Sentencia Penal Nº 25/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10369/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diecisiete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Anselmo Mariano , Tarsila Rafaela , Anselmo Norberto y Justiniano Aurelio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Pérez de Rada González de Castejón, Sra. Gallegos Valiño y Sr. Ruiz Benito.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona, instruyó Sumario nº 569/2014, seguido por delito contra la salud pública, contra Anselmo Mariano , Tarsila Rafaela , Anselmo Norberto , Purificacion Adelina y Justiniano Aurelio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, que con fecha 9 de Mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Con ocasión de la interceptación, por miembros de la Unidad Fiscal de la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid-Barajas el día 19 de octubre de 2013, del ciudadano residente portugués, Estanislao Ruperto , portando oculta una relevante cantidad de sustancia estupefaciente, en torno a 900 gramos de heroína, cuando se disponía a embarcar en vuelo a Tenerife, así como paralelamente, ese mismo día, horas más tarde, ya en la Isla de Tenerife, y por informaciones facilitadas por el anterior, al ciudadano, igualmente residente portugués, Eduardo Pio , quien del mismo modo portaba en su interior un total de ciento diez cápsulas de heroína, en torno a un kilogramo, se procedió por la Unidad de Crimen Organizado de Canarias (ECO) de la Guardia Civil, dependiente de la Unidad Central Operativa del mismo Cuerpo, a iniciar una investigación sobre el tráfico de sustancias estupefacientes en la Isla de Tenerife, en orden a descubrimiento de los organizadores de la introducción y distribución de las mismas, dada la proliferación de grupos criminales, que procedían con similar modus operandi en el territorio insular, interesando autorización judicial para el análisis de los teléfonos y tarjetas que dichos detenidos portaban, al manifestar el común origen, así como la común coincidencia en su destino, en la isla de Tenerife, y tras varios meses de investigación en el seno de la denominada operación 'Cáustica', consta acreditado que: 1º.- En los meses inmediatamente anteriores a octubre de 2013, los procesados Anselmo Mariano , policialmente identificado como ' Corretejaos ' con NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública, con la colaboración de la también procesada Tarsila Rafaela , policialmente identificada como ' Espinela ', nacida el NUM001 /1962 en República Dominicana e igualmente condenada en su compañía en sentencia firme por igual delito, y del procesado Anselmo Norberto , policialmente identificado como ' Chiquito ', con NIE NUM002 , de nacionalidad guineana, mayor de edad, venían formando parte de un grupo criminal organizado dedicado a la introducción y distribución de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, fundamentalmente heroína, en la Isla de Tenerife, todo ello a través de 'correos humanos', cuya gestión de billetes, transportes y contactos hasta su destino gestionaban, desarrollando el primero con tal finalidad, una intensa actividad de viajes a Portugal y Austria para contactar con proveedores de sustancia estupefaciente. Y ya en la Isla de Tenerife, el procesado Anselmo Norberto , que recibía a los correos y la citada sustancia, la distribuía, manteniendo un continuo contacto y colaboración en su quehacer criminal con el procesado Justiniano Aurelio , con NIE NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien igualmente venía dedicándose al tráfico de estas sustancias estupefacientes, para su distribución entre los consumidores.- 2º.- La procesada Tarsila Rafaela , alias ' Espinela ', pareja sentimental del procesado Anselmo Mariano desde hacia más de quince años, y que había sido condenada con él en sentencia firme, cuando ambos fueron sorprendidos el 17 de mayo de 2005 por la Guardia Civil transportando 998,50 gramos de heroína con una pureza del 13%, no sólo estaba al tanto de sus actividades ilegales de venta de sustancias estupefacientes participando en la actividad criminal, sino que se encargaba de transportar la sustancia necesaria para su corte y preparación desde Lanzarote a Santa Cruz de Tenerife, así como recibía a correos humanos con la droga que le remitía Anselmo Mariano y el dinero producto de la venta de drogas que posteriormente entregaría a Anselmo Mariano , manteniendo con éste continuos contactos telefónicos en el desarrollo de dicha actividad criminal. De este modo consta que recibió pagos producto del tráfico de drogas en la cuenta corriente número del Banco NUM004 de su exclusiva titularidad que se prolongaron hasta la fecha 3 de julio de 2014; cantidades en dinero en efectivo que se ingresaban en la cuenta a través de distintos cajeros o sucursales bancarias: sucursales de Santa Cruz de Tenerife 1054, 5805, 6601, 5801, 5803, 7371, 0775, 5802, 0774 y 3484; sucursales de Madrid: 0870, 0928, 4035 y 0982; sucursales de Gran Canaria: 6659, 6359, 3205, 0779 y 7677; sucursales de Vizcaya: 1217 y 1303. Recibiendo entre ellas, igualmente cantidades que ascendieron a 11.500 euros de Anselmo Norberto , pues precisamente, con ocasión del registro practicado en el domicilio de Anselmo Norberto se le encontraron a este siete resguardos de ingreso a favor de Tarsila Rafaela por importe total de 11.400 € que obedecían al pago de la droga. Del mismo modo, en el desarrollo de tal actividad criminal, Tarsila Rafaela ya sería interceptada el día 10 de marzo de dos mil trece en el puerto de Santa Cruz de Tenerife, en un viaje realizado en la naviera Armas procedente de Arrecife, escala en Puerto del Rosario, Las Palmas, portando en su equipaje 24.007 kilogramos de cafeína más paracetamol, sustancia no fiscalizada destinada a ser sustancia de las denominadas de 'corte' para mezclar con drogas tóxicas como la cocaína y heroína.- 3º.- El procesado Anselmo Mariano , con la colaboración de Anselmo Norberto organizó el traslado de los siguientes correos humanos, que partieron desde Portugal o de otros países europeos como Holanda o Austria, y que tenían como destino la isla de Tenerife, así con concreto respecto de: - Eduardo Pio natural de Guinea Bissau y residente en Portugal, que el día 19 de octubre de 2013 que será interceptado a su llegada al aeropuerto de Reina Sofía en vuelo de Ryanair NUM005 portando en su interior un total de ciento diez cápsulas que contenían la cantidad de 1.104,4 gramos de heroína con una pureza de principios activos del 10.5% que le había suministrado el primero de los procesados y que debía recoger el segundo de ellos, sustancia con un precio de mercado de 74.595,24 euros; Eduardo Pio fue condenado por este hecho por sentencia de conformidad por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de marzo de 2014 en procedimiento 21/2014 a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 75.000 euros.- Estanislao Ruperto , natural de Guinea Bissau y residente en Portugal, que sería interceptado el 19 de octubre de 2013 sobre las 19:45 horas en el aeropuerto Madrid-Barajas portando en el equipaje de mano y bolsos de una chaqueta 29 bellotas, y en el interior de su organismo 40 cápsulas de lo que resultó ser heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, y con pesos netos: 9.650 gr., 9.981 gr., 10.116 gr., 9.752 gr., 9.981 gr., 10.113 gr., 9.914 gr., 10.1 gr., 10.031 gr., 9.754 gr., 9.975 gr., 9.857 gr., 9.667 gr., 10.072 gr., 9.978 gr., 9,910 gr., 9.962 gr., 9.977 gr., 9.935 gr., 10.022 gr., 9.901 gr., 9.886 gr., 10.016 gr., 9.818 gr., 9.784 gr., 9.996 gr., 9.617 gr., 10.075 gr., 9.881 gr., 10.209 gr., 10.212 gr., 9.981 gr., 10.161 gr., 9.902 gr., 9.926 gr., 50.217 gr. (cinco cápsulas), 9.896 gr., 9.940 gr., 9.869 gr., 9.827 gr., 10.043 gr., 10.210 gr., 9.922 gr., 10.004 gr., 9.963 gr., 9.982 gr., 10.075 gr., 169,653 gr. (17 cápsulas); y una pureza de 4,9 %, 5,4 % (muestras 2 a 6), 5,3% (muestras 7 a 13), 6,3% (muestras 14), 5% (muestras 28 a 36) y 5,3% (muestras 37 a 49) con un precio aproximado en el mercado de 6.306,49 euros. Estanislao Ruperto fue condenado por este hecho por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de conformidad de 30 de junio de 2014 en el procedimiento abreviado 941/2014 por delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de nueve mil euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- Ambos condenados ( Eduardo Pio y Estanislao Ruperto ) partieron juntos desde Portugal para recoger en Madrid la droga y transportarla a Tenerife, constando que en domicilio que compartía el procesado Anselmo Mariano con Sagrario Tamara en la CALLE000 , Torre NUM006 , NUM007 , NUM008 da Caldeira, Santo Antonio dos Caveleiros, Loures (Portugal), había documentación relativa a ellos según la entrada y registro que se verificó el día 23 de septiembre de 2014, así como documentación personal del procesado. Del mismo modo, el día en que fueron detenidos, desde el teléfono fijo de la cabina pública 915514108 (situado en el Barrio de Vallecas), se efectuaron las llamadas, entre otros, a los números de los detenidos en Barajas y Tenerife Sur, y tras no obtener respuesta a los dos móviles, el NUM009 de Eduardo Pio ) y el NUM010 (de Estanislao Ruperto ), se efectúan llamadas al nº NUM011 (del que de identificó policialmente como alias ' Chiquito ') y al nº NUM012 (del que se identificó policialmente como de ' Espinela ') en secuencia de breves segundos a las 01.02.03 del día 20 de octubre de 2013.- Roque Constantino , nacional de Guinea Bassau y residente en Portugal, sobre las 19:15 horas del día 8 de enero de 2014 sería interceptado a su llegada al puerto de Santa Cruz de Tenerife, en un buque de la naviera Armas, procedente de las Palmas de Gran Canaria, si bien había salido de Lanzarote a donde llegó desde Portugal, portando en el interior de su organismo setenta y cinco capsulas conteniendo 738,75 gramos de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza de principio activos de 10.7 % y con valor en el mercado ilícito de 52.222,35 euros; dicha droga fue encargada por el procesado Anselmo Mariano y debía ser recogida por el procesado Anselmo Norberto , a quien llamó momentos antes de la detención, una vez que se encontraba en Tenerife, Roque Constantino fue condenado por este hecho por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de conformidad de 9 de junio de 2014 en el procedimiento abreviado 44/2014 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y multa de 3000 euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria.- Hermenegildo Domingo , natural Guinea Bassau y residente en Portugal, quien llegó a Tenerife desde Lisboa el día 17 de abril de 2014, portando sustancia purulenta interceptada por el Servicio Fiscal de la Guardia Civil del aeropuerto sin que estuviera sometida a fiscalización; durante los días posteriores, los procesados, Anselmo Mariano y Anselmo Norberto , consiguieron reunir la cantidad de 274 gramos con una riqueza de heroína base de 1,2% sustancia que causa grave daños a la salud; sustancia que por ser de muy baja calidad decidieron fuera trasladaba con destino a Portugal y entre los días 20 y 21 de abril por dicho individuo, Hermenegildo Domingo , para lo cual, siguiendo las instrucciones de ambos procesados, se la introdujo por el recto dividida en 21 cápsulas; el día 23 de abril de 2014 Hermenegildo Domingo fue trasladado al aeropuerto Norte de los Rodeos de Tenerife por el procesado Anselmo Norberto , tomando el vuelo, cuyo localizador sería remitido por Anselmo Mariano , de la compañía Vueling hacia Madrid con escala en Barcelona donde fue interceptado ( Anselmo Norberto recibe en su móvil NUM011 de Anselmo Mariano el citado código NUM013 partida 07.00 llegada 15.20, con escala 2H en Barcelona VUELING). Hermenegildo Domingo fue condenado por este hecho por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, después de ser detenido en el aeropuerto del Prat el día 23 de abril de 2015 previa alerta de la policía de Tenerife quien le estaba realizado un seguimiento así como tenían intervenidos los teléfonos de los procesados Anselmo Mariano y Anselmo Norberto así como del condenado Hermenegildo Domingo .- 4º.- La procesada Purificacion Adelina , con pasaporte de Cabo Verde NUM014 , mayor de edad, nacida el NUM015 /1987, sin antecedentes penales, el día 31 de mayo de 2014 fue interceptada en el aeropuerto Tenerife-Sur interviniéndole en el interior de su organismo 535,0 gramos al 8.1 %; 417,6 gramos al 9.9%; 106,2 gramos al 9,6%; 49,8 gramos al 9,2 % de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud y que en el mercado ilegal alcanzaría un precio aproximado de 63.844 euros; dicha sustancia transportada por la procesada, la había recibido de una persona desconocida en Viena, llevando igualmente la procesada un papel con el '111 Santa Cruz, estación-pensión Hongra taxi 3 euros'.- 5º.- El día 23 de septiembre de 2014, se efectuó entrada y registro en el domicilio de Anselmo Norberto , con NIE NUM002 , a quien se le detuvo, sito en la CALLE001 nº NUM016 , NUM007 NUM017 de esta capital de S/C de Tenerife (y se le ocuparon 3,007 kg de sustancia para corte (paracetamol y cafeína); otros 354,4 gramos de paracetamol y cafeína, con idéntico destino; 115,4 gramos de heroína con una concentración de principios activos de 10.3%; 74,5 gramos de cocaína con una concentración de principios activos de 23.0 %; 42,9 gramos de cocaína con una concentración de principios activos de 21,8 %; 2,7 gramos de heroína con una concentración de principios activos de 7,8 % y 5,6 gramos de cocaína con una concentración de principios activos de 21.6%; sustancias que causan grave daño a la salud. Fruto de dicha actuación se incautaron igualmente 730 euros procedentes del ilícito tráfico así como once teléfonos móviles, nueve tarjetas telefónicas SIM de distintos operadores, dos rollos de papel plástico transparente, documentación personal, una balanza de precisión marca Tangent, modelo 102, nº 420411 color negro. La heroína incautada en el mercado ilícito alcanzaría un precio de 6.819 euros y la cocaína unos 7.068 euros, así como resguardos de ingreso bancario.- 6º.- El procesado Justiniano Aurelio , con NIE NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, alias policial ' Tirantes ', fue finalmente detenido el día 5 de agosto de 2014 como consecuencia de una entrada y registro practicada en su domicilio de la CALLE002 , NUM018 , NUM019 NUM017 , de Santa Cruz de Tenerife, donde se encontraron 19,98 gramos de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza de principios activos de 13.0 % con un precio en el mercado ilícito cercano a los 1153 euros, 513 gramos de sustancia utilizada para la adulteración de la droga, 635 euros y 30.000 francos nigerianos, fruto de su ilícita actividad, así como tres básculas de precisión y un dispositivo de descarga eléctrica 'Tazer'. Dicha actividad de tráfico de estupefacientes, en concreto heroína, la desarrolló durante varios meses en que fue objeto de investigación policial, actuando de forma habitual, siendo así que la sustancia que le fue intervenida estaba destinada a la venta a terceras personas, procediendo así a distribuir ocasionalmente las sustancias estupefacientes del procesado Anselmo Norberto .- 7º.- El procesado Anselmo Mariano , con NIE NUM000 , nacido en Kolda (Guinea Bissau) el NUM020 /1970, se encuentra ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha de fecha 2/11/2006 por delito contra la salud pública con pena de cuatro años de prisión y multa de 75.426 euros, así como por sentencia ejecutoria de fecha 6 de junio de 2013 (fecha en que se inadmite el recurso de casación contra la sentencia de la sección segunda de 26 de septiembre de 2012 en el rollo de sala 25/2012) declarándose firme y ordenándose su ejecución por auto de 12 de julio de 2013 ndose el licenciamiento definitivo el 13 de mayo de 2000 reviado 44/2014 terior del cuerpo 805 € (en poco m626262626262626262626262626262626262626 por delito contra la salud pública sancionado con pena de cuatro años de prisión y multa de siete mil euros y responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses, y se encontraba en Busca y Captura internacional por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la ejecutoria 62/2012 para el cumplimiento de la pena impuesta por la comisión de éste último delito contra la salud pública.- La procesada Tarsila Rafaela , ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 11 de septiembre de 2006 por delito contra la salud pública cometido el 17 de mayo de 2005 a pena de cuatro años de prisión y multa de 75.426 euros, ejecutoria 171/2006 de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, aprobándose el licenciamiento definitivo el 13 de mayo de 2009, habiéndose declarado la prescripción de la pena de multa, pues declarada insolvente, no se fijó en sentencia la responsabilidad personal subsidiaria ni se realizó actividad alguna para exigir su pago'. (sic)

