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21/12/2017
Sentencia Penal Nº 25/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 7/2016 de 07 de Noviembre de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Noviembre de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: BAYARRI GARCIA, CLARA EUGENIA
Nº de sentencia: 25/2017
Núm. Cendoj: 28079220032017100016
Núm. Ecli: ES:AN:2017:4446
Núm. Roj: SAN 4446:2017
Encabezamiento
La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, constituida por los Ilms. Srs. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado, en nombre del Rey, la siguiente
En la Villa de Madrid, a 7 de Noviembre de dos mil diecisiete
En el Sumario Nº 5/16, procedente del Juzgado Central de Instrucción Nº 3 , seguido por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad de los artículos 368 , 369.1.5º ( notoria importancia ) y 370 ( extrema gravedad, todos ellos del Código penal , y un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392-1 CP en relación con el artículo 390.1.1º CP , en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma .Sra. Dª Paloma Conde Pumpido y como acusados :
Casiano Cesareo , NIS NUM000 , con pasaporte egipcio número NUM001 nacido en Kafrelshikh (Egipto), el día NUM002 de 1971, hijo de Lorenzo Octavio y de Leonor Montserrat , que comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2016,en que se produjo su detención tras el abordaje del barco que tripulaba, hasta el día de hoy. Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Jacinto Romera.
Saturnino Marcos ,NIS NUM003 con pasaporte egipcio nº NUM004 nacido en Kafrelshikh (Egipto), el día NUM005 de 1972, hijo de Ernesto Maximiliano y de Lina Vanesa : folio 37 de autos) , que comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2016,en que se produjo su detención tras el abordaje del barco que tripulaba, hasta el día de hoy . Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Fernando Sánchez García .
Gaspar Mario ,NIS NUM006 , con pasaporte egipcio nº NUM007 nacido en Kafrelshikh (Egipto), el día NUM008 de 1981 , hijo de Lorenzo Octavio y de Visitacion Zaida , que comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2016,en que se produjo su detención tras el abordaje del barco que tripulaba, hasta el día de hoy. Ha sido defendido por la Sra. Letrada Dª. Mª Paz Cuesta Gómez .
Hernan Torcuato , NIS NUM009 , con pasaporte egipcio nº NUM010 nacido en Kafrelshikh (Egipto), el día NUM011 DE 1983 , hijo de Marino Norberto y de Inmaculada Daniela , comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2016,en que se produjo su detención tras el abordaje del barco que tripulaba, hasta el día de hoy. Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Alberto Holgado Larillos con sustitución ocasional del Sr. Letrado D.Francisco Valdemoros Aguayo
Bernabe Geronimo . NIA NUM012 , con pasaporte egipcio nº NUM013 nacido en en Kafrelshikh (Egipto), el día NUM014 de 1996 , hijo de Ernesto Maximiliano y de Lina Vanesa , comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2016,en que se produjo su detención tras el abordaje del barco que tripulaba, hasta el día de hoy. Ha sido defendido por el Sr. Letrado D. Jacinto Romera.
Lorenzo Heraclio ,NIS NUM015 con documento de identificación de Sierra Leona nº NUM016 nacido en Freetown ( Sierra Leona), el día NUM017 de 1982, hijo de Lorenzo Octavio y de Martina Zaida , comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2016,en que se produjo su detención tras el abordaje del barco en que viajaba, hasta el día de hoy en que se ha acordado su libertad provisional por este Tribunal, hasta tanto sea firme la presente resolución . Ha sido defendido por el Sr. Letrado D.Jesús Gallego Rol.
Jose Hipolito ,NIS NUM018 con Libreta de identidad marítima de la república de Sierra Leona nº NUM019 nacido en Freetown ( Sierra Leona), el día NUM020 de 1986 , hijo de Benjamin Paulino y de Elisa Maribel , comparece al plenario en situación de preso provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de junio de 2016,en que se produjo su detención tras el abordaje del barco en que viajaba, hasta el día de hoy, en que se ha acordado su libertad provisional por este Tribunal, hasta tanto sea firme la presente resolución . Ha sido defendido por el Sr. Letrado D.Jorge Moreno del Barrio.
