Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 38/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2014-0005217
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000038/2017- TRAMITE-N4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000023/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000025/2018
En Alicante a treinta de enero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 24 de enero de 2018 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 4 de Alicante, por delito APROPIACION INDEBIDA Y ESTAFA, contra el acusado:
Juan con DNI NUM000 , hijo de Nemesio y de Blanca , nacido el NUM001 /1969, natural de
Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Nieves
Mira Pinos y defendido por el Letrado Arturo Garcia Catala;
y como responsable civil NATANEL SL con CIF B53048799, representado por el Procuradora
Veronica Ferrer Casanova y defendido por el Letrado Ruben Carrasco Perez.
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Antonio Lopez Nieto,y como acusación particular Inés , Jose Pablo , Noelia representados por el

Procurador Antonio Jesus Planalles Asensio asistidos del Letrado Vicente Moises Candela Sabater; Actuando
como Ponente, el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ de esta Sección Décima,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 454/2014 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000023/2016, en el que fueron acusado/s Juan por el delito APROPIACION INDEBIDA Y ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000038/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 250.1.1 º y 74 del C.P .

(redacción anterior a la LO 1/15) de cuyo delito consideró autor el acusado Juan conforme el art. 27 y 28 del CP ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con el arresto sustitutorio previsto en el art. 53 del CP . en caso de impago e insolvencia, y Costas. Debiendo indemnizar el acusado a Noelia en 45.000 euros y a Jose Pablo en 45.000 euros, con la responsabilidad civil directa de la mercantil 'Natanel, SL., y con la aplicación del interes legal.

LA ACUSACION PARTICULAR , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida (subtipo agravado) previsto en el art. 253 , en relación con el art. 250 del C.P ., asi como un delito de Estafa impropia del artículo 251 del mismo código , de cuyos delitos consideró autor el acusado Juan conforme el art. 27 y 28 del CP ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó imponer al acusado la pena de 6 años de prisión por el delito de apropiación indebida, y 3 años de prisión por el delito de estafa.

Asimismo solicitó que el acusado, y en su caso la mercantil NATANEL SL, como responsable civil subsidiario, indemnizará en concepto de responsabilidad civil a sus defendidos la cantidad de 90.000 euros, mas los intereses que en derecho pudieran corresponderles.



TERCERO.- La DEFENSA y el Reponsable civil subsidiario, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Con fecha 24 de Octubre de 2006, el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, obrando en nombre de la mercantil 'Natanel, S.L.', de la que era administrador único, suscribió dos contratos de compraventa de viviendas del edificio en construcción-rehabilitación sito en la CALLE000 , NUM002 , de Alicante, uno con Noelia , a quien vendió la vivienda de la NUM003 planta por el precio de 432.730 euros, y otro con Jose Pablo , casado en régimen de gananciales con Inés , a quien vendió la vivienda de la NUM004 planta por el mismo precio.

En ambos contratos se pactó que 'el componente (la vivienda) será entregado al comprador en el plazo aproximado de 17 meses a contar desde el otorgamiento de la licencia municipal de obra nueva y previa presentación del certificado final de obra. Para el supuesto de que se produzca retraso en la entrega del componente que no sea debido a causa de fuerza mayor, la mora producida por la mercantil vendedora indemnizará al comprador (sic) por los daños y perjuicios derivados por el retraso a razón de un 7,8% anual sobre las cantidades entregadas a cuenta (...). Tendrán la consideración de causa fuerza mayor la concesión de licencia de primera ocupación y la concesión de las acometidas y líneas de agua y luz'.

En cumplimiento de lo estipulado en los respectivos contratos, los compradores entregaron cada uno de ellos la cantidad de 30.000 euros mediante cheques bancarios el mismo día del contrato, y otros 15.000 euros cada uno el día 8 de Enero de 2007.

En el contrato también se pactó que 'de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 57/69, de 27 de Julio , la mercantil promotora entregará al comprador, en el plazo máximo de dos meses contados a partir de la firma del presente contrato, póliza de seguro o afianzamiento o aval bancario en Caja Mar'.

La obra fue terminada conforme al proyecto, y con fecha 28 de Julio de 2008, la arquitecta directora expidió certificado de final de obra. Con fecha 30 de Octubre de 2008, el Ayuntamiento de Alicante expidió licencia de primera ocupación relativa a las viviendas que habían comprado los querellantes.

El 26 de Diciembre de 2008, los compradores remitieron un burofax a la mercantil vendedora manifestando, 'ante la falta de entrega de la póliza de afianzamiento o aval bancario de las cantidades entregadas así como el notable retraso en la terminación de las obras y de entrega de la vivienda, su voluntad de resolver los contratos de compraventa' y que se les restituyese las cantidades entregadas con sus intereses.

