Sentencia Penal Nº 25/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 21/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCION SEGUNDA

JUICIO ORAL PA 21/15

SENTENCIA 25/2016

ILMOS. SRES.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

En Palma de Mallorca, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el anterior juicio oral y público por presunto delito de estafa, falsedad y delito societario contra Carlos Francisco , mayor de edad, en cuanto nacido en Frankfurt, Alemania, el NUM000 de 1.965, hijo de Bartolomé y de María Teresa , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , con documento de identidad alemán NUM002 , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Enríquez de Navarra y asistido por el Letrado Sr. Campaner, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, en la persona del Sr. Sanz, y, como acusación particular, Gabino , representado por la Procuradora Sra. Nadal y asistido por el Letrado Sr. Arbona, dicto la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella presentada por el perjudicado. Investigados judicialmente los hechos recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por las acusaciones, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, que tuvo lugar, tras una suspensión, el pasado 8 de febrero de 2.015. En el acto del juicio oral se retiró la acusación que se venía formulando contra Nicanor y Jose Augusto .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la absolución del acusado. Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 CP , de un delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 390 y 392 CP , y de un delito societario, del artículo 293 CP , del que consideró autor al acusado, solicitando las penas de dos años de prisión, por el primero, seis meses de prisión y seis de multa con cuota de seis euros, por el segundo, y de seis meses de multa, con igual cuota, por el tercero, accesorias, responsabilidad civil y costas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales oportunas. ES Ponente, que expresa el parecer de la Sala, ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

UNICO.- Probado y así se declara:

A)Que el acusado, Carlos Francisco , mayor de edad, en cuanto nacido en Frankfurt, Alemania, el NUM000 de 1.965, hijo de Bartolomé y de María Teresa , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , con documento de identidad alemán NUM002 , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, mantenía una estrecha relación de amistad con Gabino y con su familia, fruto de la cual mantuvieron frecuentes encuentros e incluso viajaron a Cuba. En su condición de amigos y empresarios mantuvieron habitualmente conversaciones informales sobre los negocios de uno y otro, manifestándole el acusado que le haría ilusión que se embarcasen juntos en algún proyecto y que cuando viese la posibilidad así se lo comunicaría. Fruto de lo anterior y estando el Sr. Gabino interesado en participar en las inversiones hoteleras del acusado, dada también su condición de empresario de la restauración, mediante la colocación de dinero para lograr rendimientos, se iniciaron conversaciones informales en tal sentido que culminaron con la decisión del Sr. Gabino de adquirir 250 participaciones de la entidad 'ASESEORES TURISTICOS ME NORQUINES, S.L.' (ASTURME), entidad participada por otra entidad, 'TIMAN', que ostentaba el 68% de la anterior y que, a su vez pertenecía en 99% al acusado y en un 1%, a su esposa. Dicha operación se materializó en escritura pública autorizada por el Notario D. Ciriaco Corral García en fecha 23 de noviembre de 2.009, fijándose el precio en la suma de 1.500.000 euros (6.000 euros por participación), que fueron íntegramente desembolsados y satisfechos.

A los efectos de la compra convinieron las partes valorar la sociedad 'ASTURME' en la suma de 7.368.647 euros aproximadamente, fijándose como precio rebajado para la adquisición la suma de 6.000.000 euros, adquiriendo el querellante participaciones por valor de 1.500.000 euros, 25% aproximado de dicha valoración (6.000 euros por participación).

En fecha 3 de marzo de 2.009 la entidad ASTURME había comprado a Emilio , socio fundador de la entidad, que quería deshacerse de su paquete accionarial, el cual había adquirido en junio de 2.006 al precio de 5.500 euros la participación, 83 participaciones de la entidad a razón de 6.000 euros cada una, quedando el pago aplazado (escritura pública de 3 de marzo de 2.009, folios 588 y siguientes).

El Patrimonio neto de la sociedad en el momento de la adquisición era de -1.307.473,31 euros y las pérdidas de 817.646,28 euros, circunstancia ésta que conoció el Sr. Gabino antes de la compra, si bien le fue entregado un dossier, antes de realizar la inversión, en el que se recogían las expectativas generales de la sociedad y, en particular, la existencia de dos Proyectos, 1 y 2, que se computaban en el activo de la entidad como de futura realización, sin que ello se llegase a verificar, por causas no determinadas.

Durante el mes de enero y febrero de 2.010 se visitaron por el adquirente varios de los establecimientos pertenecientes o gestionados por ASTURME y se intercambiaron acusado y él correos electrónicos sobre la marcha de los distintos negocios. Tanto en enero como en mayo de dicho año el Sr. Gabino prestó dinero a la sociedad (folios 54 y 55).