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos A Anselmo Mariano , como autor de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 C.P . Concurriendo la agravante de reincidencia a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA 250.000 euros. Y como autor de delito de grupo organizado del art. 577 ter, la pena de DOS AÑOS y OCHO MESES de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas en proporción.- A Anselmo Norberto , como autor de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 C.P . a las penas de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de 250.000 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Y por la comisión del delito de grupo organizado del art. 577 ter a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo y costas en proporción.- A Tarsila Rafaela , como autora de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 C.P . a las penad de CUATRO AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN y MULTA de 250.000 €, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Y por la comisión del delito de grupo organizado del art. 577 ter a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo y costas en proporción.- A Justiniano Aurelio como autor de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 C.P . a las penas de CUATRO AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN y MULTA de y multa de 2300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mil euros caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas en proporción.- A Purificacion Adelina , como autora de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud del art. 368.1 C.P . en cantidad la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES y MULTA de 127.688 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas en proporción.- Se acuerda el comiso de los móviles, dinero y útiles intervenidos, y su destino conforma la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos, así como la destrucción de la droga.- Transcurrido cinco años desde la firmeza de la presente sentencia se acordará en ejecución de sentencia la destrucción de los datos asociados a que se hacen referencia en el fundamento primero de esta resolución por parte de las Cías Telefónicas, incluidos los custodiados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como la totalidad de las escuchas efectuadas en esta causa y que no tengan relación con los hechos enjuiciados'. (sic)

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Anselmo Mariano , Tarsila Rafaela , Anselmo Norberto y Justiniano Aurelio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Anselmo Mariano y Tarsila Rafaela formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1 y 5 de la LECriminal .

