Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1832/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0096957
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1832/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Juicio Rápido 260/2017
Apelante / Apelado: D./Dña. Aurelio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANTONIO MORALEDA BLANCO
Letrado D./Dña. FERNANDO MARTIN MUÑIZ
SENTENCIA Nº25/2018
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ILMAS. MAGISTRADAS DE LA SECCIÓN 2ª
DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO
DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILAN (ponente)
DOÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
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En Madrid, a 22 de enero de 2018
VISTO por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral
número 260/2017 procedente del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid seguido por un delito de robo
contra Aurelio , representado por el Procurador de los tribunales Don Antonio Moraleda Blanco y defendido
por el Letrado Don Fernando Martín Muñiz Aurelio y Fausto representado por el Procurador de los Tribunales
Don José Gonzalo Santander Juera y defendido por el Letrado Don Rafael Vergara Medina; siendo partes en
esta alzada como apelantes y apelados el Ministerio Fiscal y Aurelio ; habiendo sido designada Ponente
la Magistrada Sra. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILAN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 6 de septiembre de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 5:00 horas del día 13 de junio de 2.017, el acusado Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 5 de marzo de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 19 de Madrid , diligencias previas de procedimiento abreviado n° 5961/12, juicio oral n° 252/13 y ejecutoria n° 754/14) como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión, que quedó extinguida el 17 de octubre de 2.015, por Sentencia de fecha 21 de enero de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Madrid (diligencias previas de procedimiento abreviado n° 59999/12, juicio oral n° 439/12 y ejecutoria n° 632/13) como autor de un delito de robo con violencia en las personas a la pena de un año y nueve meses de prisión, que quedó extinguida el 28 de abril de 2.016, en virtud de suspensión de la pena otorgada el 19 de abril de 2.013; y por Sentencia firme de fecha 18 de mayo de 2.016, dictada por el juzgado de lo penal n° 24 de Madrid (diligencias urgentes de juicio rápido n° 1433/16 , Juicio Rápido n° 159/16 y ejecutoria n° 1698/16), como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de doce meses de prisión, sobre las 5:00 horas del día 13 de junio de 2.017, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, bien por el apoderamiento de los efectos que encontrara en su interior, bien mediante la conducción temporal del mismo, se introdujo parcialmente en el vehículo Citroën Saxo, matrícula ....WHH , propiedad de Valentina que estaba aparcado por la zona de Puente Vallecas de Madrid, tras forzar el marco de la puerta delantera izquierda del vehículo hasta conseguir abrirlo, marchando del lugar a continuación al pasar una patrulla de la Policía Nacional.

Los daños causados en la puerta del vehículo fueron tasados en la cantidad de 110 euros, no habiendo sido reparados hasta la fecha por su propietaria.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos del también acusado Fausto , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 29 de julio de 2.015, dictada por el juzgado de lo Penal n° 25 de Madrid como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de tres meses de prisión.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Aurelio como autor de un delito de robo de uso del art. 244.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multireincidencia del art. 22.8a C.P ., en relación con el art. 66.5° del Código Penal , en lugar del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.2 y 240, en relación con el art. 62 C.P ., de que venía siendo acusado, a la pena de multa de catorce meses con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnice a Valentina en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, una vez presentada factura de reparación de daños, con los intereses legales desde la fecha de determinación hasta el día del pago, con condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales correspondientes; absolviendo al acusado Fausto en relación al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts.

