste. También admitió que la administrativa doña Catalina le había estado llamando la atención de la alta morosidad.

Sin embargo, el acusado da una explicación un tanto peregrina y difícil de creer. Nos dice que lo que había organizado con las facturas era una especie de 'bola de nieve' o liquidación 'piramidal' en la que con el pago de las facturas más recientes, liquidaba las más antiguas. Dicha explicación, como se ha dicho, es increíble en cuanto que no existía prácticamente morosidad, por lo que era absurdo emplear dicha técnica. A continuación el acusado admite que el dinero lo tenía en casa (sic). Sorprendente, pues donde mejor podía estar era en la cuenta de la empresa. Debe reseñarse que las liquidaciones semanales y mensuales eran muy fáciles de realizar, por lo que excusarse en dicho motivo para no liquidar, tampoco tiene sentido. Y además de excusarse diciendo que liquidaciones tan sencillas le sobrepasaron, pone como justificación otra operativa más difícil aun de realizar: pagar facturas antiguas con facturas modernas abonadas, operativa que exige llevar una contabilidad paralela. Lo que tenía que hacer el acusado era tan fácil como coger las facturas en las que se ha entregado el original blanco y sumar las copias amarillas. Y tan fácil es que el fin de semana del 18 y 19 de octubre de 2014, su hermano y su hijo hicieron la liquidación siguiendo sus indicaciones e ingresaron la diferencia que había distraído Jose Ramón en la cuenta de la empresa, cuadrando 'al dedillo' la cantidad sustraída.

De todos modos, aun admitiendo como válida la excusa del acusado, dicha conducta también se integraría en el delito de apropiación indebida como luego se verá.

Contamos también con la declaración de los testigos que comparecieron en la vista oral. La administrativa doña Catalina , quien ya no trabaja para la empresa querellante, por lo que ningún vínculo tiene con ella, lo que le da un plus de credibilidad, quien fue clara y contundente. Explicó cuál era la mecánica de la empresa en el cobro de las facturas, las veces que llamó la atención al acusado en los últimos meses y como éste daba las excusas más peregrinas indicando en ocasiones que tenía muchas facturas pendientes de cobro, lo que luego se reveló era falso y las gestiones que hizo con los clientes para descubrir lo que estaba pasando. Igualmente, compareció el gerente don Gaspar quien actualmente tampoco trabaja ya para CEPA, SA, quien relató todo lo acaecido después de que descubren lo que está pasado y tres testigos clientes de la empresa querellante, quienes señalaron que pagaban SIEMPRE semanalmente, a reposición y que NUNCA habían dejado una factura pendiente (salvo en el caso de una testigo que admitió que podía pasar como mucho un mes). Su sorpresa fue cuando recibieron la llamada para reclamarles una facturas que había abonado meses antes (alguna tenía una antigüedad de 8 o 9 meses) indicando incluso el número de factura lo que acreditaba que tenían la hoja blanca en su poder.

Finalmente, no puede darse a la sentencia laboral dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz declarando improcedente el despido la importancia que se le quiere dar. Aparte de que no es firme al haberse recurrido en suplicación, recordar que la extinción de la acción civil (laboral en este caso) o la sentencia firme absolutoria civil-laboral no impide el ejercicio de la acción penal conforme al artículo 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Juez Social valora las pruebas practicadas ante él, recuerda que el despido es la máxima sanción y que hay otras sanciones y llega a una conclusión que no ha de coincidir con la del Juez Penal.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida castigado en el artículo 252 del Código Penal , según la redacción anterior a la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y actualmente en el artículo 253 del Código Penal .Dicho delito se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 252 del Código Penal : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, núm. 278/2015 ).