La representación de Anselmo Norberto basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Justiniano Aurelio , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

QUINTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Enero de 2017.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de 9 de Mayo de 2016 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , condenó a Anselmo Mariano , a Tarsila Rafaela y a Anselmo Norberto como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, también a los tres citados como autores de un delito de pertenencia a grupo organizado a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Asimismo condenó a Justiniano Aurelio y a Purificacion Adelina como autores de un delito contra la salud de drogas que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que con motivo de la detención en el aeropuerto de Madrid de Estanislao Ruperto portando la cantidad de 900 gramos de heroína cuando iba a embarcar en dirección a Santa Cruz de Tenerife, y que asimismo, el mismo día 19 de Octubre de 2013 fue detenido en el aeropuerto de Santa Cruz de Tenerife Eduardo Pio por informaciones facilitadas por Estanislao Ruperto que llevaba ciento diez cápsulas de heroína con un peso aproximado de un kilo, se inició una investigación policial para el descubrimiento de los organizadores de estos operativos de introducción de droga, que tenían como común punto de destino Santa Cruz de Tenerife denominándose la operación 'caustica'.

En el curso de la misma se comprobó la existencia de un grupo criminal integrado por los ahora condenados y recurrentes Anselmo Mariano , alias Corretejaos , Tarsila Rafaela , alias Espinela , pareja sentimental del anterior, alias Espinela y Anselmo Norberto alias Chiquito .

Los tres se dedicaban a la introducción de heroína fundamentalmente en la isla de Tenerife a través de correos humanos a los que gestionaban los billetes, contactos y transportes, efectuando viajes a Portugal y a Austria para contactar con los proveedores de la droga. Ya en Tenerife, Anselmo Norberto se encargaba de recibirles y distribuir la droga a través del también condenado Justiniano Aurelio .

Tarsila Rafaela tenía como misión también recibir a los correos que le remitía Anselmo Mariano , preparar la droga para el corte y recibir el dinero producto de la venta que remitía a Anselmo Mariano , manteniendo continuos contactos telefónicos. El 10 de Marzo de 2013 se le ocupó en un viaje realizado desde Arrecife a Las Palmas, 24'007 kilos de cafeína más paracetamol dedicada al corte de drogas de cocaína y heroína.

Tarsila Rafaela recibía en su cuenta bancaria identificada en el hecho probado desde distintos cajeros o sucursales bancarias situadas en Gran Canaria, Santa Cruz de Tenerife y Vizcaya, numerosos ingresos de dinero, entre ellos uno de 11.500 euros efectuado por Anselmo Norberto , y paralelamente en el registro del domicilio de éste, siete resguardos de ingresos a favor de Tarsila Rafaela por un importe total de 11.400 euros, todo ello producto de pagos de droga vendida.

Por su parte Anselmo Mariano en colaboración con Anselmo Norberto organizó el traslado de correos humanos para llevarle droga procedente de Portugal, Austria u Holanda con destino a Santa Cruz de Tenerife.

En concreto, organizó a los correos Eduardo Pio y Estanislao Ruperto , ya citados, que fueron condenados respectivamente por las Audiencia Provinciales de Santa Cruz de Tenerife y Madrid, por las drogas que llevaban y a las que ya se ha hecho referencia.

Ambos condenados partieron juntos de Portugal a Madrid, donde recogieron la droga con destino a Santa Cruz de Tenerife, Eduardo Pio fue detenido en el aeropuerto de Santa Cruz, y Estanislao Ruperto en el de Barajas con destino a Santa Cruz, los dos el mismo día 19 de Octubre de 2013. Ambos compartían el mismo domicilio en Portugal encontrándose documentación de los dos en el registro domiciliario efectuado en Loures-Portugal.

El mismo día en que fueron detenidos y desde una cabina de Vallecas-Madrid, se efectuaron llamadas a los móviles de ambas personas, y al no obtener respuesta se efectuaron llamadas a los teléfonos utilizados por Anselmo Norberto (alias ' Chiquito ') y al de Tarsila Rafaela (alias ' Espinela ') constando los números telefónicos en el hecho probado.

También se narran los viajes de otros dos correos humanos, Roque Constantino y Hermenegildo Domingo , ambos detenidos portando heroína en las cantidades descritas en el hecho probado, y ambos condenados por las Audiencias de Santa Cruz de Tenerife y de Barcelona. La droga ocupada había sido encargada por Anselmo Mariano y ambos fueron atendidos por Anselmo Mariano y Anselmo Norberto de la forma descrita en el hecho probado.

Por lo que se refiere a Anselmo Norberto , además de la actividad descrita, en el registro de su domicilio se le ocuparon 3 kilos de paracetamol y cafeína, sustancia de corte, otros 354'4 gramos de paracetamol, 115'4 gramos de heroína al 10'3%, 74'5 gramos de cocaína al 49'9%, así como otras cantidades de cocaína y heroína concretadas en el relato histórico, así como once teléfonos móviles, nueve tarjetas SIM de distintos operadores, balanza de precisión y resguardos bancarios.

En relación a Justiniano Aurelio en el registro de su domicilio en Santa Cruz de Tenerife, se le ocuparon 19'98 gramos de heroína al 13%, 513 gramos de sustancias adulterantes, 635 euros y 30.000 francos nigerianos, producto de la venta de droga, y tres básculas de precisión. La droga ocupada estaba destinada a la venta a terceros.

Por su parte, Purificacion Adelina , fue detenida en el aeropuerto de Tenerife-Sur ocupándosele en el interior de su organismo las diversas cantidades de heroína descritas en el hecho probado con las concentraciones allí expresadas. En total, el peso de la heroína fue de un kilo y ciento ocho gramos --1'08-- con un precio aproximado de 63.844 €.

Han formalizado recurso de casación cuatro de los condenados. No lo efectuó Purificacion Adelina , y de los formalizados, hay uno conjuntopor parte de los condenados Anselmo Mariano y Tarsila Rafaela , que será el estudiado en primer lugar.

Segundo.- Recurso de Anselmo Mariano y Tarsila Rafaela .

Los recurrentes fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, y de un delito de pertenencia a grupo organizado.

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales con cita conjunta del art. 849-1º LECriminal y del art. 24 de la Constitución , denuncia como infringidos los arts. 368 y 577 ter del Cpenal , así como el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, vulneración del art. 18-3º de la Constitución sobre el derecho a la privacidad de las comunicacionesdenunciando la doble condena que se le ha impuesto.

Se trata de un verdadero ' motivo omnibus' en el que se mezclan una manifiesta falta de técnica casacional, cuestiones diversas que debieran haberse encauzado de forma autónoma y en motivos independientes.

No obstante se dará respuesta a lo que viene a ser los argumentos esencialesdel motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del art. 18-3º de la Constitución sobre las intervenciones telefónicas.

Comenzaremos por la cuestión relativa a las intervenciones telefónicascuya nulidad pretenden los recurrentes, siendo cuestión que también es denunciada por los otros recurrentes en los motivos cuarto --en referencia al recurso de Justiniano Aurelio y en el motivo tercero en relación al recurso de Anselmo Norberto --.

En esta situación, estudiaremos en este motivo en profundidad la cuestión de la nulidad denunciada de tales intervenciones telefónicas, con la vocación de dar respuesta completa a todas las cuestiones suscitadas en relación a esta cuestión por todos los recurrentes, lo que nos permitirá efectuar, en su momento, las correspondientes remisiones en evitación de repeticiones, sin perjuicio de dar respuesta concreta a cuestiones propias alegada por el recurrente concernido, si hubiese lugar a ello.

Con la finalidad de situar las denuncias relativas a la nulidad de las intervenciones telefónicas en el contexto en el que se producen las mismas, hay que recordar que el origen de la presente investigaciónse encuentra en la detenciónel día 19 de Octubre de 2013 de Estanislao Ruperto cuando iba a embarcar en el aeropuerto de Madrid-Barajas con dirección a Santa Cruz de Tenerife, y el mismo día de la detención en esta última localidad de Eduardo Pio , llevando oculta la heroína que se refleja en el hecho probado.

Ambos recibieron llamadas desde una cabina pública situada en Vallecas-Madrid a los teléfonos de los citados, y al no obtener respuesta desde el mismo sitio se efectuaron llamadas a dos móviles que posteriormente se identificaron como los usados por Anselmo Norberto (el Chiquito ) y por Tarsila Rafaela ( Espinela ). Es entonces cuando se inicial la investigación policial --operación caustica--, y en ese contexto se solicitaron las intervenciones telefónicas.

