Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 260/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 260/2017.
JUICIO ORAL 70/2.017 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA).
PROC. ABREVIADO NÚM. 163/2016 (J. INSTRUCCIÓN Nº 2 GRANADA).
Ponente: Ilma. Sra. Laura Martínez Diz.
NIG: 1808743P20150031884.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
- SENTENCIA Nº 25 -
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS :
Don Jesús Flores Domínguez
Doña Rosa Ginel Pretel
Doña Laura Martínez Diz
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a 26 de enero de 2.018.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral, Rollo número 70/2017, del Juzgado de lo
Penal nº 3 de Granada, por un delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo parte el Ministerio Fiscal y
como apelante, Cesareo , representado por la Procuradora Sra. Luque Díaz y defendido por la Letrada Sra.
Fernández Mediero. Ha sido ponente la Magistrada Iltma. Sra. Laura Martínez Diz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada, se dictó sentencia núm. 237/2017, de fecha 18 de julio, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que entre las 15#00 y las 16#00 horas del día 4 de junio de 2015, el acusado Cesareo , ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de fecha 28 de noviembre de 2011 dictada en la causa nº 127/2011 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión que extinguió el 16 de enero de 2015, obrando con ánimo de ilícito beneficio económico, tras saltar un muro perimetral se introdujo en el patio de la casa-cueva sita en la CALLE000 nº NUM000 de Granada, donde residía Apolonia y propiedad de Nemesio ; una vez en dicho patio rompió el cristal de la puerta principal metálica de acceso a la vivienda, introduciendo a través del hueco creado una pala de remo que se encontraba cerca de la puerta sustrayendo así la Tablet FNAC 9 pulgadas de color negra que se encontraba sobre una mesa situada cerca de la puerta, propiedad de Apolonia .

La Tablet sustraída ha sido pericialmente valorada en 75 euros y los daños causados en el cristal de la puerta de la vivienda en 60,02 euros. '

SEGUNDO .- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que CONDENO a Cesareo , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago de las costas procesales y que indemnice a Apolonia en 75 euros y a Nemesio en 60,02 euros.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Cesareo alegando como motivos, error en la valoración de la prueba, solicitando en base a los motivos anteriores la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su patrocinado, o subsidiariamente se le condene con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P .y la atenuante de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación al art. 20.1 del C.P . a la pena de un año de prisión, y en todo caso, si no se atendiera a esa solicitud, se estime la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.1 del C.P .



CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose el Ministerio Fiscal quien solicitó la desestimación del recurso de apelación, y, transcurrido dicho plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 18 de enero del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO .- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución.



SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación, tiene como premisa impugnatoria el error en la valoración de la prueba. Se fundamenta de una parte, en que, en relación con la prueba de determinación del ADN, se ha vulnerado su derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 de la CE , a pesar de que la sentencia impugnada no lo considere así, y ello, teniendo en cuenta que el acusado niega su participación en la obtención de muestras genéticas para su obtención y menos aún, haberlo hecho en presencia de abogado. Se ha de tener en cuenta que en el informe pericial de ADN de la Brigada Provincial de la Policía Científica, se manifiesta simplemente, que que la muestra indubitada que sirve de base a la sentencia para fundamentar la condena, se obtuvo en relación a un delito de robo con fuerza en las cosas por el que se instruyeron diligencias policiales NUM001 , sin especificar ningún dato más al respecto.

En otro orden de cosas, también se alega la concurrencia de error en la valoración de la prueba en relación a la no apreciación de la atenuante del art.21.1 del C.P . en relación al art. 20.1 del C.P ., debido al consumo por el acusado de sustancias como el hachís en su adolescencia y heroína y cocaína en la actualidad, habiendo manifestado además en el acto de la vista ser consumidor de alcohol. Además de ello, en el informe médico forense realizado, se deja constancia del bajo nivel intelectivo y socio-cultural que tiene, siendo diagnosticado de un posible retraso mental límite, y si bien, en dicho informe forense también se deja constancia de que no se ha detectado en el acusado psicopatía que le impida conocer la ilicitud de los hechos, en la vista, la Médico forense ratificó su informe, aseverando que el acusado tiene un retraso mental límite, 'border line'. Y de la misma manera, la testigo Sra. Apolonia , hizo constar como el acusado, vecino de la zona, tiene problemas con el vecindario, lo que es compatible con un trastorno límite antisocial de personalidad.