El 29 de Diciembre del mismo año, la sociedad vendedora remitió a los compradores otro burofax citándoles para el día 14 de Enero de 2009 en una notaría para el otorgamiento de la escritura de compraventa y pago del resto del precio.

También el 26 de Diciembre los compradores solicitaron a Cajamar las cantidades entregadas a cuenta, contestando el banco que en sus archivos no figuraba ningún aval individualizado que garantizase la devolución solicitada, y ello a pesar de que el 18 de Diciembre de 2006 Natanel, S.L. había concertado con Cajamar póliza de afianzamiento de promociones inmobiliarias cuya finalidad era garantizar las entregas a cuenta en la construcción de viviendas del edificio de la CALLE000 , NUM002 , pues en la póliza se establecía que los avales individuales entrarían en juego siempre que las cantidades entregadas a cuenta hubiesen sido ingresadas en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos y de las que unicamente se podría disponer para sufragar la construcción, siendo lo cierto que las cantidades entregadas por los compradores fueron ingresadas en una cuenta especial, pero inmediatamente transferidas a otra cuenta de la vendedora en Caja Murcia, de las que las reintegró.

Los compradores presentaron demanda de resolución de los contratos de compraventa, que dio lugar a la sentencia de 11 de Abril de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Alicante , por la que se declararon resueltos los contratos y se condenó a la vendedora a pagar 45.000 euros más intereses a cada uno de los compradores. En ejecución de sentencia se intentó el embargo de bienes de Natanel,S.L., sin que se pudieran embargar bienes pues, con anterioridad a la sentencia, se había otorgado escritura de división horizontal y ninguno de los componentes aparecía inscrito a nombre de la mercantil.

Antes del día 26 de Diciembre de 2008, los compradores tenían conocimiento de que las obras estaban terminadas y las viviendas listas para su entrega.

No consta que el acusado destinara las cantidades entregadas a cuenta por los querellantes a fines distintos de la construcción-rehabilitaciòn de las viviendas que estos habían comprado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia., y especialmente en la documental que obra en la causa, contratos de compraventa, póliza de afianzamiento, cheques y documentanos bancarios, certificados de comunicaciones por burofax, copia de la sentencia civil, certificaciones o notas registrales, certificaciones de la Administración Local y otros documentos. En realidad, como informó el Fiscal, la documental es prácticamente suficiente para establecer los hechos probados.

La prueba personal, además de otros aspectos de menor relevancia para la resolución del caso, ha confirmado en lo esencial lo acreditado documentalmente.

No obstante hay dos puntos importantes que no constan acreditados por documentos y que han sido controvertidos: por un lado, si los comparadores, antes de enviar el burofax de resolución de los contratos y de petición de restitución de las cantidades entregadas a cuenta tenían conocimiento de que la obra estaba terminada y en condiciones de ser entregada, y por otro si el acusado, en nombre de la mercantil promotora, destinó las cantidades recibidas a fines distintos el pactado.

Sobre el primer punto, el acusado insiste en que los compradores estaban informados de los progresos de la obra y de su finalización, bien por su visitas personales, bien por la información que obtendría Doña Noelia a través de su hija y su yerno. Sin embargo estos, admitiendo que en un primer momento visitaron la obra, niegan haber seguido toda su evolución, a pesar de haberlo intentado, pues, según dicen, no localizaban al acusado ni a ningún empleado ni responsable de la promotora que los pudiera informar.

El carácter contradictorio de las versiones no impide que podamos estimar probado que los compradores estaban informados, especialmente de la terminación de la obra, no solo por la testifical directa del Sr.

Teodosio , vinculado a la empresa, sino por el indicio, acreditado por el director de banco que ha depuesto como testigo, que ha declarado que el comprador Sr. Jose Pablo se interesó por obtener financiación para el pago del resto del precio (financiación que no se le concedió) lo que indica que sabía que la obra estaba terminada y que habría de pagar en breve el resto del precio para poder tomar posesión de la vivienda.

Por contra, el interés objetivo de la empresa vendedora en trasmitir la obra terminada y en cobrar el precio pactado no parece compatible con la ocultación de la terminación de los trabajos y la posibilidad de entrega de las viviendas por parte del acusado.