237 , 238.2 y 240, en relación con el art. 62 C.P ., de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales'

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por El Ministerio Fiscal; y por la representación procesal de Aurelio . Ambos recursos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos. El Ministerio Fiscal respecto del recurso de apelación interpuesto por Aurelio se adhirió parcialmente al primer motivo del citado recurso relativo a la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción, impugnando el segundo motivo en el sentido expresado.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación, siendo señalado para deliberación el día 19 de enero de 2018; y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada. No obstante a los mismos se debe añadir.- que Aurelio al momento de cometer los hechos actúo a causa de su adicción y dependencia a cocaína y benzodiazepinas.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación en primer lugar el Ministerio Fiscal, interesando sentencia condenatoria en los términos formulados en su escrito de acusación para Fausto , al entender que la juzgadora en Sentencia cometió error en la apreciación de la prueba , absolviendo al acusado del delito por el que fueron calificados los hechos y ello a la vista de las declaraciones de los agentes de policía nacional quiénes depusieron en el acto del juicio oral, descartando las contradicciones que señala la juzgadora en la sentencia al entender que ' el que uno de los agentes apreciara la realización por parte de Fausto de un gesto con la mano al efectuar el aviso y el otro no lo viera pero sí recordara unas voces, unido al hecho, confirmado por ambos testigos, de que tras esa acción los acusados abandonaron rápidamente, juntos y en la misma dirección, el lugar, no puede entenderse como una contradicción en el relato. Ambos agentes se mostraron convencidos de la actuación conjunta de las dos únicas personas que estaban en la calle próximas al vehículo en el momento de los hechos mientras ellos se acercaban, explicando además el segundo de los policías que iban juntos porque con anterioridad al hecho los habían visto dando vueltas por la calle durante toda la noche, detalle que omite la sentencia en su valoración'.

Como segundo motivo del recurso el Ministerio Fiscal interesa para Fausto una pena de siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en casa de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP y para el acusado Aurelio autor de un delito intentado de robo de uso de vehículo de motor previsto y penado en los artículos 244.1 y 2 , 16 y 62 del CP y el artículo 66.5, que permite elevar la pena en grado, aplicando posteriormente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , conforme a lo previsto en el artículo 66.7 del CPE, y entendiendo que concurre un fundamento cualificado de agravación a la vista de la extensa hoja histórico penal ,por lo que se interesa la imposición de una pena de multa de 9 meses y 15 días de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, artículo 53 del CP . al entender se ha producido infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 y 21.2 y 7 del CP .

La defensa de Aurelio , señala como pese al razonamiento expuesto en el Fundamento Tercero de la Sentencia respecto a la circunstancia atenuante de drogadicción, no es recogida en el Fallo de la sentencia y por lo tanto no ha sido aplicada la misma. Por lo que existe un error. Además entiende la falta de elementos suficientes para dictado una sentencia condenatoria por lo que interesa de forma alternativa a la libre absolución de Aurelio .

El Ministerio Fiscal tras dar traslado del recurso de apelación interpuesto por la defensa se adhiere a la inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción conforme expuso en el sentido expresado en su recurso de fecha 13 de octubre de 2017 y se opone e impugna el segundo motivo, pues de las manifestaciones de la defensa parece desprenderse una petición de absolución al estimar que no concurren los elementos de tipo, cuando de la prueba practicada fundamentalmente de las declaraciones de los dos agentes actuantes quedó acreditado que ambos vieron a Aurelio forzar el marco de la puerta delantera izquierda del vehículo consiguiendo abrirlo y a unos 4 o 6 m del mismo al otro acusado Fausto avisando de la presencia policial, para a continuación marcharse ambos acusados andando rápidamente del lugar y en la misma dirección. Por lo que da por reproducido las peticiones de pena del escrito de acusación formulado.