En este caso, la Sala considera que los hechos declarados probados se integran dentro del delito de apropiación como se ha descrito anteriormente, pues no sólo dispuso en su propio interés de dinero que tenía a su disposición de forma autorizada y temporal como mero depositario o administrador con la obligación de liquidar semanalmente dicho importe, violentando la relación de confianza depositada en él con claro ánimo de lucro entendiendo por tal el sentido amplio de cualquier tipo de provecho, sino que incluso negó haber recibido dichas cantidades. Cuando doña Catalina le pidió explicaciones sobre la alta morosidad, en ningún momento admitió haber percibido dichos importes, sino que negó le fueran abonadas, lo que levantó la suspicacia de la administrativa, quien no se creyó que clientas con un historial de pagos inmejorable tuvieran deudas con varios meses de antigüedad con la empresa.

Pero, como se ha dicho, aunque admitiéramos la versión del acusado, lisa y llanamente ha confesado la conducta de distracción recogida en la actualidad no sólo en el artículo 253, sino también en la figura de administración desleal del artículo 252 del Código Penal tras la última reforma. Como se ha explicado, el delito existe también cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Es decir, en el supuesto de que el acusado hubiera empleado las facturas más recientes para abonar el importe de las más antiguas (que, como se ha dicho, no es cierto), la conducta equivale a la distracción, aunque tuviera el dinero guardado en un cajón y pensara devolverlo.

En cuanto al perjuicio para la empresa querellante que la defensa niega, éste por supuesto existe desde el momento en el que durante un periodo relativamente largo de tiempo la empresa no pudo disponer de una cantidad de dinero que llegó a los 16.139 euros, dinero que le permite una mayor liquidez y disponibilidad en caja, disminuir la financiación externa, aumentar el beneficio empresarial, etc.

TERCERO.-No concurre la circunstancia 6ª del núm. 1 del artículo 250 del Código Penal o que la apropiación, ' Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', agravante específica recogida antes de la reforma del Código Penal de 2010 en la circunstancia 7ª. Evidentemente, la agravante solicitada por la acusación particular ha de referirse a la del primer inciso del precepto, aunque en la vista oral la acusación particular nada nos aclaró sobre el particular. Debe destacarse que este es el motivo exclusivo por el que ha tenido que ser esta Audiencia Provincial la que haya conocido en primera instancia de esta causa, cuando de ordinario debió ser el Juzgado de lo Penal, cuando con un mínimo estudio de la jurisprudencia la acusación particular hubiera descartado la aplicación de la agravante específica.

Como ya ha dicho esta Audiencia (sentencia de 25 de noviembre de 2014, sección 1 ª)en todo delito de apropiación indebida los vínculos jurídicos que obligan a devolver o restituir lo recibido legítimamente originan unas relaciones de confianza, lo que excluye la aplicación de la agravante genérica de obrar con abuso de confianza. Tanto el delito de apropiación indebida como el de administración desleal llevan implícito un abuso de confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 ), lo que impide la aplicación adicional de la agravante genérica. Lo anterior significa que la aplicación de la agravante específica del artículo 250 núm. 1, 6º al delito de apropiación indebida estaría reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica subyacente a esta infracción, el delito de apropiación indebida se comete desde una situación de mayor confianza o credibilidad, propias de determinadas relaciones previas y ajenas a las generadas con la obligación de devolver o restituir

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, núm. 295/2013, recurso 892/2012 en el caso del administrador de una sociedad mercantil que además era amigo de los otros dos socios nos dice en relación con el subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010) que, '... la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado... la sentencia de instancia apoya la agravación en la relación de amistad del recurrente con los otros dos socios, vínculos que determinaron su designación como administrador. Esa confianza y amistad habrían sido defraudadas y eso justificaría la subsunción de los hechos en el subtipo agravado...

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 , citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre , 890/2003, de 19 de junio , 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó 371/2008, de 19 de junio ): «Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )».

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in ídem...

...Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Seránecesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

En este mismo sentido las sentencias núm. 37/2013, de 30 de enero y 1218/2001, de 20 de junio que precisa que la agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'.

