Sentencia Penal Nº 25/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 2/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00025/2017

Rollo Núm. ................... 2/02017.-

J. Instrucción Núm. 1 de Torrijos.-

P. Abreviado Núm. ........... 55/14.-

SENTENCIA NÚM. 25

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 55 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos,por delito de tráfico de drogas de la que causan grave daño a la salud,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Cirilo , con NIE. núm. NUM000 , hijo de Cosme y de Edurne , de estado civil desconocido, nacido en Cali (Colombia), el NUM001 1.992, y vecino de Torrijos, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 4 de abril al 25 de julio de 2.014; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ansino Lorenzo y defendido por la Letrado Sra. García Romano.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 inciso 1 °, 374 y 377 del Código Penal. En relación con la lista I del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1961, ratificado por España en instrumento de fecha 3 de febrero de 1966, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Cirilo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 59.615,66 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año, y pago de costas; con comiso de las sustancias intervenidas; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO:Por su parte, la defensa del acusado, calificó los hechos procesales como constitutivos de los hechos relatados son constitutivos de un delito del art. 368 del Código Penal , en grado de tentativa, art. 62 del mismo Cuerpo Legal , entendiendo también aplicable lo dispuesto en el art. 376 del Código Penal , estimando criminalmente responsa ble en concepto de autor a su defendido, con la concurrencia de las atenuantes de confesión del hecho a las autoridades y dilaciones indebidas, como muy cualificadas, modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de seis meses de prisión, con las accesorias corres pondientes.-

Se declara probado que'el día 27 de marzo de 2014 miembros de la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, detectaron la existencia de un envío (paquete) procedente de Argentina con número de expedición NUM004 , siendo el objeto declarado en su interior carteras. Se procede al punzamiento del embalaje y apertura de dicho envío, desprendiéndose un polvo blanco que aplicados los reactivos adecuados resulta ser cocaína. El Administrador de la Aduana solicitó al Juzgado de Instrucción n° 43 de Madrid, la autorización de la entrega vigilada del envío a efectos de descubrimiento, identificación y detención de las personas que pudieran hacerse cargo del paquete, concedida medida mediante auto de fecha 27 de marzo de 2014 dictado por dicho Juzgado.

Sobre las 12:10 horas del día 2 de abril de 2014, conociendo el contenido del paquete, se personó el acusado, Cirilo nacido en Colombia con NIE n° NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en la Oficina de Correos de la localidad de Torrijos (Toledo), situada en la calle Gerindote s/n de dicha población, solicitando la entrega del paquete, con número de referencia NUM004 procedente de Argentina, remitido por Javier y dirigido a Milagrosa , compañera sentimental del acusado. Para ello Cirilo firmó el recibo de recogida del paquete, presentando una autorización manuscrita a nombre de Milagrosa , siendo detenido en el acto por Agentes de la Guardia Civil.

El paquete contenía en su interior dos bolsos negros, conteniendo cada uno de ellos tres láminas, que debidamente analizadas, resultó en total 393,18 gramos de cocaína con una riqueza media del 52, 1%. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 29.807,83€, la cual, iba a ser suministrada a terceras personas.

Producida su detención, Cirilo , colaboró con la autoridad policial y luego con la judicial para el esclarecimiento del hecho y de sus autores, lo que posibilitó la práctica de intervenciones telefónicas e incluso la detención de otras personas; siendo que alcanzada su libertad provisional en esta causa a mediados de 2014, desde entonces comenzó a trabajar, llevando una vida estructurada'.-

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (cocaína), de los artículos 368 inciso 1 °, 374 y 377 del Código Penal. En relación con la lista I del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1961, ratificado por España en instrumento de fecha 3 de febrero de 1966, con aplicación, como se razonará, del art. 376 del mismo Texto punitivo.

Al comienzo de las sesiones del juicio oral, el acusado asumió su plena autoría del hecho, si bien no se hallaba conforme con la pena solicitada por el Ministerio Público, entendiendo que el hecho debía considerarse como meramente intentado ( art. 16, Código Penal ), con las consecuencias penológicas consiguientes ( art. 62, Código Penal ).