En el verano de 2.010 se rompieron las relaciones entre las partes debido a que el acusado mantuvo una relación sentimental con la esposa del querellante, motivando ello el posterior divorcio del matrimonio y que el querellante decidiese querer salir de la sociedad, nombrando entonces a su asesor fiscal, Sr. Eugenio , para que llevase las negociaciones correspondientes, pues quería evitar relacionarse con el acusado.

B) En fecha 27 de julio de 2.010 se elevaron a públicos los acuerdos sociales adoptados por la Junta General Extraordinaria y Universal de 'ASTURME', del mismo día, según certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración en la que recogía el carácter universal de la Junta, siendo aprobado por unanimidad dicho carácter y acordándose y certificándose una modificación estatutaria consistente, por lo que ahora interesa, en que el artículo 16 recogía la obligación de que las Cuentas Anuales de la Sociedad y, en su caso, del Grupo Consolidado, debían someterse necesariamente en lo sucesivo a una auditoria externa. En la certificación, expedida por el antes acusado Errejón, presentada para la elevación a público se hacía constar que a dicha Junta habían concurrido todos los socios en representación del íntegro capital social, sin mencionarles nominalmente, y que la junta tenía carácter de Universal, siendo que el hoy querellante no asistió y sin que tampoco conste fuese debidamente convocado a dicha Junta ni delegada su participación y voto. Dicha escritura no se presentó ante el Registro Mercantil para su inscripción y fue rectificada con posterioridad.

C) Convocada Junta de Accionistas para el 28 de diciembre de 2.010, cuyo orden del día comprendía entre otros aspectos a tratar, la lectura y aprobación de las cuentas anuales del 2.009, el Sr. Gabino solicitó al órgano de administración de la sociedad, a través del Sr. Eugenio , formado por el acusado y por otras dos personas respecto a las cuales se ha retirado la acusación, la entrega del informe de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2.009, que no se le entregó, entre otros motivos, porque no se había realizado, aprobándose en tal Junta una modificación estatutaria (consistente en la supresión del contenido del artículo 16, respecto a la obligación de auditar) y las cuentas anuales del ejercicio 2.009, así como un cambio en el órgano de administración.

Los acuerdos adoptados en la anterior Junta y relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2.009 fueron impugnados ante la jurisdicción mercantil al considerarlos nulos: a)por infracción del derecho de información por falta del informe de auditoria a la que venía obligada por los estatutos sociales; por infracción del derecho de información por falta de entrega de la documentación solicitada antes de la celebración de la junta y de las explicaciones solicitadas en la misma; por igual infracción por no responder a la petición de información sobre la razón y motivo por los cambios habidos entre las cuentas anuales primeramente formuladas y las que finalmente se sometieron a la junta; b) por no reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. También se instó la nulidad de la modificación estatuaria por infracción del derecho de información, pues la propuesta debería estar a disposición de los socios desde la fecha de la convocatoria, 3 de diciembre, por no constar en la convocatoria los extremos a modificar, y la nulidad del acuerdo sobre cese y nombramiento de administradores por exigir previamente una modificación válida de los estatutos sociales anteriores, que sólo preveían el nombramiento de un Consejo de Administración.

La entidad 'ASTURME' se allanó, primero parcialmente y después íntegramente, a los pedimentos de la demanda, de modo que por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, de fecha 23/11/12 (folios 566 a 569), se acordó la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de diciembre.

La anterior Junta General había sido convocada y posteriormente retrasada para celebrarse en fechas 22 de octubre, 1 de diciembre, 17 de diciembre (como Universal) y 28 de diciembre de 2.010, remitiéndose el 3 de diciembre un borrador de las cuentas anuales del ejercicio 2.009 al representante del Sr. Gabino , el Sr. Eugenio , incluyéndose en la convocatoria para la Junta Univeral (a celebrar el 17 de diciembre dos nuevos puntos del orden del día, a saber, la modificación de los estatutos con aprobación de nuevo Texto Refundido y el cambio del órgano de administración). Dichas convocatorias fueron seguidas de numerosas comunicaciones entre las partes con requerimientos de información y de entrega de documentación, fijándose el día 23 de diciembre a las 10:00 horas en la gestoría de la entidad 'ASturme' para el examen y consulta de la documentación requerida y remitiéndose vía mail el texto de los estatutos que se iban a someter a aprobación el día 28 de diciembre, suprimiéndose en los mismos el contenido del artículo 16, de los aprobados en la Junta Universal de 27 de julio, sobre la obligación de someterse a auditoria externa. La auditoria no se realizó ni entregó.