Los componentes de la Sección Tercera de la sala Penal de la Audiencia Nacional que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia de la Ilma Sra. Dª María Ángeles Barreiro Avellaneda, quien mostró, en parte, su discrepancia con el parecer mayoritario del tribunal y anunciando voto particular, por lo que asume la Ponencia la magistrada Dª Clara Eugenia Bayarri García, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO Las presentes diligencias se inician como Diligencias Previas número 55/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción Central número 3, que se transformaron en el Sumario nº. 5/2016 por auto de fecha 22 de julio de 2016 . En fecha 26 de julio de 2016 se dictó Auto de procesamiento contra Casiano Cesareo , Saturnino Marcos , Lorenzo Heraclio , Jose Hipolito , Gaspar Mario , Hernan Torcuato y Bernabe Geronimo por un delito contra la salud pública de los artículos 368 ( sustancia que no causa grave daño a la salud), 369.5º ( notoria importancia ), 369 bis ( organización ) y 370.3 del Código Penal ( extrema gravedad ) , ampliado por Auto de fecha 16 de noviembre de 2016 por el que se amplió el procesamiento contra Jose Hipolito por el delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.1 º y 392.1 del Código Penal .
Seguidamente fueron oídos los testigos, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera números NUM021 ( Instructor) quien manifestó que él sólo se hizo cargo de los detenidos tras su detención, que ni participó en el abordaje , ni en las diligencias previas de investigación. Funcionario de Vigilancia Aduanera Número NUM022 , que intervino en el abordaje pero no subió abordo, que se quedó en la lancha. Funcionario de Vigilancia Aduanera Número NUM023 , que intervino en el abordaje y participó en la inspección, que a simple vista no se veía nada, que dijeron al capitán que iban a hacer una inspección del estado del buque, y que en la bodega había una cementada fresca, que la levantaron y bajo esta estaba la droga. Que le pidió al capitán la documentación de los tripulantes, y se la dio pero que había una documentación más: había cinco tripulantes ( incluyendo al capitán) y me dio documentación de seis personas. Dije que había que buscar a otro y parecieron no uno, sino dos, que estaban escondidos. Funcionario de Vigilancia Aduanera NUM024 , que participó en la inspección del buque: que en la bodega había una zona con cemento fresco, y bajo éste encontraron los fardos. Funcionaria de Vigilancia Aduanera número NUM025 , que igualmente participó en la inspección, que no sabe dónde encontraron a las otras dos personas que aparecieron después. Funcionario de Vigilancia Aduanera NUM026 : que intervino en la inspección del buque, que los fardos estaban en la bodega, debajo de una parte que estaba cubierta con cemento fresco, que lo levantaron y aparecieron los fardos. Que los dos polizones de Sierra Leona estaban escondidos, en un agujero, debajo de unos cabos. Por parte de la totalidad de los Srs letrados de las defensas se manifestó aquietarse al contenido de las diversas periciales , sin plantear impugnación alguna, considerándose en consecuencia innecesaria la ratificación de los informes, a solicitud de las partes, y teniéndose la documental por reproducida, sin necesidad de lectura, al declararse la totalidad de las partes conformes con su contenido, y conocedoras del mismo. Concedida la palabra al Ministerio Fiscal, por éste en trámite de conclusiones definitivas, varió el contenido de sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: se modifica la conclusión primera añadiéndose a ésta que los acusados Casiano Cesareo , Saturnino Marcos , Gaspar Mario , Hernan Torcuato y a Bernabe Geronimo han reconocido en el acto del juicio su participación en los hechos. Se modifica la conclusión 4º en el sentido de estimar que concurre, en los anteriormente mencionados acusados, la atenuante analógica de haber procedido a confesar la infracción de los artículos 21-4 º y 21-7º del Código penal , y que, en consonancia con lo anterior, se modifica la conclusión 5ª interesando , para tales procesados , por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años de prisión y dos multas de 4.500.000€ , con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por cada una de las multas de 15 días , manteniéndose el resto en su integridad, explicitando todo ello en su posterior informe.