El segundo extremo, esto es, si el acusado destinó o no las cantidades recibidas de los querellantes al fin pactado, lo hemos resuelto en sentido de afirmativo, esto es que las destinó a la construcción-rehabilitación de la viviendas vendidas a los querellantes. Y ello a la vista del dato fundamental de que la obra fue terminada según el proyecto y estaba lista para su entrega antes del requerimiento o comunicación de resolución del día 26 de Diciembre de 2008. En efecto, el que la promotora completara la rehabilitación de dos viviendas, cuyo precio supera los 400.000 euros cada una, indica vehementemente que ha destinado a la construcción las cantidades, proporcionalmente poco significativas, recibidas de los compradores, que no pasan de 45.000 euros cada uno. No obsta a esta inferencia el que las cantidades no se hayan ingresado en la cuenta especial, o que se hayan ingresado y reintegrado inmediatamente, pues lo relevante es el destino del valor recibido, sin que sea necesario que los pagos efectuados por el promotor hayan sido hechos con los mismos billetes recibidos, ni con los mismos cheques, ni que dicho valor no se haya podido confundir en ningún momento con ningún otro, pues el carácter esencialmente fungible del dinero impide estas precisiones. En este sentido, la STS 406/207, a la que más adelante nos referiremos ampliamente, entiende que la afirmación de que los acusados se apropiaron o desviaron el dinero recibido a cuenta del precio de las viviendas es incompatible con la afirmación de que la construcción de las viviendas fue terminada por los acusados, aunque otras circunstancias impidieron que los compradores llegaran a hacerlas suyas.

Esta última consideración no se desvirtúa por el hecho de que la obra no estuviera terminada en el plazo previsto, no solo porque ese plazo había sido establecido en los contratos de compraventa con carácter aproximado, sino porque una parte del retraso de la aptitud de la obra para su entrega no es imputable a la promotora según clausulas contractuales aceptadas en su momento por los compradores.



SEGUNDO.- Según las SsTS de 2-10-2007 y 19-6-2007 (y las que en ellas se citan), el artículo 252 del Código Penal (vigente al tiempo de los hechos) sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, y el de gestión desleal.

En lo que concierne a la modalidad clásica, el delito se estructura sobre los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Como dice la sentencia TS de 26-2-1998 la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre distintos bienes jurídicos, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

El llamado primer estadio del delito de apropiación indebida consiste en la recepción de bienes muebles, fungibles o no, en virtud de alguno de los títulos enumerados en el art. 252. Ciertamente, el contrato de compraventa no genera obligación de entregar o devolver el dinero recibido en concepto de precio; pero en el caso de cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa cuando se tata de obra en construcción, desde antiguo la jurisprudencia ha considerado que se trata de un contrato complejo, en el que, en virtud de disposiciones legales y del sentido mismo del negocio, el vendedor tiene la obligación de destinar dichas cantidades a sufragar los gastos propios de la construcción. Por tanto, la denominación del título en virtud de cual se recibe el dinero no es obstáculo para que en estos casos pueda cometerse delito de apropiación indebida. Sobre esta posibilidad no hay discrepancias en la jurisprudencia.



TERCERO.- El problema deriva de las disposiciones de la Ley 57/1968, cuyo art. 6 disponía que será constitutivo de un delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la misma Ley, en el que se contemplaba la obligación del promotor de viviendas que perciba cantidades anticipadas de los compradores, de hacerlo a través de una entidad bancaria o caja de ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas, mediante contrato de seguro. Asimismo se establecía que de esas cantidades el promotor solamente podía disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

La ley Orgánica 10/1995, que aprobó el C. Penal, acordó la derogación del artículo 6 de la citada ley.

Como razona la STS 406/2017, de 5 de Junio , en realidad, en este artículo no se venía a decir que en la conducta que se describía, la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley, concurrieran todos los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para el delito de apropiación indebida. Realmente una ley no debe ser simple interpretación de otra.

Según la sentencia citada, al artículo 535 se añadía una tipicidad nueva para los casos contemplados en la ley 57/1968 , que solamente exigía como requisitos del tipo objetivo que se hubieran recibido de los adquirentes cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no se hubiera abierto la cuenta especial y no se hubiera asegurado su devolución en caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin, y que, dándose este supuesto, no se hubieran devuelto al adquirente con sus intereses.

La derogación del art. 6 de la Ley 57/1968 por el C.P. de 1995 planteó problemas interpretativos del art.

252 del nuevo Código, pues la jurisprudencia pronto declaró que dicha derogación no impedía la subsunción en el tipo de apropiación indebida en caso de desviación de de cantidades recibidas a cuenta del precio en compraventa de viviendas en construcción, siempre que se dieran todos los requisitos del tipo básico de apropiación indebida. Era necesario establecer no solo si, durante su vigencia, el tipo del art. 6 de la Ley 57/1968 era un delito especial respecto al básico de apreciación indebida, una disposición redundante o un alter a dicho tipo, sino perfilar los contornos del tipo en los casos de recepción de cantidades a cuenta.