Presentadas nuevamente las cuentas anuales de 2.009, para su examen y aprobación, con el correspondiente informe de auditoria para su aprobación en Junta General, que se celebró en fecha 5 de diciembre de 2.013, y aprobándose las mismas, de nuevo fueron impugnadas ante la jurisdicción mercantil, la cual, en Sentencia de 23 de febrero de 2.015, confirmada por la Audiencia Provincial, declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha junta por ser contrarios a la ley y, en particular, el acuerdo relativo al examen y aprobación de las cuentas del ejercicio 2.009 entre otros motivos por no reflejar la imagen fiel de la entidad impuesta por las reglas contables y por infracción del derecho de información del socio a la hora de reformular las cuentas anuales y de someterlas a auditoria, al no entregarse la documentación completa de la contabilidad de 2.009 hasta dos días antes de la celebración de la junta y no entregar tampoco ni en tal momento ni en el de la convocatoria de la junta, como correspondía, el informe de auditoria, sólo suministrándose un borrador dos días antes de la celebración de la Junta, impidiendo así tomar adecuado y cabal conocimiento del mismo, a fin de la ulterior discusión en la Junta a celebrar, siendo que además se pretendía por parte de los socios mayoritarios modificar los estatutos para eliminar tal obligación de sometimiento a auditoria, pretendiendo así anticipar por la vía de hecho y con tal limitación y retraso en la entrega del informe la modificación estatutaria que se pretendía instaurar.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECR la prueba practicada en el acto de juicio oral, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa ni de un delito de falsedad si bien sí son constitutivos de un delito societario del artículo 293 CP .

Respecto al delito de estafa, se llega a la conclusión absolutoria por entender que no ha quedado ni alegada ni debidamente justificada maniobra alguna engañosa tendente a producir error en el sujeto pasivo bastante para llevar a cabo el desplazamiento patrimonial a favor del acusado. Lo cierto es que querellante y querellado, en este extremo, relatan un iter similar en la ideación y gestación del proyecto que le llevó a realizar la inversión que ahora manifiesta ser fruto del engaño y de la falsedad, sin embargo, ni en su declaración en el acto del juicio, como tampoco en la querella, llega a delimitar en qué consistiría la misma, indicando que invirtió un millón y medio de euros sin consultar con nadie ni recabar más información confiando en la amistad profunda y buena que creía que les unía, en las conversaciones que mantenían sobre la valoración y proyectos de la empresa y que tuvo sólo en su poder un dossier, aportado en el acto del juicio, en el que se relataba la trayectoria de la empresa y las expectativas de crecimiento y facturación de la misma, incorporándose distintas fotografías de los hoteles, decidiendo comprar las participaciones en base a tal folleto. Indica que en enero de 2.010 visitó algunos hoteles y ya se preocupó por la situación porque no le pareció que tuviese nada que ver con lo dicho. Considera que le mintió en la valoración de la entidad hotelera, y especialmente en cuanto a las previsiones, que su intención era invertir, que además le dijo el acusado que se abriría un nuevo hotel en el 2.010, cosa que no se hizo. Que un mes y una semana después de la compra, es decir, a principios de enero de 2.010, vio que la entidad ASturme tenía un resultado negativo de 1,3 millones de euros y pérdidas de 800.000 euros durante el ejercicio 2.009. Que el único documento contable que examinó antes de la compra fue un borrador sobre las cuentas del 2.008. Que en verano de 2.010 se rompió la relación de amistad que mantenían dado que el acusado tuvo una relación sentimental con su esposa, lo que motivo el posterior divorcio. Que, desde entonces, puso todo en manos de sus abogados, si bien entiende que ninguno de los acuerdos societarios le perjudicó. También indica que en un principio pretendía invertir dos millones de euros si bien el acusado le indicó que invirtiese sólo un millón y medio y que el resto lo prestase a la entidad. Que antes de la compra sí conoció que los ejercicios anteriores se habían dedicado a la 'limpieza' y que la situación previsiblemente iba a ir a mejor porque iban a buscar hoteles para gestionar. Que negociaron su entrada durante seis semanas aproximadamente. Reitera que adquirió a la vista del documento que obra al folio 434 en el que se fija una valoración de 7.300.000 euros, en el que se incluían dos proyectos futuros.

Explicó también que gestiona junto a su hermana un negocio familiar de bodegas en EEUU, que tiene tres restaurantes en Mallorca, que estudió dos años en una Escuela de Turismo de Suiza, que también estuvo haciendo un aprendizaje en un banco privado de Munich durante dos años, cursando también estudios en París, que además tiene un patrimonio familiar en una entidad que cotiza en Bolsa, que vive de tales dividendos, que tenía en el 2.009 participaciones en dos sociedades de las que era administrador, que también invertía puntualmente con el banco, participando también otra entidad en la que el propio Eugenio , que depuso como testigo, también tenía capital. Que el Sr. Eugenio le asesoraba desde el 2.004, si bien sólo en temas fiscales. Que en el mes de enero también visitó un hotel de los de Alemania, que a pesar de ello volvió a prestar dinero a la entidad en mayo. Indica que invertía porque quería ganar mucho dinero.