Las defensas de Casiano Cesareo , Saturnino Marcos , Gaspar Mario , Hernan Torcuato y a Bernabe Geronimo , modificaron sus respectivos escritos de defensa, adhiriéndose a las conclusiones definitivas expuestas en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal, estimando todas ellas innecesario efectuar ulterior informe.
Por la defensa de Lorenzo Heraclio , se opone a las peticiones del Ministerio fiscal, solicitando la absolución de su defendido, alegando no existe prueba alguna de la participación del mismo en los hechos que se le imputan, que su cliente era un polizón. No lo conocía nadie. Nadie sabía de su presencia en el barco, alegando que de hecho, el Ministerio Fiscal ni tan siquiera ha hecho referencia al mismo en su informe.
Por la defensa de Jose Hipolito se opone a las peticiones del Ministerio Fiscal, que su defendido no tiene relación alguna con los hechos que se le imputan , que la documentación que portaba, estima no está acreditado que no se corresponda con la real y que, en todo caso, era su único modo de poder salir del país, que alternativamente se aplique la eximente de estado de necesidad.
Por los procesados Lorenzo Heraclio y Jose Hipolito , en trámite de última palabra, manifestaron que no tenían nada más que añadir, y, acerca de ser expulsados , caso de sentencia condenatoria, a su país de origen, ambos manifestaron su oposición a ser devueltos a su país, que no deseaban ser devueltos, que ellos querían quedarse en Europa , que fue para lo que se metieron en el barco.
Tras ello, se declararon conclusos los autos para sentencia.
Hechos
Probado, y así se declara, por el expreso reconocimiento en el acto del plenario de los hechos, por la totalidad de los imputados afectados , que:
El 17 de junio de 2016, los patrulleros del Servicio de Vigilancia Aduanera FIULMAR, con base en Cadiz, y ABANTO, con base en Cartagena ( Murcia ), con el apoyo del patrullero de la aduana francesa Romualdo Geronimo ( con aduaneros españoles a bordo) procedieron al abordaje de la embarcación EKI, buque pesquero arrastrero , construido en 2004, carente de matrícula, de 22 metros de eslora y 6,05 metros de manga, con un tonelaje bruto de 90 toneladas , que navegaba con pabellón de Sierra Leona sin ondear, y sin portar utensilios de arrastre, pesca , ni red alguna, con gravísimos deterioros en su casco de fibra y acero y portando el plotter marca Fishffinder con nº de serie 004008 y el GPS marca Furuno nº de serie 3464-6145.
El mencionado pesquero había sido avistado por el helicóptero de vigilancia Auanera ARGOS-II, a las 03,32 hs del 17 de junio de 2016, en la posición 35º 32N y 002º 15ÂW, sin rumbo definido, en situación de espera, sin enarbolar pabellón alguno y sin que el observador aéreo pudiese apreciar inscripción de matrícula, ni puerto de registro. Además, en este mismo vuelo, se observó una embarcación tipo semirígida, 'go fast', cargada presumiblemente con fardos de los habituales en el tráfico de hachís, a las 03:55hs del día 17 de junio de 2016, en la situación 35º 11ÂN y 002º 38ÂW, copn rumbo norte a unos 25 nudos de velocidad, sin ser posible detectar el trasbordo, al ser necesario el repostaje de combustible.
El pesquero fue reposicionado por ARGOS-II a las 9:45hs del mismo día 17 de junio en la situación 35º 43ÂN y oo1º 51ÂW , rumbo 060, nordeste.
Los patrulleros de Vigilancia Aduanera en su maniobra de aproximación, no detectaron el pabellón o bandera del pesquero objeto de actuación, por lo que, conforme al Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ( Montenego-Bay/Jamaica), de 10 de diciembre de 1982, proceden a ejercer el 'derecho de visita' a fin mde identificar el mencionado pesquero. La visita se produjo a las 15:00 horas del 17 de junio de 2.016, en el punto geográfico 36º 03ÂN y 001º 05ÂW ,
En el momento de la visita se comprobó que . en la bodega, había una zona cubierta con una capa de cemento que parecía aún fresco, y tras éste, un pequeño hueco a través del cual se veía la esquina de lo que podía ser un bulta de arpillera de los que suelen contener hachís, por lo que procedieron a remover la cementada , apareciendo una zona bajo el plan de la bodega en la que pueden observarse ya a simple vista varios bultos de los que habitualmente se utilizan para el transporte de hachís , procediéndose entonces a detener a los cinco tripulantes del navío.