Esta situación dio lugar a una jurisprudencia oscilante, en la que se encuentran argumentos que parecen considerar típica la conducta del promotor que no cumple las obligaciones establecidas en la ley 57/1968 y luego no puede construir o terminar la construcción, ni devolver el dinero recibido a cuenta del negocio, con independencia de que hubiera destinado o no el dinero a otros fines. Uno de los exponentes de esta linea jurisprudencial es la STSSTS 89/2016, que razona: 'El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP , quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado».

Otra linea jurisprudencial, de la que es exponente, por ejemplo, la STS 17-6-1998 entiende que 'la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quienes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad» En el mismo sentido, la STS 537/2014, de 24 de Junio , razona: 'Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, 'la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP '. ( STS nº 10/2014, de 21 de enero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida».

En los últimos años ha habido un buen número de resoluciones en las que se encuentran argumentos que pueden dar base a una u otra posición.

Esto explica que las acusaciones hayan puesto todo el énfasis en el incumplimiento de las obligaciones del promotor conforme a la ley 57/1968 y sus reformas, y singularmente al ingreso de las cantidades cobradas en una cuenta especial y en la suscripción de una póliza de afianzamiento, hasta el punto de que, en su opinión, el incumplimiento de estas obligaciones viene a integrar el delito.



CUARTO.- La situación jurisprudencial descrita reclamaba una solución que vino a dar el acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, del siguiente tenor: 1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 , de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (que había incorporado las previsiones de la Ley 57/1968 a las que hemos hecho referencia) , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.

Sobre la base de este acuerdo, la importante sentencia del Tribunal Supremo 406/2017, de 5 de Junio , cuyos argumentos hemos tratado de resumir en el fundamento jurídico anterior, concluye que 'el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas'.

En dicha sentencia, el Alto Tribunal casa la condenatoria de la Audiencia y absuelve a los acusados, tomando en consideración que no podía afirmarse que estos hubieran distraído el dinero recibido como pagos a cuenta, toda vez que habían construido las viviendas comprometidas. Los elementos de analogía entre el caso de la sentencia en estudio y nuestro caso saltan a la vista, por lo que la ratio decidendi de nuestra resolución ha de ser la de la del Tribunal Supremo sobre la base del criterio unificado en el Pleno antes mencionado: la absolución del acusado, por estimar que no ha cometido desviación y su conducta es, por lo tanto, atípica.



QUINTO.- Los querellantes también han formulado acusación por delito de estafa impropia del art. 251 del C.P . en su modalidad de doble venta.

El momento consumativo del delito del art. 251,2º, inciso segundo, del C.P ., es el de el de la constitución del gravamen o la realización de la segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente.

La primera venta todavía no es típica, si el sujeto no ha obrado con dolo de estafa propia, pero es el presupuesto de la tipicidad de la segunda venta o la constitución del gravamen y constituye la posición de garante de la integridad jurídica de la propiedad a transmitir mediante la compraventa.

En el caso de autos, ni siquiera el escrito de la acusación particular describe una segunda venta de las viviendas, sino que solo alude a que la finca registral número 53.156 del Registro de la Propiedad número Tres de Alicante fue objeto de división horizontal y ninguno de los componentes de la división aparecía inscrito a nombre de la mercantil Natanael,S.L.

Las causas de que en el Registro la mercantil vendedora no apareciera como titular de ningún componente pueden ser múltiples, y cualquiera de ellas podría ser o no imputable al acusado. Como no se describe una conducta de este que pueda calificarse como segunda venta o de la que pueda afirmarse que dio lugar de manera que le fuera imputable a una segunda transmisión fraudulenta, es claro que no podíamos declarar probada una tal conducta y no podemos condenar al acusado por el delito del art. 251.

En todo caso hemos de señalar que en el juicio se ha practicado prueba relativa a la transmisión de las participaciones de la sociedad Natanel y a la sucesión de administradores, pero no a la venta de las viviendas, previamente vendidas a los querellantes mediante contratos que fueron resueltos por resolución judicial a instancia de estos. Por tanto ni siquiera consta la identidad de la persona que llevo a cabo, en su caso, la segunda venta, ni si el acusado pudo tener alguna intervención en el hecho de este u obrar en concierto con él. De ningún modo podemos dictar sentencia condenatoria por el delito de estafa impropia del que acusan los querellantes.



SEXTO.- No habiendo delito grave ni leve no hay responsabilidad civil derivada de ilícito penal.

SÉPTIMO .- Las costas procesales han de descararse de oficio en caso de sentencia absolutoria, de conformidad con lo que establecen los arts. 239 y ss. de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Juan de los delitos de que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-