Por su parte, relata el acusado que todo funcionó a la perfección entre ambos hasta que mantuvo una relación con la esposa del querellante, que finalizó en divorcio, momento en que éste quiso salir de la empresa, iniciándose entonces conversaciones entre Errejón, por su parte, y Eugenio , por la del querellante, negociaciones que se rompieron súbitamente con la presentación de la querella. Indica que el método de valoración de la empresa fue consensuado por ambos, sin incluir a las filiales, teniendo en cuenta el valor contable y la previsión del fondo de comercio, descontándose con el flujo de caja de los hoteles de los últimos años, con las posibles desviaciones, siendo así el resultado negativo, existiendo muchos hoteles y proyectos en curso, utilizándose siempre el mismo método, conocido perfectamente por el querellante que además sabía que meses antes la sociedad había adquirido por igual precio las acciones de un socio, Lull, al cual se le pagaba de modo aplazado. Indica también que exhibió al adquirente el documento que obra al folio 434 en el que quedaban reflejados todos los conceptos y al que se le descontaron los flujos de caja, reflejándose ya el resultado negativo de 1,8 millones de euros aproximadamente. Que sabía perfectamente la situación, concediendo incluso dos préstamos, uno a su sociedad y otro a ASturme, en febrero y en mayo de 2.010. Que además se le entregó un borrador de las cuentas anuales y de la auditoria de 2.008, antes de la adquisición de las participaciones. Indica haberle suministrado los documentos que le solicitó, con carácter previo a la inversión, indicándole que el activo neto contable era de 7.300.000 euros, que si bien, a efectos de la compra y para hacerle un precio rebajado, lo fijaron en 6.000.000 euros, conociendo perfectamente el querellante que necesitaban liquidez para la expansión empresarial, conociendo también el querellante que había un resultado negativo de 1.800.000 euros, tratándose de un valor contable distinto al real, atendidas las filiales existentes. Señala también que sólo el hotel del que eran propietarios en Menorca estaba valorado en 4.000.000 euros y que el resultado negativo se explica porque había dotado a reservas tres millones de euros, en cumplimiento de la legislación española. Que la entidad continúa activa y en plena expansión, habiendo superado la crisis. Que si hubo cierto retraso en la entrega de las cuentas anuales e informe de auditoria de 2.009 ello se debió al cambio de domicilio social a Mahón, y con él, al traslado y retraso en la documentación. Admite el error en la escritura pública que recogió la cualidad de Universal de la Junta, pero dice que después se rectificó, consiguiendo con ello el acceso para inscripción en el Registro Mercantil.

Tampoco la testifical practicada evidencia el núcleo que debe presidir el engaño esencial de la estafa para distinguirlo de un mero incumplimiento civil o de la inversión con expectativas frustradas. Así, el asesor Eugenio , que indica sólo intervino como apoderado de Gabino a partir del verano de 2.010, a raíz de la pelea entre ambos, relata hechos que nada tienen que ver con el desplazamiento patrimonial fruto de cualquier maniobra engañosa, si bien sí indica que pudo examinar el documento que se tuvo en cuenta para la inversión, según el cual y desde la perspectiva de un buen padre de familia, no había base para tomar la decisión de invertir, pues todo era 'humo'. El experto contable Sr. Marcial , auditor de KPMG, que emitió el informe que obra a los folios 628 y siguientes de la causa, explicó que es lógico para invertir tener en cuenta no sólo el valor contable o financiero de una empresa, siendo recomendable hacer una 'due diligence' en las cuentas anuales que recoja una previsión de futuro, con los flujos de caja futuros (que recogen los ingresos previstos de caja o facturación menos los gastos, que suponen auténtica disminución de caja), pues de este modo se suministra una imagen más dinámica y real de la entidad. Añade que dicho valor financiero o contable, cuyo saldo era negativo en este caso, en 1.850.000 euros aproximadamente, se corrige con la 'due diligence' haciendo constar otras variables que pueden aumentarlo o disminuirlo, de modo que es lógico que se muestre a un inversor futuro, analizando también las expectativas del negocio y si en su conjunto tiene un valor o sentido económico o no, aunque el resultado sea negativo. También el testigo Victorino , que intervino en una auditoria posterior nombrado por el Registro Mercantil, indica que se han ido cumpliendo las previsiones de la empresa y solventando los problemas con el patrimonio neto negativo de años anteriores. Además explica que la cifra del Patrimonio Neto por sí sola no implica nada, que en principio es causa de disolución, pero que se otorga por ley un plazo para reestablecer el equilibrio, y que, en este caso, se ha ido haciendo así, que ya en el 2.012 estaba más o menos equilibrado, debiéndose tener en cuenta que las cuentas se formalizaron bajo el 'sistema de empresa en funcionamiento'.