Como junto a la documentación entregada por el capitán Casiano Cesareo , de los 5 componentes de la tripulación de barco , había una fotocopia de lo que parecía una carta de identificación marítima de Sierra Leona, se procedió a buscar a la persona a la que la misma correspondía, encontrándose entonces, escondidos en una oquedad de la bodega, tras unos cabos, a Jose Hipolito , persona a la que pertenecía la documentación entregada a las autoridades Aduaneras por el capitán del barco, y, junto a él, otro polizón, del que ni el capitán, ni la tripulación del barco, tenían noticia de su existencia, resultando ser Lorenzo Heraclio . Ambos oriundos de Sierra leona, que se habían introducido subrepticiamente en el barco, en la madrugada del 6 de junio de 2016, en la creencia de que el barco iba a Europa, lugar al que pretendían llegar.
La carga incautada en la bodega del barco EKI la componían 84 fardos, con un peso aproximado de 2.120 kilos( folio 387)
envueltos en cinta de embalar de color marrón , con tres tipos de inscripciones identificativas en su exterior:
-DECOMISO nº 2: 40 bultos, con 100 pastillas cada uno de ellos en su interior, con la inscripción ' 888' , constituido por un total de 4.000 pastillas que llevan marcado en su exterior el anagrama M10 ; con un peso neto de 958.400,0 grms ( folio 569)de hachís al 10Â2%
-DECOMISO Nº 1: otros 40 bultos, marcados con la inscripción externa ' 777' . Cada bulto lleva en su interior 250 pastillas. Cada una de las pastillas, marcada con el anagrama '$7'. En total, 10.000 pastillas . Con un peso neto de 930.660,0 gms ( folio 569) de hachís al 9%
-y DECOMISO Nº 3 : 4 bultos más marcados con la inscripción 'SA' , cada uno de los fardos, con 250 pastillas en su interior , en total, 1.000 pastillas. Cada una de las pastillas, marcada con el anagrama 'S1' , con un peso neto de 91.700,0 gms ( folio 569) de hachís al 8,2 %
Del análisis de los teléfonos y tarjetas intervenidos a los acusados se desprende lo siguiente:
En el teléfono de Hernan Torcuato se encontró una fotografía de Jose Hipolito realizada el día 9 de junio de 2016 a bordo del pesquero EKI, tres días después de que éste zarpase del puerto de Dakar en Senegal, ( folio 859, con pie de foto en el folio 858, bajo la foto de una mujer, por error). (Declaración acto juicio testigo NUM021 instructor Vigilancia Aduanera). Igualmente se encontraron fotos de personas al parecer de origen senegalés en lo que parecen ser los trabajos preparativos del viaje.
Igualmente en el JCI 6 se encuentran abiertas por tráfico de drogas las DP 87/16 en el marco de las cuales se halla investigado el llamado Rodolfo Nazario . Analizado el teléfono de esta persona se encontró que el 16 de junio de 2016 , víspera del abordaje del EKI, recibió un SMS a las 21:58:41 en el que se le indicaba N3534195W00216049, que es la posición geográfica : 35º34.195ÂN 002º 16.049W. Estas coordenadas se corresponden con una posición contigua a aquélla en la que el día 17 de junio de 2016 a las 3.32 horas, el helicóptero ARGOS II avistó a una neumática que se aproximaba al EKI para el trasbordo de la droga ( 35º32ÂN 002º15ÂW). Normalmente estas instrucciones se pasan tan sólo del jefe de la organización al patrón de la embarcación que tiene que llevar la mercancía para evitar filtraciones que pudieran desembocar en robos de alijos entre las propias organizaciones criminales.
La tripulación del 'EKI' estaba constituida por :
- Casiano Cesareo : capitán del barco y jefe de máquinas.
- Saturnino Marcos , marinero.