Igualmente hay que indicar que, inicialmente se inició un único proceso en el que aparecían como acusados todas las personas implicadas en el tráfico, es decir, tanto los ahora recurrentes que formaban el grupo criminal como las otras personas, entre ellas Estanislao Ruperto y Eduardo Pio , que actuaban como 'correos humanos'transportando la heroína.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional dirigió el procedimiento contra dieciséis personas, pero en el otrosí IX de su escrito ya manifestó su disposición de formar piezas independientes para evitar lo que podía ser un 'macrojuicio', y todo ello de acuerdo con el art. 762-6º de la LECriminal , a lo que se accedió como diremos en el estudio de los motivos tercero y cuarto de este recurso. En consecuencia, como ya consta en el hecho probado, en las Audiencias Provinciales de Madrid, Santa Cruz de Tenerife y Barcelona, se celebraron los juicios contra las personas citadas en el hecho probado --folios 4 y siguientes del Rollo de la Audiencia--.

Pues bien, en este escenariopor los recurrentes se alega la quiebra de la tutela judicial efectiva y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denuncias que anudan al hecho de que en las sentencias en las que se juzgaron a personas que actuaban como 'correos humanos'no se ha acreditado que las personas concernidas estuvieran en relación con los ahora recurrentes, se dice que en las sentencias recaídas para los ya condenados no hay datos de la operación 'caustica',que no apareció ninguna persona que dijera haber adquirido droga de los recurrentes, y que los 'alias'que la policía atribuye a los recurrentes, carecen de justificación. En relación a Anselmo Mariano se dice que cuando se le detuvo no se le encontró el teléfono intervenido, y que en relación a Tarsila Rafaela en el Plenario no se reprodujo ninguna conversación que le implicara. En síntesis,la defensa de los recurrentes en el apartado de proposición de prueba documental se limitó a solicitar la nulidad del primer auto judicialque autorizó la intervención. Véase al respecto los escritos de calificación provisional de ambos, idénticos en su redacción y prácticamente rutinaria y sin mayor argumentación --folios 144 y siguientes y 148 y siguientes--.

La sentencia, dedica a esta cuestión los apartados segundo, tercero y cuarto del f.jdco. primero de la sentencia--páginas 9 a 18--, donde se estudia con fundamento y rigor la legalidad de las intervenciones telefónicas, su legalidad como tal medio de prueba y la innecesariedad de la prueba solicitada por la defensa de Justiniano Aurelio de que un ingeniero de telecomunicaciones efectuase un informe sobre las copias extraídas del sistema de interceptación utilizado --SITEL--.

Asimismo se estudia en la sentencia con detenimiento en el f.jdco. segundola valoración por parte del Tribunal de todo el material obtenido a través de las intervenciones telefónicas, de las labores de seguimiento efectuadas e informes de evolución de la investigación elaborados --en número de 13--, así como las documentales, actas de aprehensión, secuestro y pesaje.

En concreto, y en lo que aquí interesa en relación a las intervenciones telefónicas, se estudian los cuatro autos judicialesque obran en las actuaciones.

En síntesis:

- El primer auto de 28 de Octubre de 2013 en relación al examen de los dos teléfonos y tarjetas que llevaba Eduardo Pio --correo humano-- en el momento de su detención en Tenerife, y que se le incautaron.

- El segundo auto fue de 19 de Noviembre de 2013, relativo también al acceso de los listados de llamadas entrantes y salientes de las tarjetas que llevaba el citado Eduardo Pio , de otras tarjetas y de las relacionadas con el detenido Estanislao Ruperto --el otro correo humano detenido en el aeropuerto de Madrid--. En relación a la intervención relativa a Estanislao Ruperto , si bien fue denegada por el Sr. Juez Instructor de la Audiencia Provincial --Sección II--, resolviendo el recurso de apelación formalizado por el Ministerio Fiscal, también aceptó tal interceptación, todo ello por auto de 13 de Diciembre de 2013.

- El tercer auto judicial de fecha 17 de Enero de 2014, tenía por finalidad la intervención de los teléfonos de los apodados policialmente ' Chiquito ', ' Espinela ' y ' Canoso ', a la vista del resultado de las intervenciones precedentes.

-Tras tres extensos informes policiales acompañados de nuevas solicitudes de intervención, se llega al cuarto auto de 7 de Febrero de 2014, relativo a la intervención de dos teléfonos nuevos utilizados por Anselmo Norberto .

Tras este esquema relativo a las autorizaciones judiciales de intervención que hemos efectuado, la sentencia como ya hemos dicho, efectúa una amplia y detallada relación de los elementos facilitados por la policía en justificación de las intervenciones telefónicas solicitadas.

Y así, nos dice que el día 19 de Octubre de 2013 como consecuencia de la detención en el aeropuerto de Barajas del ciudadano portugués Estanislao Ruperto , cuando se disponía a embarcar con destino a Tenerife, ocupándole unos 900 gramos de heroína, quien a su vez informó que otro ciudadano portugués llamado Eduardo Pio viajaba en ese momento a Tenerife, en cuyo aeropuerto fue detenido ocupándole 110 cápsulas que contenían 1.104,4 gramos de heroína, por la Guardia Civil se solicitó autorización para el examen de los dos teléfonos y varias tarjetas que llevaba el detenido Eduardo Pio ; autorización que fue concedida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla por auto de 28 de Octubre de 2013 , dictado dentro de las Diligencias Previas 1394/2013, que fueron declaradas secretas.

Posteriormente en otro oficio de la Guardia Civil de 12-11-2013 se solicitó la intervención de varios teléfonos, así como autorización para la identificación de los teléfonos que aparecían en la agenda de ambos detenidos y de otro individuo al que llaman ' Canoso ' , persona que, según consta en el atestado instruido con ocasión de la detención de Estanislao Ruperto , fue la persona que proporcionó la droga a ambos detenidos, siendo esta medida necesaria para poder identificar a los organizadores del traslado y recepción en Tenerife de la droga que llevaban los dos detenidos, ampliándose la información de este oficio con una explicación sobre la forma de operar d el as organizaciones que en la isla de Tenerife financian el traslado de correos humanos que transportan droga en su organismo o en su equipaje, y añadiendo que recientemente se había desarticulado en la operación policial llamada 'Caballo Negro'una organización que operaba también en Bélgica y Holanda, donde se proveían de la droga. a este oficio le sigue un auto de 19 de Noviembre de 2013, que autoriza el acceso a los listados de llamadas entrantes y salientes de las tarjetas que llevaba Eduardo Pio , del llamado ' Canoso ', de un teléfono fijo correspondiente a una cabina situada en el barrio de Vallecas de Madrid y las tarjetas activadas desde los IMEIS que se señalan en el oficio, rechazándose todas las relacionadas con el detenido Estanislao Ruperto , lo que determinó la interposición de un recurso de reforma, y subsidiario de apelación, por el Fiscal. La Audiencia Provincial estimó el recurso del Ministerio Fiscal y declaró la admisibilidad de toda la intervención solicitada, acordándolo por auto de 13 de Diciembre de 2012.

Tras esta investigación policial de los datos telefónicos, así como su relación con viajes por avión realizados a Bélgica y Holanda, se llega a la solicitud de intervención de 8 de Enero de 2014, donde se relata que desde el teléfono público de la cabina situada en el barrio de Vallecas se efectuaron el día 20 de Octubre de 2013, en secuencia de breves segundos, llamadas a los teléfonos móviles que llevaban los detenidos en los aeropuertos de Barajas y Tenerife y tras no obtener respuesta, se realizó una llamada al teléfono móvil de quien en ese momento es identificado policialmente como ' Chiquito ' (el acusado Anselmo Norberto ) y al teléfono móvil de quien es identificada también policialmente como ' Espinela ' (la acusada Tarsila Rafaela ), relacionándose esto con el hecho de que los datos aportados a la Compañía operadora para adquirir las tarjetas de los teléfonos móviles de los detenidos son los mismos ( Eduardo Pio Pasaporte NUM021 ) y con el dato de que el teléfono móvil del detenido Eduardo Pio recibe frecuentes llamadas del ' Canoso ), persona que, según la manifestación de Estanislao Ruperto , fue quien les suministró la droga que debían transportar, todo lo cual confirmaba la tesis de la conexión de los detenidos, así como la necesidad de la investigación policial para poder identificar a los organizadores de esos traslados mediante correos humanos. Por auto de 17 de Enero de 2014se concede autorización para intervenir los teléfonos móviles de los apodados policialmente como ' Chiquito ', ' Espinela ' y ' Canoso '.