La defensa de Aurelio impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Antes de analizar cada uno de los recursos y por ser de aplicación a los dos, comenzaremos por recordar que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, y ésta no es cuestionada por ninguno de los recurrentes, su valoración corresponde al mismo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras ), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso y con relación a la participación en los hechos de Fausto no se han practicado nuevas pruebas en esta alzada, limitándose la queja del Ministerio Fiscal a entender errónea la valoración que de la prueba se hizo en la instancia respecto de la participación de tal acusado; sin embargo estima la Sala que la razonada y razonable valoración que de la prueba de cargo y descargo que ha efectuado la Jueza a quo no puede reputarse arbitraria, ilógica ni contradictoria con hechos fehacientes o acreditados en la causa. La Juzgadora tras el examen de la prueba practicada no llega a la convicción de la participación en los hechos de Fausto , pues entiende que los agentes se contradicen en cuanto a la forma de expresar como el acusado Fausto , alertó a Aurelio , de la presencia policial, cuando estaba cometiendo el acto delictivo. La convicción judicial no se alcanza, no sólo por la citada contradicción que entiende la juzgadora se produce en las declaraciones de los agentes de policía, sobre tal forma( por señas o a voces) sino incluso por la declaración y manifestaciones de Fausto quien en fase de instrucción dijo que estaba solo y que se dirigía a consumir droga, añadiendo en el plenario que cuando le paró la policía estaba bebiendo cerveza, negando los hechos. Recoge la juzgadora en sentencia las manifestaciones de los testigos agentes de policía nacional y del acusado y entiende insuficiente la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado que permita determinar que verdaderamente este estuviese realizando funciones de vigilancia y que efectivamente avisó al acusado Aurelio persona que realizó materialmente el forzamiento del vehículo.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa, que cada uno de los recurrentes mantenga su propia versión de los hechos, es decir, una valoración de la prueba que interpreta como considera conveniente, pero ello no constituye ni error ni falta de prueba. Por el contrario, la sola lectura de la sentencia impugnada nos permite concluir que no se ha producido por parte de la Jueza quo error alguno en la apreciación de la prueba que ha efectuado de acuerdo con las facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que tal apreciación debe ser, insistimos, respetada. Máxime cuando nos encontramos ante la impugnación de una sentencia por un error en la valoración de una prueba personal por lo que el principio de inmediación es fundamental en estos casos. Por tal razón entendemos que la aplicación del principio IN DUBIO PRO REO es claramente conforme a derecho al no haber llegado la juzgadora a la convicción de que el acusado Fausto cometiese acto delictivo imputado y no existir ninguna prueba clara y contundente de la que se derive la participación en los hechos del citado acusado.

Igualmente entendemos que de la prueba practicada se deriva claramente la participación en los hechos de Aurelio a la vista de las manifestaciones de los agentes de policía nacional quienes sin género de duda vieron al acusado forzar el marco de la puerta delantera izquierda del vehículo consiguiendo abrirlo, por lo que la sentencia para el acusado respecto a la calificación jurídica y a la valoración de la prueba es claramente conforme derecho.

Sin embargo sí es procedente modificar la relación de hechos probados al entenderse que respecto a la circunstancia modificativa de responsabilidad atenuante analógica de drogadicción para el citado Aurelio la sentencia omite en el relato fáctico la base para su aplicación la que entiende debe producirse según se deriva del Fundamento de Derecho Tercero de la citada sentencia, observándose contradicción entre el relato fáctico y el fallo pese a haber entendido que concurre la circunstancia expuesta al señalar la juzgadora como ' en el caso que nos ocupa obra en las actuaciones analítica practicada el día 14 de junio de 2017 por el laboratorio del SAJIAD al acusado en la que da positivo a cocaína y benzodiazepinas, así como informe del SAJIAD de 21 de junio de 2017 donde se relacionan los positivos a dichas sustancias y también en ocasiones a opioides, en analíticas del SAJIAD de fechas muy recientes, entre abril y noviembre de 2016. A falta de mayor prueba, el resultado dichas analíticas unido a la práctica forense en supuestos similares, lleva a pensar que el acusado cuando realizó los hechos que nos ocupan actuaba causa de su adicción y dependencia a sustancias estupefacientes y que los actos depredatorios tenían por finalidad inmediata bien obtener el dinero necesario para procurarse la droga necesaria para su consumo bien procurarse un vehículo para ir donde pudiera procurarse el consumo también, por lo que procede la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 y 7 del CP '. Por tal razón y siendo palmario el error en el relato fáctico al no ser recogido en hechos probados las circunstancias fácticas base para la aplicación de la circunstancia atenuante anteriormente señalada, se corrige en la presente Sentencia a los efectos precedentes conforme señalan las partes apelantes .