El perito de la acusación particular, Sr. Ángel , indica que Asturme presentaba pérdidas en el momento de la compraventa y que no había entradas reales, que sólo había inyección de fondos por parte de los socios y que se valoraron unas expectativas que no resultaron cumplidas y que era de difícil cumplimiento, que se tomaron medidas para lograr el equilibrio aumentando el capital pero que éste era deficitario. Reconoce que el valor contable no tiene porque coincidir con el valor real de mercado. Reconoce que en la valoración entregada al adquirente había dos tipos de valoración, incluyendo una de ellas los flujos futuros de caja, que desconoce si se ajustaban a la realidad y no puede afirmar que fuese falsa. El perito presentado por la defensa entiende que es correcta la valoración a la que acudieron las partes para la compraventa pues, atendido que no estamos ante una sociedad que cotice en Bolsa, es correcto acudir al valor fijado en transacciones previas y cercanas en el tiempo, máxime teniendo en cuenta que precisamente se estaban vendiendo a igual precio que el estipulado con socios vinculados a los que, en principio y en buena lógica, se les ofrece un precio real y/o ventajoso, siendo como están además enterados de la marcha de la sociedad.

El conjunto de todo ello no nos permite entender que los hechos sean típicos. Así, establece el artículo 248.1 del Código Penal : 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. Los requisitos que exige este tipo penal son, según reiterada jurisprudencia:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad'.

2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes y esta idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado atendiendo a un doble módulo objetivo y subjetivo. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En este sentido las SSTS, Sala Segunda, de 17/7/05 , 22-12-04 y 15-2-2005 , expresan que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 1479/2000, de 22 de septiembre , 577/2002, de 8 de marzo y 267/2003 , de 24 de febrero ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

La concurrencia de estos elementos en el caso examinado no resulta acreditada, a la vista de la prueba antes analizada y ello por cuanto resulta evidente que el querellante, amén de ser una persona habituada a los negocios e inversiones, fue informado puntualmente de los extremos que quiso conocer sobre la inversión que iba a realizar y, si bien, desde luego, puede afirmarse, como indican los expertos que declararon en el acto del juicio, que dichos documentos resultaban insuficientes o poco exhaustivos para cualquier persona medianamente diligente que pretendiese proceder a una inversión, especialmente atendido su montante, lo cierto es que no fueron falseados ni maquillados y fueron los requeridos, tal y como se desprende del propio interrogatorio del querellante y de las comunicaciones vía correo electrónico habidas entre las partes, véanse folios 397 a 433, en que el propio acusado reconoce un resultado negativo de 800.000 euros y además ofrece más información, todo ello con anterioridad al acto de compraventa de las participaciones que representa el desplazamiento patrimonial. De igual modo el documento que obra al folio 434 (copia entregada en el 242), en el que se refleja la valoración entregada al adquirente y también el NAV negativo de 1,8 euros y pico.