En el intervalo entre este auto de intervenciones telefónicas y el auto de 7 de Febrero de 2014 que acuerda por primera vez la intervención del teléfono del recurrente Anselmo Mariano se producen tres informes acompañados de solicitudes de nuevas intervenciones. En el primero de fecha 22 de Enero de 2014 se reproducen determinadas conversaciones de los dos primeros investigados y de otra persona, y se solicita, al haber sido identificados, la intervención de los IMEI de estos teléfonos móviles intervenidos, pues es práctica normal en este tipo de delincuencia el cambio frecuente de tarjeta, procediéndose por auto de 23 de Enero a su autorización. En el segundo informe de fecha 28 de Enero de 2014 se da cuenta de las conversaciones mantenidas en la línea telefónica intervenida al apodado ' Chiquito ' (el acusado Anselmo Norberto ) con otra persona a la que la policía designa con el alias ' Corretejaos ' (el acusado Anselmo Mariano ), en las que hablan sobre un tercero que tiene que trasladarse desde Madrid, concretando los pormenores del viaje. La policía identifica el número de teléfono desde el que efectúa las llamadas el mencionado ' Corretejaos ' y comprueba que se encuentra a nombre de Mauricio Cosme . Asimismo informa que la apodada ' Espinela ' ha sido identificada como Tarsila Rafaela , pues el teléfono móvil desde el que llamó a Eduardo Pio el día de su detención está a nombre e incluso es el que consta como teléfono de contacto en la entidad BBVA. Sobre esta persona, Tarsila Rafaela , se comunica que en el año 2005 fue condenada por delito contra la salud pública, al tratar de introducir un kilo de heroína en Lanzarote, y posteriormente, el día 10 de Marzo de 2013, es identificada, junto con su hija, en un control en el puerto de Santa Cruz de Tenerife por llevar 23 kilos de sustancia para corte. Finaliza este informe señalando que en el IMEI intervenido a ' Canoso ' se activaron las dos tarjetas SIM de los teléfonos intervenidos a los dos detenidos el día 19 de Octubre de 2013, y desde este mismo IMEI se activaron con fecha 21 de Enero de 2014 tres nuevos números de teléfono, cuya numeración se hace constar, precisando el informe que es muy probable que dichas tarjetas SIM las utilicen personas relacionadas con la investigación. En base a esta información se solicita la intervención de los tres números activados a través del IMEI de ' Canoso ', el teléfono móvil de ' Corretejaos ' y el IMEI de Tarsila Rafaela , interesando el cese en la intervención del teléfono perteneciente a ' Canoso '.

En el último informe de fecha 4 de Febrero de 2014 se precisa, entre otras cosas, que la persona con alias ' Chiquito ' ha sido identificada como Anselmo Norberto ; que en una conversación a través de su teléfono móvil intervenido le pide a su interlocutor que apunte otro número de teléfono que le proporciona en ese momento; que el día 30 de Enero de 2014 mediante operativo policial apoyado en las escuchas se identifica el domicilio de este investigado en la CALLE001 nº NUM016 ; y, por último, que el día 31 de Enero un dispositivo policial de vigilancia y seguimiento, correlativo a las escuchas sobre las gestiones que estaba realizando en la Oficina de Extranjería, le localizan cuando se dirigía, adoptando medidas de seguridad, a esta entidad, donde fue identificado por el personal de la oficina, que asimismo aportó a la policía otro número de teléfono que el investigado había facilitado en dicha oficina.

A la vista de estos tres informes, se dicta el auto de 7 de Febrero de 2014que, asumiendo y sintetizando los indicios aportados, acuerda la intervención de los dos nuevos números de teléfono que utiliza Anselmo Norberto , así como el teléfono de quien es identificado como ' Corretejaos ', resaltándose en esta resolución que aunque el número de teléfono relacionado con el apodado ' Corretejaos ' su titularidad aparece a nombre de Mauricio Cosme , este último también aparece como titular del teléfono que utiliza ' Canoso ' , lo que confirma la tesis policial de la existencia de un grupo criminal dedicado a la preparación y organización de transportes de droga mediante correos humanos.

Esta exposición que se recoge en la sentencia lleva a no estimar ninguna tacha en la legitimidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones.La investigación policial previa a la restricción judicial de este derecho determinó que los detenidos en los aeropuertos de Madrid y Tenerife no actuaban por su cuenta en el transporte de la importante cantidad de heroína que les fue ocupada, sino como instrumentos de un grupo criminal, ya que se comprobó que, 1º las tarjetas SIM de sus respectivos teléfonos móviles figuraban adquiridas por la misma persona; 2º que, habiendo sido detenidos en la tarde/noche del día 19 de Octubre, en la madrugada del día siguiente reciben en sus teléfonos móviles llamadas efectuadas desde una cabina situada en el barrio de Vallecas, desde donde, pocos segundos después, se realizaron dos llamadas a dos teléfonos móviles; 3º el detenido Estanislao Ruperto manifestó que fue la misma persona la que les entregó en Madrid la droga para su transporte hasta Tenerife, permitiendo el examen de sus teléfonos móviles conocer el número utilizado por esta persona, policialmente identificada como ' Canoso ' , de quien aparecían frecuentes llamadas registradas en el teléfono móvil del detenido Eduardo Pio ; y 4º el análisis que la policía efectuó de las circunstancias apreciadas en la forma de operar (corresos humanos de características semejantes -ambos de Guinea Bissau-, que transportaban dentro de su organismo una importante cantidad de heroína y efectúan el mismo día un viaje con origen Portugal, escala Madrid y destino Tenerife) era semejante al de otra organización criminal recientemente desarticulada.

La calidad y seriedad incriminatoria de los indiciosaportados sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública justificó suficientementela decisión adoptada de acceder a las intervenciones telefónicas solicitadas, al no existir otro medio menos gravoso para conocer la identidad de los otros implicados.

A partir de esta resolución, el resultado de las escuchas judicialmente interceptadas posibilitó llegar hasta este recurrente, identificado en ese momento como ' Corretejaos ', al detectarse conversaciones con uno de los investigados en los que hablaban y concretan sobre el viaje que debe realizar un tercero desde Madrid a Tenerife, pidiendo ' Corretejaos ' a Anselmo Norberto que le envíe dinero, verificándose que el número de teléfono desde el que llama Anselmo Mariano figura a nombre de Mauricio Cosme , al igual que el teléfono que utiliza el identificado con el alias ' Canoso '.

En consecuencia, el auto de 7 de Febrero de 2014, autorizando la intervención del teléfono de este recurrente, cumplía con los principios de especialidad, al tratarse de un delito de tráfico de importantes cantidades de heroína cometido por varias personas coordinadas, así como de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, al no existir otros medios menos gravosos para la identificación y localización de las personas que financiaban y organizaban los transportes de la droga mediante correos humanos, siendo indudable la repercusión que este tipo de conductas tiene sobre el interés público por su gravedad y trascendencia social.

Se analiza igualmente en la sentencia la corrección de la introducción de estas escuchas telefónicas en el juicio oralpara su valoración como prueba de cargo, ya que, por un lado, tanto los acusados como los agentes de la Guardia Civil fueron interrogados en dicho acto por determinadas conversaciones, ratificando los agentes la identificación de las voces que atribuyeron a cada acusado; y, por otro, se procedió a la audición de las escuchas que estaban en español, previamente designadas por el Fiscal, pues las partes, pese a concedérseles la oportunidad en el auto de admisión de pruebas de acotar para su audición las escuchas que fueran de su interés, no la ejercieron, así como la reproducción como prueba documental de las conversaciones en otros idiomas (fula, criollo portugués y portugués), cuyas traducciones por intérprete oficial constaban en las actuaciones.

Entrando en otros reparos que oponen estos dos recurrentes, cabe señalar que con relación a la identificación de la voz de Anselmo Mariano que, aunque su defensa no propuso la prueba pericial fonométrica, es doctrina reiterada que nada impide que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones-- STS 485/2012, de 13 de Junio --; circunstancias que concurren en este caso, por haberse procedido a la audición en el juicio de las conversaciones de los acusados. En consecuencia, el Tribunal de instancia pudo comprobar la identidad de las voces de los acusadoscon las escuchas en las intervenciones, como por la existencia de elementos que así lo confirmaban como fueron el resultado de los registros de los domiciliosque este acusado utiliza en Portugal, hallándose a) escritos con anotaciones de los vuelosde Eduardo Pio y Estanislao Ruperto , b) una maleta con instrumentos para la mezclay corte de la droga, y 10'05 gramos de heroína, c) así como por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil, que en el dispositivo de vigilancia organizado le vieron el día 21 de Febrero de 2014 dirigirse al domicilio de Anselmo Norberto , donde permaneció hasta el día 27 de Febrero, y d) constataron los incesantes viajesque desde Lisboa realizaba a Madrid y Viena.

Respecto de la acusada Tarsila Rafaela su queja se centra en que en el juicio oral no se reprodujeron conversacionesen las que hubiera intervenido esta acusada como interlocutora. Sin embargo, esta cuestión que no afecta a la legalidad de las escuchas como medio de investigación, sino desde la perspectiva de su aptitud como medio de prueba, carece totalmente de fundamento, ya que consta en el acta de la sesión del juicio oral celebrada el 20 de Abril de 2016 --folio 288- que tanto el Fiscal como las partes solicitaron la reproducción de la prueba documental, razón por la que el Tribunal pudo entrar a valorar el contenido de las transcripciones propuestascomo prueba documental por el Fiscal y hacer uso de las mismas como prueba de cargo para justificar en el f.jdco. tercero su participación en los hechos probados.

En este control casacional, se comparte plenamente la conclusión del Tribunal sentenciador.