- Gaspar Mario , marinero.
- Hernan Torcuato , marinero ( sobrino del capitán )
- y a Bernabe Geronimo , marinero.
No consta acreditado que Lorenzo Heraclio y Jose Hipolito formasen parte de dicha tripulación, ni que tuviesen conocimiento de la carga que llevaba el barco . No consta que acreditado que Lorenzo Heraclio y Jose Hipolito fuesen las personas puestas en el barco por la organización propietaria de la droga ,para asegurarse del buen fin del transporte.
Lorenzo Heraclio y Jose Hipolito llevaban para identificarse unas ' libretas de identidad marítima ' de la república de Sierra Leona, la del primero de ellos, le fue incautada en su poder cuando fue detenido. La del segundo, se encontraba en poder del capitán del barco cuando llegaron al mismo los funcionarios de Aduanas, y fue el motivo de que se buscase a más tripulantes en el barco además de los que constaban en la hoja de navegación. La libreta de identidad correspondiente a Jose Hipolito , analizada, ha resultado ser falsa, por manipulación del nombre de la persona , así como implantación de fotografía.
Fundamentos
PRIMERO Los hechos declarados probados, que lo han sido por el expreso reconocimiento que de los mismos se ha efectuado en el acto del juicio oral por los procesados: Casiano Cesareo , Saturnino Marcos , Gaspar Mario , Hernan Torcuato y Bernabe Geronimo , unido a la valoración de la prueba documental obrante en autos a folios 569 a 571 del tomo 2 de autos ( Acta de recepción de la sustancia intervenida, efectuada por la delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana , Área de sanidad el 14 de julio de 2016, y diligencia de recuento y toma de muestras efectuada por los funcionarios números NUM027 y NUM028 del Servicio de Vigilancia Aduanera ) , así como del informe analítico, efectuado por la jefa de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de sanidad de la delegación del Gobierno en la Comunidad valenciana Dª Carmen Jacinta , de fecha 3 de Agosto de 2016, obrante a folios 631 vuelto y 712 a 713 del Tomo 2 de autos , que acreditan el peso y cualidad de la droga incautada, así como la naturaleza como tal de la sustancia ( lista I y IV CU 1961 ), así como la documental consistente en informe acerca de la valoración de la misma en tres millones ciento cuarenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis euros con 12 céntimos ( 3.143.466,12 €) , pericial efectuada por los peritos-funcionarios de la Agencia Tributaria, con número NUM029 y NUM030 de fecha 16 de septiembre de 2016, obrante a folio 765 del Tomo 3 de autos , así como la documentación obrante a folios 263 a 283 acreditativa de la documentación de la Administración marítima de Sierra leona ( Certificado de registro ) del Barco 'EKI' acreditativo de sus características, medidas, tonelaje y , en resúmen , de cumplir con los requisitos para su consideración como ' buque' , sin perjuicio de su deficiente estado, son constitutivos del delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la slaud ( hachís ) en cantidad de notoria importancia, mediante medios, modos o formas de extrema gravedad , de los artículos 368, 369.1.5º y 370 , todos ellos del Códig0 Penal , por el que se acusa, siendo autores del mismos los acusados : Casiano Cesareo , Saturnino Marcos , Gaspar Mario , Hernan Torcuato y Bernabe Geronimo quienes expresamente han reconocido su autoría y queda acreditada en autos, además, por la testifical de los funcionarios de aduanas que verificaron el abordaje, acreditativa de que los cinco se enconmtraban en el barco, como tripulantes del mismo, y que a lo largo del trayecto a Libia, hacia donde se dirigían, se había verificado la carga de la droga , así como su disposición de modo oculto bajo la bodega del barco ( en la zona destinada a sentina) habiéndose efectuado labores de ocultación de la misma mediante la colocación en su suelo de una capa de cemento, lo que impide la apreciación de que ninguno de ellos pudiera desconocer la carga en alta mar , las labores de recepción de la droga (dada su notoria importancia , más de dos mil kilos ) y las labores posteriores de ocultación, harto laboriosas, estimándose innecesaria mayor argumentación ante el reconocimiento por todos ellos de los hechos y la conformidad de las partes con la acusación verificada por el Ministerio Fiscal, y que este Tribunal considera ajustada a Derecho, así como las penas para ellos interesadas, con las que sus respectivas defensas han mostrado su conformidad, por lo que procede la condena de todos y cada uno de ellos , como autores de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad, de los artículos 368 , 369.1.5 º y 370. Todos ellos del Código penal , a la pena de cuatro años de prisión y dos multas de 4.500.000€ , que generará una responsabilidad personal subsidiaria de quince días por cada una de tales multas en caso de impago.
