Sentencia Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 60/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-16/006760
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0006760
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 60/2017 - S
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : HALLAZGO DROGA Y ARMAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instruccion nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1543/2016
Contra / Noren aurka : Saturnino y Juan Enrique
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTIyMARIA BEGOÑA
RODRIGUEZ INCHAUSTI
Abogado/a / Abokatua : ENARA TXAKARTEGI HERNANDEZyLUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL
SENTENCIA Nº 25/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
Dª. SILVIA MARTIN BLANCO
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Visto el juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa
seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado nº 1543/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de
Barakaldo por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Juan Enrique representado
por la Procuradora Dª Begoña Rodriguez Inchausti y defendido por el Letrado D. Gonzaga Gainza Abascal y
contra Saturnino representado por la Procuradora Dª Begoña Rodriguez Inchausti y defendido por la Letrada
Dª Enara Txakartegi Hernández y como Acusación el Ministerio Fiscal representado por D. Antonio Hidalgo.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SILVIA MARTIN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado de la Ertzaintza con nº de referencia NUM001 , se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barakaldo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron encausados Saturnino y Juan Enrique y cuyos autos fueron remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha 15 de septiembre de 2017.



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, celebrándose la sesión el día 8 de febrero de 2018.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones, modificó la PRIMERA de las conclusiones añadiendo al final del Párrafo cuarto : 93,097 gramos de MDMA con un riqueza pura de 96,6%.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la testifical de los agentes de la Ertzaintza NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .



CUARTO.-- Las defensas de los acusados se opusieron a la testifical de los agentes por extemporánea e instaron la nulidad de la entrada y registro en la parcela de garaje e inspección del vehículo impugnando por ende toda la documental derivada de la misma.



QUINTO.- Retirada la Sala a deliberar, resolvió admitir las testificales interesadas por el Ministerio Fiscal y diferir al dictado de sentencia el pronunciamiento de la nulidad interesada.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que el 29 de febrero de 2016, Juan Enrique , nacido el NUM006 de 1985 en Rumania, con NIE NUM007 , con antecedentes penales al haber sido condenado entre otros en sentencia firme de 1/9/2015 por delito de robo a la pena de 4 meses y quince días de prisión, adquirió mediante contrato privado de compraventa a Ovidio , administrador único de la empresa 'Lagun Autoak' el vehículo marca 'Opel' modelo Astra M- FE....XQ .

Que dicho vehículo se encontraba aparcado en la parcela de garaje sita en el nº NUM008 de la CALLE000 , propiedad de Ceferino y arrendada desde el mes de febrero de 2016.

En el interior de dicho vehículo fueron encontradas en cuatro bolsas sustancia estupefaciente consistente en: a)346 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser anfetamina mezclada con MDMA, con una riqueza media del 2.1% de Anfetamina y del 0.3% del MDMA.

b)172,941 gramos de MDMA, con una riqueza media del 66,9%.

c)398 gramos de MDMA con una riqueza media del 53,5%.

d)Dos envoltorios dentro de una bolsita con 0,383 gramos de anfetamina con una riqueza media del 22,4% y 0,472 gramos de anfetamina con una riqueza del 53,9%.

e)93,097 gramos de MDMA con una riqueza media del 99,6%.

En el interior de la parcela fueron hallados los siguientes objetos: .Una máquina de envasar al vacío marca 'Orbegozo' .Una balanza de precisión SF 400 .Un cuchillo de cocina con mango de madera y con restos de sustancia estupefaciente en su hoja .Papel cuadriculado con cifras manuscritas .Un rollo de cinta adhesiva, de precinto de color .Guante de látex de color negro . Balanza de color blanco En el interior del vehículo, se encontró un revolver marca Goliat con cuatro cartuchos, manipulado y en perfecto estado de funcionamiento, y una pistola detonadora manipulada para permitir su disparo marca 'blow', mini modelo 2003 en perfecto estado de funcionamiento, para su uso.

No ha quedado probado que el vehículo matrícula FE....XQ así como los objetos y sustancias halladas en el mismo y en el interior de la parcela sita en el número NUM008 de la CALLE000 de Barakaldo perteneciesen a los acusados Saturnino y Juan Enrique .

Fundamentos

PRIMERO.-Nulidad.

Se alega por las defensas la nulidad derivadas de la actuación de la Ertzaintza, en primer lugar, relacionada con la entrada en la parcela de garaje sita en CALLE000 , nº NUM008 de Barakaldo.