El hecho de que el acusado físicamente nunca tuviera en su poder la droga no empece a que se trate de una posesión, porque el Tribunal Supremo ha venido a señalar que habida cuenta los verbos nucleares con los que se define el delito del art. 368 cualquier actividad que permita la distribución es idónea para la comisión del tipo. La sentencia 954/2009 de 30 de septiembre se señala '... tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS. 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio )'. No olvidemos que el acusado muestra su conformidad con el relato del hecho y asume el conocimiento sobre lo que iba a retirar, cosa distinta es que su dirección letrada pretenda que el mismo es subsumible en la tentativa. Reitera la STS. 1594/99, de 11 de noviembre , que '... en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto'. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, '... al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico'. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , '... el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito'; y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que '... el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.'

Ello nos sirve ya para descartar la calificación alternativa de su defensa de que estemos ante un delito intentado porque la misma sentencia, por cierto dictada en un supuesto muy similar al presente establece que '... en relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado' (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas)'.

Ahora bien, el que el hecho se entienda consumado, no es óbice para que pueda ser aplicado el art. 376, en tanto que -a fortiori de la aprehensión por la Aduana- consta en los autos que el acusado , detenido y luego puesto en libertad, abandonó voluntariamente sus actividades delictivas y a lo largo de la instrucción colaboró activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, como así ha ocurrido.-

SEGUNDO:Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Cirilo , por la parti cipación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, como así ha expresamente reconocido, hasta el punto de que el Ministerio Público no efectuó interrogatorio y su defensa se limitó a interrogar en relación a las circunstancias modificativas que entendía que concurrían.

La circunstancia e que el acusado se haya declarado responsable del hecho en forma voluntaria, al comienzo del juicio oral y a presencia de su letrado, renunciando a su interrogatorio en todo lo que no fuera la concurrencia de las circunstancias de atenuación que alegaba, hace innecesario el examen y valoración de su autoría; sin que en cualquier caso quedara excluida ni su participación, ni tampoco la existencia de dolo, porque como dice la sentencia 954/2009 ya citada '... la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008 (LA LEY 96502/2008), 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera unacontradictio in terminis,pues tales expresiones -de ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio )'.-

TERCERO:En la realización del expresado delito ha concurrido circunstancia analógica a la de confesión del hecho a las autoridades (art. 21.7ª, en relación con la 4ª), modificativa de la responsabilidad criminal; y no así la de dilaciones indebidas (art. 21.6ª); la primera con carácter de simple, y no como muy cualificada que se suplicaba de ambas.

No procede la apreciación de la atenuación del art. 21.4ª del Código Penal -ni como simple, ni como cualificada, como pretende la defensa-, en cuanto no se dan los requisitos de su concurrencia, y en especial el elemento objetivo o dinámico que configura tal circunstancia, cual es que 'el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, haya procedido a confesar la infracción a las autoridades'. Efectivamente, desaparecida en la actual legislación la necesidad de concurrencia del elemento psicológico del arrepentimiento espontáneo, con subsistencia del cronológico, se debe comenzar afirmando que en el concepto de 'procedimiento judicial' se incluye la actuación policial ( STS. 16.3 y 30.4.90 ; 1.3 y 10.5.91 ), y que el concepto de 'autoridad' debe ampliarse a los miembros de la Policía judicial por lo que se ha de hacer una interpretación amplia del vocablo. La cuestión, por tanto, estriba en determinar dos aspectos, uno relativo a que debe entenderse por 'confesión' y otro 'al momento cronológico' en que se efectúa, habida cuenta de que el sentido de la frase 'antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él', no puede interpretarse en el sentido que pretende la defensa del acusado (que exista inculpación), sino con el más acorde de la no sola existencia de un atestado policial (por su valor de mera denuncia), sino también que por la Autoridad judicial hayan sido abiertas las correspondientes diligencias (ya previas o sumariales), y que en aquellas o ésta no sea conocida o sospechada la autoría del 'confesante' sobre el hecho que relata, pues en supuestos -como el presente- en que se produce la detención para recibir declaración, con fundadas sospechas sobre que la autoría del hecho recae en el detenido, más que una confesión se trata de un reconocimiento de su participación, y este último tipo de manifestación no es encuadrabale en la circunstancia de atenuación que se analiza. Además, partiendo de que el 'motivo' por el que se efectúa el reconocimiento es ya intrascendente para el campo del derecho y de la apreciación de la atenuación examinada, por 'confesión' -con el requisito de que sea verdadera-, debe entenderse a la declaración de voluntad del sujeto autor de la infracción, no solicitada por la autoridad o sus agentes, que voluntariamente se presenta a las autoridades a las que espontáneamente se presenta el confesante, relatando el hecho y sus circunstancias, por lo que debe presumirse que el sujeto aún no tiene que conocer que en el procedimiento se sospecha de él, o bien que aún no se hubieran iniciado las actuaciones judiciales, supuesto en que tiene efecto atenuatorio. Ahora bien, cuando -como ocurre en el presente caso- la detención se produce con la fortísima sospecha de la autoría, su reconocimiento por el acusado ya no es espontáneo, sino nacido de la evidencia abrumadora de las pruebas que se han acumulado o se irán acumulando contra él, por lo que tiene conciencia de que 'el procedimiento se dirige contra él'.