No estima, sin embargo la mayoría de este tribunal , que exista prueba de cargo bastante acerca de la participación en los hechos de los acusados Lorenzo Heraclio y Jose Hipolito , quienes manifestaron en todos momento eran polizones. La totalidad de los miembros de la tripulación egipcia del barco, así como el capitán del mismo, así lo han corroborado, e incluso, de la testifcial de los funcionarios de aduanas, se infiere esta cualidad ( incluso uno de tales testigos manifestó que 'los dos 'polizones' de Sierra Leona fueron encontrados después, escondidos en un agujero , debajo de unos cabos ' ). Se infiere su participación en los hechos por el Ministerio fiscal de la presunción de que eran las personas encargadas de controlar el buen fion de la carga, puestas en el barco por la organización contratante del transporte. Este tribunal no participa de tal inferencia, pues de ser ello así, lo que ha de inferirse es que la misma organización habría arreglado previamente que sus infiltrados tuviesen la correspondiente autorización administrativa como tripulantes , a fin de evitar hacer evidentes las irregularidades ante posibles controles policiales .
Existe, además en este procedimiento, contraprueba a tal inferencia acusatoria, al existir en Autos documentación indicativa de que el hijo del capitán del barco, fue secuestrado en Egipto a fin de garantizar que su padre cumpliría la misión encomendada. Tal documentación fue inadmitida , al haberse presentado sin traducir, y no estimarse que no era pertinente . recurrida en apelación tal decisión, la Sección Segunda de esta sala Penal, en Auto de fecha 3 de Marzo de 2017 , resolvió estimar parcialmente dicho recurso, por estimar que los documentos acompañados acreditan que ' por las circunstancias que parecen acontecer en los hechos ocurridos en Egipto ( secuestro del menor ) no puede negarse que pudieran tener relación con los que son objeto de investigación en España y posiblemente con las personas que organizaron la operación de tráfico de droga en Egipto, que presumiblemente realizaron la aprehensión del menor después de la aprehensión de la droga por lo que no puede de ninguna manera afirmarse que se trate de hechos irrelevantes o ajenos a la investigación' concluyendo que, aún cuando la diligencia . tal como la solicita la parte, es desproporcionada, dicha documentación ha de ser tomada en consideración para ' poner de manifiesto de forma suficiente que efectivamente en fecha 25.06.2016 se produjo en la localidad egipcia de Motobes el secuestro de Matias Segundo hijo menor del recurrente, que fue inmediatamente puesto en libertad y que fueron detenidas al menos tres personas en relación con dicho secuestro, que aparentemente estaría relacionado con el hecho de la expedición del barco capitaneado por su padre donde se produjo el trasvase de la droga ' ( folios 62 a 67 del rollo de sala ) acordando se proceda a la traducción de la documentación aportada ' para que pueda surtir el correspondiente efecto y ser tenido en cuenta su contenido en la forma que proceda por el tribunal de enjuiciamiento ' .
La documentación así traducida, consiste en la denuncia que presenta ante la policía egipcia la madre del menor , Sra Rosalia Amanda , quien denunció haber recibido una llamada ' de alguien que me decía que mi hijo estaba con él y que no tenía que preocuparme por él porque estará con nosotros hasta que vuelva su padre con nuestro barco ' ( folio 83 del rollo ) así como las declaraciones tomadas por la policía egipcia a dicho menor 8 que fue liberado policialmente , así como la declaración del captor de dicho menor.