En igual sentido las SSTS. 785/2005 de 14 de junio , 383/2004 de 24 de marzo y 626/2002 de 11 de abril , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Igualmente la sentencia del Alto Tribunal núm. 979/2011 reseña '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.

Del mismo modo, tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad), en este caso se entiende que no se da ese plus. No se nos aclaró por la acusación particular el motivo por el que se solicita la agravación, pero suponemos que se fundamenta en la relación que el acusado tenía con la empresa con antigüedad de varios años y su específico cometido entre sus funciones de cobro de facturas.

Pues bien, aparte de que dicha función no era exclusiva suya, pues había otros comerciales en CEPA, SA con la misma ocupación, es justamente esa labor la que le permitía acceder a los fondos y apropiarse de ellos, por lo que esta Sala no observa ese 'aliud' suficiente para dotar de contenido singular al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva del relato de la acusación particular, única acusación que apreció el subtipo agravado. No se detalla qué otra relación aparte de la laboral se tenía con el acusado. Es casi redundante, referirse de manera genérica a la 'confianza mutua' que existía en la relación laboral y pretender al mismo tiempo que esa confianza se configure como elemento incriminador del subtipo agravado.

Y esta es la posición de esta Sala en anteriores decisiones. Así en sentencia de 25 de noviembre de 2014, sección 1 ª, se descartó la aplicación del subtipo en el caso del administrador de una comunidad de propietarios por los mismos motivos que se han descrito anteriormente

CUARTO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor como se ha dicho hasta ahora, Jose Ramón por su ejecución material y directa

QUINTO.-En el expresado delito concurre la atenuante de reparación del daño del núm. 5º del artículo 21 del Código Penal , atenuante en la que estuvieron conformes las dos acusaciones.

SEXTO.-En orden a la imposición de la pena, al apreciarse una sola circunstancia atenuante, ha de imponerse la pena en su mitad inferior ( art. 66 núm. 1, 1º del Código Penal ). La pena prevista en el artículo 252 del Código Penal (hoy 253) se remite al artículo 249 que fija la pena de prisión de seis meses a tres años. La mitad inferior va de seis meses a un año y nueve meses. Dentro de esta extensión procede imponer la pena en el margen inferior, concretamente en un año de prisión. Para la fijación de la pena se ha tenido en cuenta el importe de lo sustraído -más de 50.000 euros supone una agravación específica-, el número de liquidaciones en las que no se abonaron las cantidades que se iban cobrando - nada menos que 57 en el año 2014-, el tiempo que tuvo el dinero en su poder -en algunos casos más de un año-, manifestando falsamente que las facturas estaban sin abonar. Pero, por otro lado, hay que valorar que el acusado reintegró las cantidades incluso antes de ser despedido y denunciado, aunque eso sí, con conocimiento de que la empresa le había citado a una entrevista con el gerente para hablar de este tema una vez que había sido descubierto, como lo acredita el hecho de que el día 17 de octubre llamó a don Gaspar y sin que éste previamente le hubiera hecho indicación alguna, le manifestó que había tenido problemas con las liquidaciones de las facturas (excusatio non petita ...). También ha de valorarse que el pago lo hizo por su importe total. Por todos esos motivos procede fijar la pena en la extensión que se ha indicado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal . En este caso, no se reclama responsabilidad civil por las acusaciones por lo que ningún pronunciamiento es pertinente realizar

OCTAVO.-Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las costas han de incluir las de la acusación particular. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012 , 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En este caso, la calificación de la acusación particular coincidió con la del Ministerio Fiscal y únicamente discrepó en la aplicación del subtipo agravado. Aunque la aplicación de ese subtipo ha motivado que sea esta Audiencia la que haya tenido que entender en primera instancia del proceso, privando al acusado de la segunda instancia, dado que contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación, lo cierto es que la pretensión de la acusación particular no puede calificarse de 'manifiestamente desproporcionada', 'inútil o superflua'.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Ramón , como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA,con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de UN AÑO de PRISIÓN,con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-