Es cierto que la última línea jurisprudencia planeta que la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, por poder llegar a resultados absurdos, como el de afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa. Por ello, se dice que, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto. Pero, en este caso, no vemos siquiera engaño, de modo que difícil resulta hablar de suficiencia de éste o de perspicacia de la víctima, pues lo que en todo momento se planteó fue la inversión en una empresa que presentaba pérdidas, no ocultándose éstas, pero que tenía expectativas de crecimiento y expansión, así como un activo patrimonial importante, sin que, con independencia de la mayor o menor fortuna de un proyecto u otro, quepa hablar de crisis empresarial tal que convierta la inversión en absolutamente infructuosa. Así lo manifiesta el experto auditor nombrado por el Registro Mercantil, no habiéndose disuelto la sociedad y estando en plena expansión. Los datos concretos sobre el valor neto contable, pérdidas y flujos de caja fueron suministrados al adquirente, cierto que con poca formalidad y rigor, pero no sólo fueron suficientes a juicio del adquirente sino que se le ofreció la posibilidad de obtener otros. Cierto que le parecieron entonces adecuados para invertir en parte por la confianza y amistad que tenía en su socio, pero ni de las declaraciones de ambos ni de las comunicaciones habidas en las fechas correspondientes se desprende que en momento alguno el acusado vendiese grandes ganancias concretas e inmediatas o unos beneficios empresariales inminentes, todo lo contrario, habla de 'limpieza' en años anteriores, de expansión, de proyectos, en fin, en gran modo de expectativas que ambos tenían y que iban a afrontar juntos una elevadísima inversión, inversión que, por otro lado, no ha quedado definida a día de hoy sea deficitaria en el sentido de que la empresa haya quedado frustrada, disuelta o que continúe con la explotación y gestión de diversos establecimientos hoteleros, gestión, por otro lado, en la que el querellante no era profano completamente, atendida su formación y las empresas y sociedades en las que participaba, entre ellas tres restaurantes en Mallorca, unas bodegas heredadas y gestionadas junto a su hermana en Alemania, y otras inversiones. Como ya indicamos, no estamos ante un caso de suficiencia o no del engaño, sino que ante una ausencia de éste, pues entendemos que el querellante invirtió 1.500.000 euros animado, como el mismo reconoce, por el propósito de obtener pingues beneficios, propósito esencial en todo género de industria y comercio y que comporta inevitablemente unos riesgos, riesgos que en este caso eran plenamente conocidos por el inversor, al tratarse de una empresa en plena expansión, sin que en ningún caso se le prometiese la obtención de un dividendo u otro, de una ganancia empresarial determinada ni unas expectativas concretas que se pueda decir hayan resultado frustradas. El acusado pudo ser descuidado o poco preciso a la hora de suministrar determinada información sobre la marcha de la sociedad en la que iba a invertir el querellante, pero tampoco éste le exigió mayor detalle, hablando ambos en todo momento de futuro, de crecimiento, de expectativas, etc..., por lo que no apreciamos el engaño que se pretende y, en consecuencia, los hechos son atípicos.

SEGUNDO.-Tampoco apreciamos que los hechos sean constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el artículo 390 CP .

Al respecto debemos decir que la STS 20/11/02 aborda los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental, que se concretan en:

'a) El elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 302 del C.Penal de 1973 ( RCL 1973, 2255) (actualmente el art. 390 ).

b) Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, por lo que se excluye de la consideración de delitos los mudamientos de verdad inocua o intrascendente para la finalidad del documento.

c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.'.

La STS 29/10/03 al referirse a la acción típica del art. 390 del C.P . dice: 'requiere que se haya alterado alguna de las funciones del documento, es decir las funciones de perpetuación, de garantía y probatoria. Por último, la STS de 4/5/07 , en el F D 3º , después de exponer los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, señala que 'es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1.991 )

Pues bien, al hilo de la jurisprudencia mencionada, debemos llegar a la conclusión que el hecho de haber elaborado el acta de la Junta Universal de ASTURME (sobre cuya autoría no se ha practicado prueba), de fecha 27 de julio de 2.010, y también el haber emitido el Sr. Nicanor (Secretario de la Junta, respecto al cual se ha retirado la acusación) la certificación para la elevación a público (escritura pública del mismo día, obrante a los folios 94 a 121 de la causa), de lo acordado en aquella Junta, respecto a la que desconocemos si se convocó en debida forma al querellante y no asistió, o si ni siquiera fue convocado, no es reprochable penalmente.

No es discutible, en la medida que nadie lo discute aunque no hay prueba sobre ello, que dicha Junta por lo menos, de existir, no tuvo el carácter de Universal, en la medida en que por lo menos el querellante no acudió. Este afirma que no le perjudicó ningún acuerdo adoptado en tal Junta. Tampoco existe controversia entre las partes en que, después de elevados a escritura pública los acuerdos que se decía habían sido adoptados en dicha Junta, nunca tuvieron acceso al Registro Mercantil y de hecho se rectificó la escritura y así pudo acceder al Registro, todo ello consensuado por las partes.