Todas estas diligencias, avalan el decir del encausado Y CAPITÁN DEL BARCO , Casiano Cesareo , quien manifestó que habían secuestrado a su hijo para garantizar que haría bien el trabajo, y que le advirtieron de ello en el momento en que se verificaba la carga en alta mar de la droga.
Estas declaraciones y diligencias obrantes en autos, chocan, así pues, con la inferencia de que los dos polizones de Sierra Leona se encontraban en el barco para controlar el buen fin del envío, al existir indicios en Autos de que el buen fin del envío de la droga se controló por medios distintos.
Pero es que, además de ello, el encausado Lorenzo Heraclio , ha manifestado en todo momento que estuvo los diez o doce días que duró la navegación metido en un hueco, sin moverse, y que, incluso, pasados unos días, como su compañero de polizonaje había salido dándose a conocer de la tripulación, y le comentó a éste que él ya no podía más, que él también iba a salir, pero que su compañero de Sierra leona le dijo que no, que si se enteraban que había más, igual los tiraban a los dos por la borda. Estas manifestaciones han merecido la credibilidad de la mayoría del tribunal, en primer lugar, porque la totalidad de la tripulación del barco ( egipcia) ha manifestado en el plenario que no tenían ni idea de que hubiese una segunda persona en el barco. Sorpresa que corroboran los testigos, agentes de vigilancia aduanera que verificaron el abordaje, y que se pusieron a buscar a la persona de Sierra Leona cuya documentación había sido entregada al capitán, y que '
Pero es que, además de ello, existen indicios de que ambos eran polizones. Respecto de Lorenzo Heraclio no cabe la menor duda a este tribunal, pues consta a folio 228 del Tomo 1, que el mismo, tras la llegada a puerto del barco, tuvo que ser asistido en urgencias, en el hospital Universitario santa lucía de Cartagena, por referir '
Otros indicios avalan la declaración exculpatoria de estos dos encausados, como el hecho de no llevar encima apenas dinero ( Lorenzo Heraclio llevaba el equivalente en moneda de Sierra Leona de cinco euros ) y Jose Hipolito , nada, ni un euro. Ninguno de los dos llevaba teléfono móvil, lo que se compadece mal con ser los ojos y oídos de una organización dedicada al tráfico de drogas. Ninguno de los dos habla inglés, ni árabe, lo que los sitúa como escasamente idóneos para entenderse con una tripulación egipcia que habla sólo árabe e inglés. Y, por último, se niegan a volver a su país de origen, manifestando sus defensas que lo que quieren hacer es pedir asilo en nuestro país, a diferencia de la totalidad de los miembros de la tripulación egipcia , procesados en este procedimiento, que han mostrado su ferviente deseo de ser devueltos a su país cuanto antes.
En cuanto a la fotografía de Jose Hipolito , ésta se efectuó en el barco, no en el muelle. Se trata de la fotografía obtenida en el teléfono de Hernan Torcuato en el que se encontró una fotografía de Jose Hipolito realizada el día 9 de junio de 2016 a bordo del pesquero EKI, tres días después de que éste zarpase del puerto de Dakar en Senegal, Aunque en el folio 859 del tomo 3 , bajo la fotografía de ABULAY consta ' fotografía tomada el 26 de abril de 2016'. El Instructor de las diligencias de Vigilancia Aduanera, funcionario nº NUM021 , ha sido claro en el plenario, se trata de un error, el pie de foto está cambiado, y a esa fotografía le corresponde la leyenda que aparece en el folio anterior, esto es ' '
Este Tribunal , por ello, estima que no existe prueba bastante que indique la cooperación o la integración de estos dos acusados en el delito que se juzga en este procedimiento, por lo que estima procede la libre absolución de ambos en relación al delito contra la salud pública por el que vienen acusados.