Igualmente se ha de corregir la aplicación de la pena por el delito cometido, pues, en el Fallo de la citada sentencia única y exclusivamente se recoge para Aurelio la circunstancia agravante de multireincidencia la que no se pone en duda por la parte. Sin embargo, no se ha tenido un cuenta la aplicación de la atenuante de drogadicción citada pese a entender la Juzgadora a quo su concurrencia, resultando indebida su inaplicación y por tanto infringidos los artículos 21.2 y 7 del CP ; lo que unido a la falta de pronunciamiento respecto del grado de comisión del delito, pese a señalar la sentencia la aplicación de los artículos 16 y 62 del CP es por lo que entendemos un error involuntario en tales consideraciones al desprenderse claramente de la lectura de la sentencia y de su contexto la aplicación tanto de la atenuante como el entendimiento por parte de la juzgadora de que el hecho sido cometido en grado de tentativa, ya que el acusado ni siquiera pudo apoderarse de efecto alguno y no puso en su caso ni siquiera el coche en marcha.. Grado de participación recogido de forma implícita en la propia Sentencia en el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma, el que damos por reproducido. Por lo expuesto es por lo que entendemos que debe de ser estimado el motivo del recurso invocado por las partes tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de Aurelio y, en consecuencia, corregida la pena a imponer.

Así pues, los hechos tras ser calificados como un delito de robo de uso intentado del artículo 244.1 y 2 del CP por ser la calificación jurídica más favorable al reo, conforme expone la juzgadora, y haberse cometido hechos en grado de tentativa, es de aplicación el artículo 16 y 62 del CP , al no haber conseguido su propósito conforme consta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia.

Por tanto, la pena a imponer estaría en todo caso entre los 2 meses a 12 meses de multa resultantes de aplicar a la pena prevista en el artículo 244.1 y 2 del CPE, y al haberse empleado fuerza en las cosas, conforme destaca la sentencia, se aplica la citada pena en su mitad superior, por tanto, de 7 meses y un día a 12 meses de multa , tras la reducción en un grado, por tratarse de un delito intentado ( artículo 62 del CP ), el límite penólógico es: es 3 meses y 15 días a 7 meses de multa , límite sobre el que cabría aplicar el fundamento de la agravación. No obstante conforme señala el artículo 66.7 del CP por la multi reincidencia del artículo 22.8 en relación con el artículo 66.5 la pena podría ser aplicada en grado superior.

No obstante, se tiene en cuenta la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y 7 del CP . Por lo que entendemos conforme a derecho la pena de siete meses de multa a razón de seis euros diarios . Pues tenemos en cuenta para determinar la pena no sólo la aplicación de la pena superior en grado al tratarse de un delincuente multi reincidente, conforme se razona en Sentencia, sino también tenemos que tener en cuenta la circunstancia atenuante de drogadicción, por lo que se impone la mínima de la pena superior en grado, compensando las circunstancias modificativas a tenor de lo establecido en el artículo 66.6 del CPE. La cuota día se mantiene al haberse impuesto la de seis euros cuanto habitual que los tribunales vienen imponiendo cuando se desconocen las circunstancias personales del acusado, no quedando acreditada una situación de indigencia necesidad o desempleo por la que se aplique la pena mínima de la mínima, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 y 53 del CP .



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Aurelio contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en el Juicio Oral (rápido número 260/2017. En el sentido expuesto en los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

Así pues el FALLO de la sentencia queda en los siguientes términos ' que debemos condenar y condenamos a Aurelio como autor responsable de un delito intentado de robo de uso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multireincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de siete meses de multa con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas '. El resto del fallo de la sentencia se mantiene en su integridad. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 847. 1. 2ºb) de la LECRIM . Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.