Tal conducta, según la acusación, consistió en que tal Junta, por lo menos con el carecer de universal, nunca se llegó a celebrar, y aunque no llega a ser subsumida por la acusación en ningún apartado del artículo 390 CP , en principio parece que tendría su encaje legal bien en el nº 4 del apartado 1 del artículo 390 'faltando a la verdad en la narración de los hechos', de modo que, al ser cometida por particular, como es el caso, es atípica tras la reforma operada por la LO 10/95, de 23 de noviembre . El hecho no sería tampoco subsumible en el nº 3º del apartado 1 del artículo 390 'suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho' pues, como hemos dicho, parece que nunca se celebró tal Junta o por lo menos no hay prueba que así lo indique, de nuevo, por lo menos con el carácter de universal, siendo que, en todo caso, no se hace constar nominalmente la presencia del querellante ni se le atribuye de modo particular manifestación alguna, por lo que consideramos que no encaja adecuadamente en tal apartado. Por último, podría ser incardinable en el nº 2º del apartado 1 del artículo 390, que se refiere a 'simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad', pues parece que se simuló la celebración de una Junta Universal de accionistas que no se celebró, pero la falsedad vendría referida al contenido, no a la autenticidad del documento, que es a lo que viene a referirse el precepto, por lo que estaríamos de nuevo en el número tercero. A pesar de ello, de entender que sí estamos ante una simulación de todo el documento, ésta es penalmente atípica, por inocua. Y es que, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiteradamente, ha dicho que las mutaciones de un documento inanes, inocuas o intrascendentes, no menoscaban el bien jurídico que tutela la norma penal, deben quedar extramuros de la sanción punitiva. Pues, de no ser así, se produciría una hipertrofia en la aplicación de la norma penal que atentaría contra los principios esenciales del ordenamiento punitivo y sería contraria a los fines y funciones del derecho penal. Irregularidades formales en el ámbito de la práctica administrativa policial se han considerado penalmente atípicas, así conviene citar las SSTS 1383/2004, de 19 de noviembre ( RJ 2005 , 444) , y 626/2007, de 5 de julio ( RJ 2007 , 5320) , también la de esta misma Sección de fecha 4 de julio de 2008 ( ARP 2008, 367) . Podemos citar, además, en otros supuestos, la sentencia 651/2007, de 13 de julio ( RJ 2007, 3773) ; sentencia 394/2007, de 4 de mayo ( RJ 2007 , 5597) , que dice no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva; la nº 361/2007, de 24 de abril ( RJ 2007, 4721) , que consideró como inocua aquella falsedad que por razón de las circunstancias y los fines de su ejecución carece de entidad para provocar una afectación relevante del bien jurídico protegido; la nº 1095/2006, de 16 de noviembre ( RJ 2006, 8084) que excluye de la consideración de delito de falsedad los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento. Y, si partimos de la premisa de que el bien jurídico tutelado en el delito de falsedad es fundamentalmente la función probatoria del documento en el tráfico jurídico, no puede concluirse que en el caso que nos ocupa se haya menoscabado esa función, especialmente por no haber tenido acceso al Registro Mercantil. El propio querellante dice que no le causó perjuicio alguno. Además, para acceder al Registro Mercantil, fue oportunamente rectificada, aunque escasa prueba se ha practicado tanto sobre ello como sobre la convocatoria en sí misma, siendo que los estatutos pretendían en todo caso modificarse en la famosa junta que finalmente se celebró el 28 de diciembre de 2.010 y que a la postre fue anulada judicialmente, figurando dicha modificación en el orden del día. Es decir, la modificación aprobada en la Junta que se dijo Universal sin serlo no accedió al Registro Mercantil y fue después de nuevo modificada y finalmente anulada. En todo caso, el acuerdo que supuestamente se adoptó para perjudicar al querellante podría haberse adoptado sin su presencia ( Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente hasta el 1 de septiembre de 2.010, artículo 53 , que establece: 'El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.', pues poseía el 25% del capital, de modo que no se puede sostener que la condición de Universal y su ausencia hubiesen permitido adoptar un acuerdo que, de lo contrario, no podría haberse alcanzado, siendo que ni el propio querellante sabe identificar en qué le perjudicó el mismo. Debe decirse que ello ya de por sí resulta paradójico, pues se ataca la misma en sus aspecto formales y se indica que ello lo fue en perjuicio del querellante, para después pretender hacer valer los acuerdos adoptados en ella y, en particular, el relativo a la obligación de someter las cuentas anuales a auditoria externa, pretendiendo su aplicación estricta y, a la vez, invocando la falsedad de la Junta en la que fue adoptado, pero, amparándose sin embargo en él para dilatar una y otra vez la celebración de la Junta General, desde octubre a diciembre de 2.010, por requerir insistentemente la elaboración de dicha auditoria. En todo caso, no se aprecia lesión alguna al bien jurídico protegido.

Por todo ello, consideramos que no hay prueba para entender cometido el delito objeto de acusación.

TERCERO.-Pasando al estudio del último delito objeto de acusación, el delito societario del artículo 293 CP , por impedir los administradores el ejercicio del derecho de información a los socios, que entienden concurre con motivo de la convocatoria de la Junta General de Accionistas en sucesivas ocasiones convocada y finalmente celebrada el día 28 de diciembre de 2.010, sin que se consiguiese el informe de auditoria que era procedente de acuerdo con el artículo 16 de los estatutos sociales, aprobado precisamente en la Junta cuya falsedad ha sido objeto de estudio en el anterior fundamento, la de 27 de julio de 2.010, y que pretendía suprimirse en esta última, entendemos que los hechos son constitutivos del delito objeto de acusación.