Por parte de la policía se facilitaron datos objetivos y sugerentes de la realidad de la comisión de un delito contra la salud pública --recuérdese que el inicio de la investigación fue la detención de Eduardo Pio y Estanislao Ruperto llevando a cabo una importante cantidad de heroína--, y que fue a través del estudio de los teléfonos que ambos llevaban y de las llamadas entrantes y salientes que se fue avanzando hasta dar con los teléfonos móviles de los recurrentes, lo que ocurrió en el auto de 17 de Enero de 2014. No se facilitaron meras sospechas o intuiciones policiales, ni tampoco se está ante peticiones de intervención prospectiva, como se afirma por el recurrente Anselmo Norberto , sino datos concretosque le permitieron al Sr. Juez estar al tanto de la investigación y poder efectuar el juicio de ponderaciónnecesario para justificar el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones ante el interés superior que representaba la investigación de las personas que dirigían la red clandestina, hechos de gravedad indiscutible, se dieron en definitiva las 'buenas razones'a que hace referencia el TEDH, así como la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que por sobradamente conocida no citamos, tratándose por otra parte de medio idóneopara el avance de la investigación y localización de las personas implicadas, y claramente necesario.

Por todo lo expuesto, procede el r echazo de la nulidad de tal medio excepcionalde investigación ya que se respetaron los requisitos y garantías de naturaleza constitucional, y además, a través de la introducciónde las conversaciones intervenidas en el Plenario, las conversaciones que tuvieron, además, el valor de prueba de cargo.

En relación a la segunda parte del motivo relativa a la violación del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar el ámbito del control casacional en relación a tal denuncia.

La Sala ante una denuncia de esta naturaleza debe efectuar un triple control:

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque nose trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptadaen la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde la doctrina expuesta pasamos a dar la respuesta correspondiente.

La queja del recurrente Anselmo Mariano se centra en que no se ha acreditado, ni expresado suficientemente en la sentencia las razones para tener por cierta la participación de este recurrente, al no constar datos objetivos que establezcan que el interlocutor de las conversaciones con el alias ' Corretejaos ' sea realmente Anselmo Mariano , pues, aunque efectivamente fue a la CALLE001 nº NUM016 , los agentes de la Guardia Civil no comprobaron que efectivamente entrara en el piso en el que residía Anselmo Norberto , ni durante la estancia de Anselmo Mariano en Tenerife se les vio juntos; y, por otra parte, no se ha realizado la prueba pericial de voz y en las sentencias dictadas en otras causas y que condenan por delito contra la salud pública a los cuatro correos a quienes se ocupó heroína ( Eduardo Pio , Estanislao Ruperto , Roque Constantino y Hermenegildo Domingo ) no se relata hecho alguno que les relacione con este recurrente.

Se alega en relación a la presunción de inocencia de Tarsila Rafaela dos cosas ; primero, que no se puede afirmar que la cantidad de más de 11.000 euros ingresada en la cuenta de Tarsila Rafaela procediera de transferencias realizadas por Anselmo Norberto , pues en esa época no se exigía cumplimentar en los impresos bancarios el nombre y número del documento de identidad de quien realizaba el ingreso y los resguardos de estas operaciones hallados en su domicilio se encontraban en una habitación que según afirmó Anselmo Norberto era ocupada por otro chico; y, segundo, esta acusada es desde hace 14 años la compañera sentimental de Anselmo Mariano y, dado que éste se encontraba en es momento en prisión, aceptó que se hicieran estos ingresos monetarios en su cuenta, ya que Anselmo Mariano le dijo, como así lo ha reconocido, que procedían de la venta de unos terrenos que había heredado.

Como se expresa en el f.jdco. tercero de la sentenciala condena de Anselmo Mariano se basa fundamentalmente en el contenido de las numerosas conversacionesque mantiene con Anselmo Norberto y Tarsila Rafaela y que se reproducen en el f.jdco. segundo; conversaciones en las que hablan de los correos y de los problemas que tienen con la mala calidad de la droga y por ello reciben quejas de los compradores. Asimismo el análisis de los teléfonos móviles y del registro de llamadas confirmaba la relación existente entre los tres acusadosque integraban la organización criminal, así como la que tenía este acusado y Anselmo Norberto con los correos humanos que transportaban la heroína. A través del estudio que la Guardia Civil realizó, se pudo comprobar sus frecuentes viajes desde Lisboa a Viena y Madrid, o a su viaje a Lanzarote y a Tenerife, precisamente con relación a este último y como consecuencia también de las escuchas telefónicas se organizó un dispositivo de vigilancia por la Guardia Civil, observando que Anselmo Mariano se dirigía al edificio de viviendas donde residía Anselmo Norberto en Santa Cruz , y al día siguiente el mismo dispositivo comprobó la llegada a este domicilio de Berta Leonor , con quien Anselmo Mariano mantenía una relación sentimental en Portugal, permaneciendo en el mismo hasta el día 27 de Febrero, habiendo aportado la Guardia Civil reportaje fotográfico de este seguimiento. En la entrada y registrodel domicilio que compartía en Portugal con la madre de su hija se encontraron anotacionesde los viajes de Eduardo Pio y Estanislao Ruperto , además de varias tarjetas telefónicas y móviles y documentación de su situación jurídico-penal en España, al encontrarse en busca y captura por la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas, siendo precisamente este extremo objeto de alguna de las conversaciones que tuvo con Tarsila Rafaela .

También las conversaciones telefónicas de la acusada Tarsila Rafaela con Anselmo Mariano que se transcriben en la sentencia sirvieron de prueba de cargo , junto con la prueba documental y el informe económico sobre los ingresos recibidos en la cuenta de su exclusiva titularidad procedentes de distintos cajeros y sucursales de Santa Cruz de Tenerife, Madrid, Gran Canaria y Vizcaya, correspondiendo la cantidad de 11.500 euros solamente a los ingresos realizados por Anselmo Norberto , que no se encontraban justificados en la actividad laboral de la acusada. Las explicaciones dadas por la acusada, reiteradas en este recurso, sobre el origen del dinero son descartadas en la sentencia, razonando que resulta absurdo que fueran producto de la venta de un terreno heredado por Anselmo Mariano , porque nada impedía a este acusado, que nunca ha tenido un medio lícito de vida, tener una cuenta corriente, no pudiendo la acusada excusarse en su desconocimiento sobre las actividades a las que se dedicaba Anselmo Mariano , pues ha sido condenada por delito contra la salud pública cometido junto con este acusado cuando fueron sorprendidos el día 17 de Mayo de 2005 transportando 998'50 gramos de heroína. Y a todo esto hay que añadir que el día 10 de Marzo de 2013, es decir, pocos meses antes de iniciarse esta investigación, se le ocupó en el puerto de Santa Cruz de Tenerife, en viaje procedente de Arrecife, la cantidad de 24'007 kilos de cafeína más paracetamol, sustancia utilizada para el 'corte'de drogas tóxicas como la heroína y la cocaína.

También la sentencia condena a Anselmo Mariano , a Tarsila Rafaela y a Anselmo Norberto como autores, ademásde por un delito contra la salud pública, de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto en el art. 570 ter, pues en este caso no resultó acreditado que la agrupación formada por estos tres acusados lo hubiera sido con carácter estable o permanente ni con una compleja estructura, salvo la elemental y precisa para gestionar correos humanos portando heroína a la isla de Tenerife.

Con relación a esta condena, sostienen los recurrentes que no ha quedado acreditado que Anselmo Mariano y Tarsila Rafaela gestionaran el transporte de la heroína con los correos humanos que se mencionan en la sentencia -- Eduardo Pio , Estanislao Ruperto , Roque Constantino y Hermenegildo Domingo --.

Aunque el recurrente canaliza esta denuncia por la vía del art. 489.1 de la LECriminal , su argumentación no se ciñe a las exigencias de este motivo de casación, pues no discute el encaje de la conducta declarada probada en el tipo delictivo previsto en el art. 570 ter. (tanto la sentencia como el auto de aclaración citan por error el art. 577 ter), sino la probanza de esa conducta. Desde la perspectiva de la Infracción de Ley, es correcta la tipificación como delito de pertenencia a grupo criminal, al declarar probado la sentencia que los tres acusados se dedicaban a organizar el transporte de heroína a través de correos humanos, destacando Anselmo Mariano como 'organizador y cabeza directora en la remisión de correos, viajes en busca de proveedores, etc., con auxilio inmediato, por un lado de Anselmo Norberto en la recepción de correos y distribución de la droga, y por otro de Tarsila Rafaela , quien además de aportar su contribución con el traslado de sustancias de corte para el preparado de la droga que finalmente se vende a los consumidores, con muy baja calidad, canaliza el precio recibido de la droga a través de su cuenta bancaria, no siendo ajena a la recepción ocasional de la droga como lo demuestran las conversaciones interceptadas en cuanto que Anselmo Mariano le mandaba bacalao' --f.jdco. cuarto--.

Desde la perspectiva de la suficiencia probatoria, el contenido de las conversaciones intervenidas, cuya legitimidad es indiscutible, así como el resto de la prueba mencionada (testimonio de los agentes de la Guardia Civil, prueba documental y pericial económica) son concluyentes en cuanto a la formación de un grupo criminalque actuaba con cierta coordinación en la organización y preparación de los correos humanos portando heroína.