Ello no obstante, acude a Sala a la apreciación de la circunstancia analógica del art. 21º.7ª, por la significación que tiene con respecto a la de confesión del hecho. Cierto es que el requisito temporal, como se dice, no concurren en el hecho que se analiza, pero sí puede tomarse en consideración que el mismo se produce 'desde el inicio' de la investigación, lo que tiene relevancia analógica con la circunstancia atenuatoria básica; al propio tiempo que es también concurrente que con esa confesión y/o reconocimiento del hecho, le lleva a la colaboración con las autoridades más allá del reconocimiento mismo, en tanto que le lleva a que se pueda descubrir el hecho y a sus autores, propiciando las intervenciones telefónicas y la detención de otras personas.

No es, sin embargo, de apreciación, la atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6ª del Código Penal . Ninguna dilación extraordinaria le es imputable al presente procedimiento. Ocurrido el hecho el 2 de abril de 2014, tras su investigación, se dicta auto de trámite de Procedimiento Abreviado (2 de octubre de 2014), y el Ministerio Fiscal (14 de febrero de 2015), califica por escrito el hecho y solicita que se dicte auto de apertura de juicio oral por ante la Audiencia Provincial. El Juzgado dicta dicho auto (2 de febrero de 2015), si bien abre el juicio ante el Juzgado de lo Penal. Se persona el acusado con abogado el 23 de febrero de mismo año, y el 25 se le da traslado de las actuaciones, por lo que desde ese momento conoce el Letrado el error en que ha incurrido el Juzgado respecto del Tribunal competente para el enjuiciamiento del hecho. Formula escrito de defensa el 7 de abril, y el 8 de junio se remite la causa al Juzgado de lo Penal, que la recibe, y apercibida del error padecido -providencia de 3 de febrero de 2016-, tras su traslado a las partes e informes, la remite al Juzgado con fecha 19 de febrero, declarando su incompetencia 23 de febrero; que dicta resolución el 26 de abril, fijando la competencia de esta Audiencia, donde tras las procedentes notificaciones, la remite a esta Sala el 27 de diciembre de 2016; y donde tras el trámite correspondiente, se señaló para la celebración del juicio en el día de ayer. Como se observa, la única 'dilación', que desde luego no es indebida y en todo caso ha sido consentida por la defensa del acusado, que la conoció a través del traslado de las actuaciones para calificar por escrito los hechos, sería existente entre el 23 de febrero y el 27 de diciembre de 2016, que es lo que se demoró para que el Juzgado de Instrucción rectificase el Tribunal de enjuiciamiento, es decir, diez meses, en los que la causa ni siquiera estuvo paralizada, pues en ese período se practicaron actuaciones tendentes a corregir el error padecido y consentido por quien ahora le alega como 'dilación'. A la vista de tal relato fáctico, y sin necesidad de cita alguna jurisprudencial a la vista de la claridad del mismo, la dilación se rechaza y con ello la apreciación de la atenuante invocada.-.

CUARTO:En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base del art. 368 (delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud), corresponde la pena de tres a seis años; si bien más arriba se razonó que era de aplicación, a juicio de la Sala, el art. 376 del Código Penal , en tanto concurren los requisitos exigidos en la norma ('... que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables'), por lo que entiende que debe serle rebajada la pena en un grado, e imponer la pena de un año y seis meses de prisión; y al también concurrir una circunstancia modificativa simple, aún de carácter analógico, dentro de ese grado que se rebaja, es de imponer en su parte mínima; y sistema de reducción de pena que debe ser también aplicada a la de multa, que se fijará en 14.903 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses ( art. 53, Código Penal ).-

QUINTO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Cirilo , como autor criminalmente responsable de un delito consumado, ya definido de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia atenuante analógica de confesión del hecho, modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 14.903 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses caso de impago, así como al pago de las costas causa das en el procedimiento, con comiso de los efectos sustraídos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-