En relación con la acusación por falsedad de documento público, este Tribunal estima , asimismo, procede la libre absolución de Jose Hipolito , pues , se trata de un documento de SIERRA LEONA, incautado en un barco con pabellón de SIERRA LEONA, a una ciudadano de SIERRA LEONA, cuando éste se encontraba en aguas internacionales,, con destino LIBIA. El encausado Jose Hipolito no entregó tal documento a los funcionarios de vigilancia Aduanera, sino que él lo entregó al capitán del barco que iba a llevarlo a Libia, sacándolo de Senegal. Ni siquiera consta que pretendiese usarlo ante autoridad o funcionario español alguno, pues él se encontraba escondido cuando el capitán del barco hizo entrega de su documentación a los funcionarios de Aduanas. En relación con estos hechos, este Tribunal estima procede la libre absolución de Jose Hipolito , al carecer este Tribunal de competencia para conocer de los hechos , que pudieran ser constitutivos de delito de falsificación de documento oficial , cometido por extranjero en el extranjero.
En su consecuencia, procede la libre absolución de ambos, por la totalidad de los delitos por los que vienen siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de ser de oficio las costas procesales por ellos causadas, acordándose su
Conforme al artículo 89 del Cp , las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español y habiendo solicitado los procesados la misma, sin que existan causas que indiquen la conveniencia de su cumplimento en España, procede acordar, una vez sea firme la presente resolución, y visto el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, LA SUSTITUCIÓN DEL RESTO DE PENA QUE QUEDE POR CUMPLIR ( deducido el tiempo de prisión provisionalmente cumplida, si les fuere de abono) por la expulsión de todos ellos de España, sin que ninguno de ellos pueda regresar a España en el plazo de OCHO AÑOS , a contar desde la fecha efectiva de la expulsión, atendida la pena ( de cuatro años de prisión impuesta a cada uno de ellos , que excede con mucho de la pena mínima de un año a que hace referencia el artículo 89 CP ) , con el apercibimiento de que de regresar a España antes de transcurrir el periodo de tiempo de expulsión que judicialmente se impone, cumplirán las penas sustituidas , debiendo ser expulsados directamente por la autoridad gubernativa caso de ser sorprendidos en la frontera intentando entrar, empezando a computarse de nuevo el periodo de prohibición de entrada en su integridad.
La sustitución de la pena se acuerda para el caso de que ésta pueda ser efectivamente llevada a cabo conforme a lo dispuesto en el apartado 8 , párrafo segundo del artículo 89 del Código penal .
Procede, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal , imponer a los acusados Casiano Cesareo , Saturnino Marcos , Gaspar Mario , Hernan Torcuato y Bernabe Geronimo . las costas procesales causadas en este procedimiento, proporcionalmente a su respectiva responsabilidad, esto es, una séptima parte a cada uno de ellos, declarándose de oficio las dos séptimas partes restantes.
Fallo
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lorenzo Heraclio y Jose Hipolito de los delitos contra la salud pública y de falsificación de documentos oficiales por los que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables acordándose su
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A : Casiano Cesareo , Saturnino Marcos , Gaspar Mario , Hernan Torcuato y Bernabe Geronimo , como autores de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perpetrado mediante medios, modos y formas de extrema gravedad, a la pena de cuatro años de prisión y dos multas de 4.500.000€ , a cada uno de ellos, multas que generarán una responsabilidad personal subsidiaria de quince días por cada una de tales multas en caso de impago, siendo a cargo de cada uno de ellos, el pago de una octava parte delas costas procesales causadas en este procedimiento
Se acuerda la sustitución de tales penas privativas de libertad por su expulsión del territorio español en cuanto al RESTO DE PENA QUE QUEDE POR CUMPLIR una vez detraído el tiempo de prisión provisionalmente cumplida, si les fuere de abono, sin que ninguno de ellos pueda regresar a España en el plazo de OCHO AÑOS , a contar desde la fecha efectiva de la expulsión, con el apercibimiento de que de regresar a España antes de transcurrir el periodo de tiempo de expulsión que judicialmente se impone, cumplirán las penas sustituidas , debiendo ser expulsados directamente por la autoridad gubernativa caso de ser sorprendidos en la frontera intentando entrar, empezando a computarse de nuevo el periodo de prohibición de entrada en su integridad.
La sustitución de la pena se acuerda para el caso de que ésta pueda ser efectivamente llevada a cabo conforme a lo dispuesto en el apartado 8 , párrafo segundo del artículo 89 del Código penal .
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoseles que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN para ante la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional.
A los condenados les será de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.
Así por ser esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.