Como ya se ha indicado, dicha Junta fue celebrada e impugnada judicialmente e impugnada, entre otros, por tal motivo, siendo que la entidad demandada se allanó a la misma, declarándose su nulidad. La prueba practicada nos lleva a entender que los hechos recogidos en el apartado c) de probados son legalmente constitutivos del delito del artículo 293 CP . Respecto al mismo, interesante resulta traer a colación la STS 10/4/14 , que establece en su fundamento de derecho cuarto: 'El presupuesto típico va referido a la negación o impedimento de los derechos de información, participación la gestión o control de la actividad social o suscripción de acciones preferente. En el caso imputado el hecho probado refleja la constante derivada de información y la denegación de la misma.

Dijimos en la STS 330/2013 (RJ 2013, 3182) que el Código penal, en su artículo 293 , no precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente ' .... el ejercicio de los derechos de información....' , ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de 'última ratio' que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciter la acción típica del delito del art. 293 Código penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , por ello solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal.

Es pacífico en la doctrina científica y en la Jurisprudencia de la Sala estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente, son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las Juntas Generales.

En relación al derecho de información es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselos. En definitiva, como actos típicos que integran el delito del art. 293 Cpenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) son los indicados en los arts. 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , es decir, derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta -- STS 9 de Mayo de 2003 (RJ 2003, 7143) --. Igualmente tiene declarado esta Sala que debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho -- SSTS de 26 de Noviembre 2002 (RJ 2002, 10513 ) ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio (RJ 2012, 8389) --. '.

Pues bien, de la documentación que se acompaña, de los correos habidos entre las partes y de las sentencias recaídas sobre la cuestión, se desprende que, en efecto, no se entregó el informe de auditoria al que venía obligada a someterse la mercantil, dado que no se efectuó y sólo, con los años y tras sucesivas demandas de impugnación, se logró el mismo, sin embargo, dilatándose aun así la entrega del mismo, pudiendo sólo el querellante acceder a un borrador del mismo dos días antes de celebrarse la junta, hechos que después se repitieron, a pesar del allanamiento a la primera demanda planteada. Buena cuenta de ello dan las comunicaciones que obran a los folios 59 a 93 que, a su vez, ante la falta de entrega y examen de la documentación pertinente, incluso de la confección, como en el caso de las cuentas anuales, motivaron sucesivas dilaciones y nuevas convocatorias, incluso de juntas con distintos caracteres y finalmente la impugnación y nulidad declarada judicialmente, en por lo menos, dos procedimientos. Entendemos que ello, atendida la reiteración en la negativa, los retrasos habidos, la falta de convocatoria sin tener a disposición los documentos a los que venían obligados legal y estatutariamente, las cuestiones planteadas y no resueltas, los requerimientos notariales no cumplimentados en debida forma, en fin, el elenco de sucesivas actuaciones, su amplitud y persistencia en el tiempo, denotan una actitud contumaz y reiterada tendente a impedir que por parte del querellante se ejerciesen en debida forma los derechos que, en su condición de socio, le son propios, tanto en su vertiente económica y contable, como también en la relativa al ejercicio del derecho de voto, derecho que difícilmente podía ejercitar con plenitud sin tener más que un borrador de las cuentas anuales entregado por dos ocasiones, y en iguales circunstancias, con sólo dos o tres días de antelación, en fechas navideñas, no siendo además la formulación definitiva de las mismas y habiéndose obviado la ejecución de la auditoria a la que venía obligada por ley. Muy reveladoras a tales efectos son las sentencias dictadas en la jurisdicción mercantil. A la vista de la documentación que obra unida a la causa podría en principio pensarse que se estaba ante simples irregularidades sin embargo, la repetición en el tiempo y la multitud de comunicaciones nos lleva a entender que dicha negativa fue plenamente consciente y voluntaria, especialmente atendido el allanamiento parcial a la primera demanda y la repetición, sin embargo, de los mismos hechos.

CUARTO.-De los anteriores hechos es responsable el acusado en virtud de su participación personal, voluntaria y directa, no apreciándose circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendiendo, de acuerdo con lo solicitado por la acusación, que procede imponerle la pena mínima de seis meses con cuota diaria de seis euros.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP en relación con los artículos 239 y 240 LECR , deben imponerse las costas al responsable del delito, sin que concurra causa que permita la exclusión de las costas de la acusación particular, si bien sólo por el delito objeto de condena, es decir, un tercio de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito societario, del artículo 293 del Código Penal , a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, y al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El impago de la multa impuesta, llevará asociada una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.