Procede el rechazo de esta segunda parte del motivo.

Ambos recurrentes fueron condenados en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, la que se introdujo en el Plenario siendo sometida a los principios que la vertebran, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que --en fin-- fue razonada y razonablemente valorada.

La conclusión condenatoria reviste el canon de certeza 'más allá de toda duda razonable', que es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio, Jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Procede el rechazo de todo el motivo.

Tercero.-El segundo motivo, por la vía del error factidel art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador en relación a que los recurrentes tuvieran alguna responsabilidad en la actividad de los 'correos humanos'ya sentenciados con anterioridad, refiriéndose en concreto a Eduardo Pio , Estanislao Ruperto , Roque Constantino Hermenegildo Domingo , citando como documentos acreditativos de tal error las sentencias en las que ellos fueron condenados. Se dice que no fueron citados a juicio y por tanto no pudieron ser interrogados al respecto.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....', quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

Tampocotienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericialsegún la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factumen virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documentode manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremosdel documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación 'adivinar' o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

De acuerdo con la doctrina citada, no existe documento casacional en el preciso sentido que en clave casacional se tiene a este término.

Las resoluciones judiciales, en concreto, las sentencias recaídas en otros procedimientos, aunque sean del mismo orden jurisdiccional no tienen el carácter de documento casacional a los efectos de este motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.-Abordamos conjuntamentelos motivos tercero y cuarto--realmente carecen de numeración--. Se alega Quebrantamiento de Forma en la cita del art. 850-1º LECriminal por denegación de prueba y el art. 850-5º por no haber accedido el Tribunal a suspender el juicio.

El abordaje conjunto se justifica porque se trata de la misma cuestión.

Se alega por los recurrentes que en el escrito de calificación provisional se solicitó el interrogatorio de todos los acusados, prueba que fue admitida por auto de 30 de Marzo de 2016. Sin embargo, el día del juicio pudo comprobar que solamente se habían citado a los acusados imputados en estos hechos, es decir, los de la pieza nº 3, por lo que se solicitó la suspensión de dicha acto, petición que fue denegada, dando lugar a que se formulara la correspondiente protesta por la indefensión que se le causaba con dicha decisión.

Consta en la causa que en el escrito de calificación del Fiscal, presentado con fecha 22 de Febrero de 2016, se formuló acusación contra 16 personas por diversos hechos relacionados con el tráfico de drogas; y en el Otrosi IX solicitó, al amparo del art. 762.6º de la LECriminal , la formación de piezas separadaspara simplificar y activar el procedimiento --folio 22 vuelto, Rollo de la Audiencia--.

A la vista de esta petición, la Sección V de la Audiencia Provincial acordó dar traslado a las partes, por diligencia de ordenación de 24 de Febrero, folio 129 Rollo de la Audiencia, para que formularan alegaciones sin oponer reparos a ello. En consecuencia, la Sección V dictó auto de 10 de Marzo de 2016, en el que, dado que en la calificación del Fiscal se distinguen varios pasajes delictivos con sus correspondientes presuntos autores, acuerda acceder a la formación de cinco piezaspara el enjuiciamiento, siendo la primera pieza la correspondiente a los hechos enjuiciados en esta sentencia, con la finalidad de dar la agilidad requerida en la celebración de las Vistas ante la situación de prisión provisional en que se encuentran la mayoría de los encausados y la posibilidad de hacerse sin menoscabo alguno.

Con posterioridad a este auto, que le fue notificado, la defensa de estos recurrentes, al formular su correspondiente escrito de calificación se solicitó como prueba el interrogatorio de los acusados.

En el trámite de cuestiones previas la defensade los recurrentes planteó que la división del enjuiciamiento en piezas le generaba indefensión, al privarle de la posibilidad de interrogar al resto de los procesados de las restantes piezas, teniendo conocimiento que había existido conformidad en las piezas nº 4 y 5 (en la pieza nº 4 se enjuició al procesado Justiniano Aurelio ; y en la pieza nº 5, al procesado Justiniano Aurelio ).

El Tribunal de instancia desestimó esta cuestión previa, pues, habiendo tenido las partes la oportunidad de informar sobre la formación de piezas, 'la alegación en estos momentos se nos presenta carente de buena fe por su tardío ejercicio y artificial construcción, pues ni siquiera en el escrito de defensa presentado por la Sra. Letrado de ambos procesados (ni por el resto que se adhiere), fechado el 16 de marzo de 2016, aunque se remite por fax un día antes, una vez que tiene conocimiento de tal separación en piezas, se dice nada sobre el particular, conociendo a los acusados en esa concreta pieza, por lo que la genérica referencia a la prueba de interrogatorio de 'mi mandante y los otros acusados' habría que delimitarse a la misma, pues no otra razón, que la de facilitar el enjuiciamiento, tiene la división en piezas....; no obstante tampoco se presentó ningún escrito ulterior, ni se solicita que vengan a declarar otras personas'.

Por tanto, concluye el Tribunal de instancia que ninguna vulneraciónde derecho fundamental se generó, ya si, bien la parte formuló protesta por la denegación de prueba personal, 'no señaló qué personas y por qué quiere interrogarlas con relación a qué hechos objeto de imputación en el momento de proponerlas, limitándose por vía de informe a manifestar que 'le hubiera gustado preguntarle al resto de los diecinueve procesados si conocían a sus dos defendidos', cuando ello es totalmente innecesario e intrascendente al objeto de enjuiciamiento, pues en ningún momento se le imputa concierto con alguno de ellos (simple lectura de la calificación)'.

Estos argumentos son totalmente asumibles en esta vía casacional,pues efectivamente la defensa de estos recurrentes tuvo la oportunidad de hacer alegaciones sobre la formación de piezas. Cuando se resolvió sobre este extremo de la formación de piezas, conoció mediante la notificación del auto que en la pieza nº 1 solamente se iba a enjuiciar la conducta de los cinco acusados condenados en esta sentencia, por lo que su proposición de prueba de interrogatorio de 'mi mandante y del resto de los acusados'debía entenderse solamente referida a los acusados comprendidos en la pieza nº 1. Si lo que pretendía era interrogar al resto de los acusados incluidos en el resto de las piezas, debió proponer su interrogatorio de forma nominativa, por lo que propiamente no se ha producido una denegación de prueba, al no haber existido proposición alguna, siendo la supuesta indefensión, no explicada en el motivo, consecuencia de una mala praxis profesional.

Como reflexión generalen relación a los problemas que presentan los llamados 'macrojuicios', hay que decir que el párrafo 6º del art. 762citado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, permite que en relación a los delitos conexos, cuando existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los encausados cuando sean varios, podrá el Juez acordar la formación de piezas separadas que resultan convenientes para simplificar y activar el procedimiento.

En definitiva eso es lo que efectuó la Sala juzgadora al acordar la formación de piezas separadas al verificar una aparenteconexidad entre los diversos hechos que permitían un enjuiciamiento autónomo, y ello sin quiebra de garantía procesal algunapara los actuales recurrentes, en la medida que como se ha dicho, se adoptó tal medida tras audiencia a las partes, sin que ninguna efectuase objeción a la formación de las piezas, constituyendo la denuncia efectuada un claro caso de deslealtad y mala fe procesalque tras el aquietamiento con tal decisión que les fue notificada temporáneamente, después, en el Plenario, se retracta de su anterior asentimiento alegando indefensión.

La oportunidad de evitar los macrojuiciospor las demoras, dilaciones y complejidades que generan, sin reforzamiento de las garantías del proceso debido y quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones, ha tenido finalmente reconocimiento legal en el art. 762-6º citado , reforzado con la actual redacción del art. 17-1º de la LECriminal en la versión dada por la Ley 41/2015 de 5 de Octubre y ha tenido reconocimiento jurisprudencial. Entre otras, SSTS 867/2002 de 29 de Julio ó 990/2013 de 30 de Diciembre .

Procede la desestimación de ambos motivos.

Quinto.- Recurso de Justiniano Aurelio .

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos, el sexto fue renunciado.

El recurrente está condenado solo como autor de un delito contra la salud públicade sustancias que causan grave daño a la salud.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Desde la doctrina ya expuesta en el anterior recursosobre el ámbito del control casacional en relación a esta denuncia, damos respuesta a la denuncia.

En síntesis, se dice por el recurrente que el únicoelemento probatorio en el que se funda la condena es la de haberse encontrado en el registro de su domicilio 19'98 gramos de heroína al 13%, lo que supone aproximadamente dos gramos de principio activo, por ello solicitó en la instancia su absolución o como alternativa, la aplicación del párrafo 2º del art. 368 Cpenal --escasa entidad de sustancia--, ya que se estaría en un caso típico de 'menudeo', por lo tanto queda sin soporte ni justificación la condena que se le impuso de cuatro años y dos meses de prisión.

No hay tal vacío probatorio de cargo, ni tampoco es admisible derivar su conducta al caso privilegiado del art. 368-2º Cpenal .

La sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. tercero, apartado cuarto, concreta las fuentes de prueba y los elementos probatorios de cargo que le sirvieron de andamiaje para arribar --fundadamente-- a la conclusión condenatoria extramuros del tipo privilegiado que subsidiariamente solicita.

En concreto, la sentencia cita como elementos de cargo los siguientes:

a) Su relación con Anselmo Norberto --integrado éste en la red clandestina-- viéndosele en su compañía, como declararon los agentes policiales.

b) Las conversaciones telefónicas que sostiene con él en las que se queja de la mala calidad de la droga.

c) El reconocimiento en el Plenario de ser el titular del teléfono intervenido.

d) En el registro de su domicilio, además de la heroína citada se le intervinieron sustancias de corte, con un peso de 513 gramos, 635 eurosy 30.000 francos nigerianos, tres balanzas de precisióny un dispositivo de descarga eléctrica Tazer, elemento prohibido por el reglamento de armas, más de diez teléfonos móviles, varias tarjetas, soportes de tarjeta SIM.

El Tribunal de instancia ante la calidad y variedad de datos incriminatorios llega a la conclusión de que el recurrente, no obstante no estar integrado en la red clandestina, tenía una actividad que califica de 'prolífica actividad delictiva', y por tanto la calificación aplicada es la correctacomo correcta es la pena que se le impuso, cuestión que abordaremos en el motivo segundo.

No existió el vacío probatorio que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.-El segundo motivo, que viene a ser una prolongación del anterior, se refiere a la falta de la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de la pena que se le impuso la que califica de desproporcionada. La pena impuesta fue de cuatro años y dos meses de prisión y multa.

Con cita del art. 120-3º de la Constitución relativo al deber de motivación, se dice que la pena impuesta ni está motivada y es desproporcionada.

Una lectura de la sentencia en este particular acredita la sinrazón de la denuncia.

En efecto, en el f.jdco. séptimo, apartado 4º,relativo a la motivación de la pena impuesta al recurrente se nos dice que siendo el abanico punitivo del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de un mínimo de tres años de prisión a un máximo de seis años, la individualización en los expresados cuatro años y dos meses '....dada la dedicación habitual a tal ilegales manejos....'.

Estimamos en este control casacionalque la explicación señalada cumple la exigencia de motivación de la pena, que esta Sala ha estimado que constituye el núcleo duro del deber de motivación, al referirse a la cantidad de pena a imponer --y a cumplir-- por el condenado. En tal sentido, STC 21/2008 y de esta Sala SSTS 2355/2001 ; 1674/2002 ; 488/2008 ; 821/2012 ; 437/2014 ó 470/2014 , entre otras.

El recurrente no tenía una episódica y aislada actividad de venta de drogas, sino que de alguna manera tenía una dedicación habitual y así se acredita con las pruebas valoradas por el Tribunal. De un lado, según el factum, el cometido del recurrente, aún no formando parte del grupo o red clandestina era la de estar en contacto con Anselmo Norberto y dedicarse a la venta de la heroína, tal y como lo acreditan las conversaciones telefónicas y encuentros con Anselmo Norberto y asimismo en el registro domiciliario, ademásde los 19'98 gramos de heroína al 13% se le ocuparon dinero e instrumental--al que se ha hecho referencia-- que corrobora su actividad continuada en tal tráfico.

En esta situación, la denuncia de falta de motivación debe decaer por su falta de fundamento e igual suerte desestimatoria debe correr la de desproporción de la pena, ya que si el mínimo legal de pena--a salvo el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal -- es de tres años, parece proporcionada al nivel de su culpabilidad la imposición de la pena de cuatro años y dos meses, pena ligeramente superior al mínimo legal --tres años--, pena incluida en la mitadinferior de la pena en abstracto --de tres a seis años--.

Dicho de otra manera, si la pena debe compensar la culpabilidad del sujeto concernido, la culpabilidad debe ser la medida de la extensión de la pena -- STS 895/2010 --, verificamos en este control que la penaimpuesta no solo está motivada, sino que es proporcionadaa la culpabilidad del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo.-El tercer motivo,que también guarda evidente relación con el anterior, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia falta de motivación de la sentencia.

En este caso, la denuncia se centra noen la pena impuesta, sino en la falta de motivación para la condena, es decir, para estimarle autor del delito del que ha sido condenado.

En definitiva, este motivo viene a confundirse y a coincidir con el primero en el que alegaba vacío probatorio de cargo.

Nos remitimos a lo allí dicho en evitación de inútiles reiteraciones.

Procede la desestimación del motivo.

Octavo.-El cuarto motivodenuncia vulneración del derecho a la privacidad de las comunicaciones, con violación del art. 18.3º de la Constitución .

En síntesis, se viene a decir que las intervenciones fueron prospectivas, 'a ver si pescan'--pág. 18 del recurso--.

Se trata de cuestión ya estudiada en profundidad en el primero de los recursos.

Nos remitimos a lo allí dicho.

Las intervenciones telefónicas respetaron escrupulosamentelas exigencias de naturaleza constitucional que justifican este medio excepcional de investigación, que, además, sirvió de medio de prueba al haberse introducido en el Plenario las conversaciones intervenidas.

Procede la desestimación del motivo.

Noveno.-El motivo quinto, por la vía del error factidel art. 849-2º LECriminal viene a denunciar cuestiones ya alegadas en otros motivos. Se incurre en causa de inadmisión. Se dice que solo se le ocuparon 19'98 gramos de heroína y que ello no puede justificar la condena que se le ha impuesto.

Se trata de cuestión ajena al ámbito propio del cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo.

Décimo.- Recurso de Anselmo Norberto .

Está condenado como autor de un delito contra la salud públicade drogas que causan grave daño a la salud y por integración en grupo criminal.

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Formadenuncia contradicción en los hechos probados de la sentencia con apoyo en el art. 851-1º LECriminal .

Para la parte recurrente existe contradicción entre los hechos probados y el resultado de la prueba, pues, pese a que el recurrente negó cualquier relación con el resto de los acusados y admitió tan sólo que vendía droga para poder subsistir, la sentencia se basa en las declaraciones de unos agentes de la Guardia Civil, que nada relevante observaron con relación a este acusado, en la transcripción de las escuchas telefónicas, que han sido impugnadas, y en el reconocimiento de voz efectuado por la Guardia Civil de los interlocutores de esas conversaciones telefónicas, sin que dicha apreciación estuviera refrendada por una prueba pericial fonométrica. En definitiva, lo que denuncia es la existencia de un vacío probatorio.

Según reiterada doctrina de esta Sala II la contradicción se produce cuando entre los diversos pasajes descriptivos de los hechos existe una contradicción interna, gramatical y de tal suerte expresada que la afirmación de uno de ellos sea antiestática e incompatible con la del otro, sin que haya forma alguna de subsanar la oposición acudiendo al contenido de otros pasajes de la narración, produciéndose por ello un vacío en aspectos esenciales que impiden que al relato pueda atribuirse la calificación jurídica debatida -- STS de 28 de Febrero de 2001 --.

En el presente caso, no existe la contradicción denunciada, pues no se suscita una contradicción interna, sino que se denuncia una errónea valoración de la prueba ajena totalmente al motivo formal invocado.

Por lo demás, dando respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, y que como acaba de decirse, viene a alegar vacío probatorio de cargo, basta la lectura de la sentencia en el f.jdco. tercero en su apartado segundo --pág. 33-- donde se encuentran los elementos probatorios de cargo que justificaron la condena dictada por el Tribunal sentenciador. En síntesis, los seguimientos y las conversaciones telefónicasacreditan la relación del recurrente con Anselmo Mariano y Tarsila Rafaela . En el registro domiciliariose le ocuparon heroína y sustancias de corte en las cantidades reflejadas en el hecho probado, así como 720 € fruto de ventas de heroína, once teléfonos móviles, nueve tarjetas SIM de distintos operadores, rollo de papel transparente y balanza de precisión, así como siete resguardos de envío de dinero a favor de Tarsila Rafaela .

No existió el vacío probatorioque se insinúa en el motivo, y en cuanto a la contradicción alegada, no existió tal.

Procede la desestimación del motivo.

Undécimo.-El motivo segundopor la vía del error factidel art. 849-2º LECriminal , alega error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal al considerar que no existe prueba que acredite que el recurrente se dedicaba al traslado de los 'correos humanos'en coordinación de los otros dos condenados integrados en el grupo criminal, citando al efecto las sentencias recaídas en relación a las otras personas ya condenadas.

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación. Se trata de la misma cuestión ya alegada en el motivo segundo del primer recurso.

Procede la desestimación del motivo.

Duodécimo.-El tercer motivodenuncia violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones del art. 18-3º C.E .

Se trata de idéntica cuestiónya alegada --y resuelta-- en el primer recurso.

Procede la desestimación del motivo.

Decimotercero.-De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Anselmo Mariano , Tarsila Rafaela , Anselmo Norberto y Justiniano Aurelio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, de fecha 9 de Mayo de 2016 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.