SEGUNDO.- La pretensión sustentada por la parte recurrente trata de sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo', que son premisa del fallo recurrido, por su propia e interesada apreciación de la prueba. Tanto el Juez de instancia ( art. 741 de la LECrim .) como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia, y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, sin embargo, por razones de inmediación en la percepción del Juez de instancia, se afirma que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Por tanto, para la estimación de los motivos alegados, se hace necesario acreditar un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, y que la misma no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias pruebas sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Crim . (y es por ello, que ya de entrada no procede la nulidad alegada, de otra parte incorrectamente interesada), y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo.



TERCERO.- Sentado lo anterior, en relación al primero de los motivos de impugnación invocados, tal y como se hace constar en la sentencia de instancia -con cita de jurisprudencia- para que el mismo hubiera podido prosperar, debiera haber sido alegado en momento procesal hábil, siendo este momento el de la fase de instrucción, y ello es así, no por aplicación estricta del principio de preclusión de actos procesales, sino porque dicha prueba, practicada por un organismo oficial, goza de una presunción iuris tantum de fiabilidad que le otorga tanto la técnica empleada en su elaboración como el régimen jurídico de acceso a la base; presunción que únicamente es posible destruir mediante la práctica de otras pruebas de contraste o incorporación del expediente, que son propias de la fase de instrucción. En este sentido la jurisprudencia es unánime, y además de las citadas en la sentencia impugnada, mencionar la STS 734/2014 de 11 de noviembre por su claridad, o la STS de 19 de enero de 2.017 , que realiza además un resumen de la problemática suscitada en torno a la obtención de este tipo de pruebas y su práctica en el proceso.

En relación al segundo de los motivos de impugnación, se ha de recordar en primer lugar, que la anomalía o alteración psíquica ( arts. 20.1 , 21.1 o 21. 7 del C.P .), no sólo se exige la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión ( SSTS de 16 de marzo de 2.009 , 8 de octubre de 2.010 , o 18 de enero de 2.012 ). Es decir, lo determinante no es la enfermedad, ni la existencia de un diagnóstico clínico que lo acredite, sino que lo decisivo en orden a la apreciación de la eximente, completa o incompleta, son los efectos psicológicos de la alteración psíquica o anomalía sobre la capacidad de entender y comportarse.

La eximente incompleta se apreciará cuando la incapacidad de comprender no sea total y se concrete en una seria disminución de esas facultades intelectivas o volitivas con una indudable limitación para comprender la ilicitud o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos.

Cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecie una menor imputabilidad al carecer de intensidad e importancia, siendo puramente leves, tenues y de poca importancia en la imputabilidad del agente, se aplicará una atenuante análogica ( SSTS de 7 de marzo de 2.010 o 18 de enero de 2.012 ), y para esto último, lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia. El fundamento pues, será plural, pues plurales son las razones que justifican la atenuación del art.21 del C.P ., siendo tres los criterios que legitiman la disminución de la pena: la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

En este caso, se trataría de una menor culpabilidad, pero coincidimos con el juez a quo en que no es posible apreciar una eximente incompleta (atenuante del art 21.1 C.P .) ni una atenuante análogica ( art.

21.7 C.P ).

Como hemos visto no es suficiente con la concurrencia de una enfermedad o la existencia de un diagnóstico para apreciar la circunstancia eximente o atenuante, sino que lo relevante son los efectos de las mismas. Así, en el presente caso, lo único que consta respecto a una posible anomalía o alteración psíquica por consumo de sustancias, es precisamente esto último, pero absolutamente nada en cuanto a lo esencial: la anomalía o alteración misma, es decir, sin poner en duda el consumo de las sustancias que se dice (no obstante no consta acreditado el grado de adicción), no aparece la relación funcional que pudiera existir con el delito cometido. Finalmente en cuanto al retraso mental límite o leve 'border line', es claro el informe forense, ratificado en juicio, al decir que no se ha detectado en el explorado psicopatía que le impida conocer la ilicitud de los hechos, siendo el fundamento y elemento esencial, como hemos visto, de esta circunstancia, de manera que tampoco puede ser apreciada, ni en como eximente incompleta ni como atenuante análogica.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto.



CUARTO.- Se declaran las costas de oficio, al no apreciarse mala fe o temeridad, que una adecuada interpretación del art. 240 de la L.E.Crim ., requiere para ello.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Luque Díaz, en nombre y representación de Cesareo contra la sentencia 237 /2017, de fecha 18 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada en su rollo nº 70/17 , a que este rollo de Sala 260/17 se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución únicamente cabe recurso de casación en los términos previstos en el art. 792.4 de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.