Se expone que la entrada se produjo como consecuencia de un impago de renta por el alquiler de dicha parcela, cuestión circunscrita estrictamente al ámbito civil y que por tanto no ampara la actuación de los agentes. No obstante dicha manifestación por las defensas, en el acto de la vista declaró Ceferino , quien relató que al comprobar el día 4 de octubre que desde junio de 2016, el arrendatario no le había pagado la renta, trató en reiteradas ocasiones de ponerse en contacto telefónico con él a través del número que le facilitó en su día, en el momento de la celebración del contrato de arrendamiento. Que al no conseguirlo, el día 10 de octubre acudió a la parcela de garaje y la abrió, extrañándole lo que ahí se encontró. Había un vehículo en claro estado de abandono, con el capó levantado, así como básculas y otros utensilios que llamaron su atención. Ante dicha situación, acudió a la comisaría de la Ertzaintza, acompañándole los agentes NUM009 y NUM010 , abriéndoles Ceferino la puerta a fin de que accediesen a la misma y comprobasen lo que había en su interior.

Esta misma versión fue ratificada en el acto de la vista por los agentes de la Ertzaintza que comparecieron, entre otros, los agentes NUM011 , NUM009 y NUM012 . Ninguna nulidad puede derivarse de dicha actuación, siendo que el propietario abrió a los agentes la parcela de garaje, habiendo estado previamente él y observar algo extraño, estando legitimado para llevar a cabo dicha actuación, como propietario del mismo, y ante la imposibilidad de contactar durante días con el arrendatario, quien de otra parte, desde junio de 2016 no había abonado la renta, lo que podía suponer haber abandonado el uso de la parcela.

Dicho lo anterior, es válida la actuación llevada a cabo por los agentes así como las evidencias que de ahí se obtuvieron.

Se pone de manifiesto igualmente la ruptura de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, y por tanto la nulidad de los informes periciales emitidos respecto a las mismas.

En relación a este extremo, debemos recordar que como nos señala la STS núm. 660/2016, de 19 de julio 'La STS núm. 343/2015, de 9 de junio (RJ 2015 , 2515), con cita de la núm. 600/2013, de 10 de julio indica que la cadena de custodiahace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 (RJ 2010, 7322), entre otras, 'que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas''.

Con otras palabras, la integridad de la llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

Advierte también la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los eventuales defectos en la cadena de custodiano afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad (entre otras, STS 388/2015, de 18 de junio ; STS 320/2015, de 27 de mayo ), que lógicamente habrán de ser objeto de análisis individualizado y casuístico.

En aplicación de todo lo anterior al caso concreto que nos ocupa, asiste la razón a la defensa desde el punto de vista del análisis que realiza del iter seguido por los agentes de la Ertzaintza en cuanto que no se judicializa la causa hasta el 24 de octubre de 2016, siendo que es el 11 de octubre cuando se produce la entrada en la parcela de garaje, se traslada el vehículo - custodiado por agentes- y las sustancias se derivan para su análisis a Sanidad. Esta actuación policial ni que decir tiene que reviste irregularidades desde el momento en que realizado que fue el hallazgo, debía haberse puesto en conocimiento de la autoridad judicial.

Sin embargo, dicha irregularidad no reviste entidad que lleve aparejada la nulidad de la actuación, por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, y habida cuenta de las declaraciones prestadas por los agentes en el plenario, queda acreditada la correcta cadena custodia llevada a cabo por los agentes, sin perjuicio de que el correctísimo proceder hubiese sido ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial.

Los propios agentes que depusieron en el acto de la vista relataron el proceder que llevaron a cabo, exponiendo que el vehículo fue tralado custodia, y constando acta de recepción de las sutancias que se entregaron en la Subdelegación de Gobierno de sAnidad de Álava. Así, el agente NUM011 en la detalladísima exposición que realizó de las investigaciones y actuaciones que llevaron a cabo, relató cómo el vehículo, custodiado por agentes, fue llevado a las dependencias policiales de Erandio a fin de realizar un exhaustivo examen.

En este sentido, constante jurisprudencia ( ATS 14475/2015, de 12 de febrero ; STS 545/2012 de 22 de junio entre otras), establecen que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en la boratorio de destino de la sustancia objeto de examen, no tiene sino un carácter meramente instrumental, esto es, tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma materia ocupada. De modo que a pesar de la comisión de algún posible error, ello por sí sólo no supone un sustento racional y suficiente para sospechar que la sustancia analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni por tanto para negar el valor probatorio de los análisis y posteriores resultados.

Es a la vista de todo lo anterior, en su aplicación al caso concreto que ninguna duda alberga el Tribunal quela sustancia objeto de análisis fue la misma que la incautada en su moemto, a al vista d ela epxosivión que los agentes han realizado de la custodia de dichas sustancias.



SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Tal y como se desprende del relato de hechos probados, no obstante la práctica de la prueba llevada a cabo en el juicio oral, no han quedado probados los hechos por los que el Ministerio Fiscal formulaba acusación frente los encausados Saturnino y Juan Enrique .

Así el Ministerio Fiscal, formula acusación frente a los dos acusados, por un delito de tráfico de drogas de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia; así como un delito de tenencia ilícita de armas, por considera el Ministerio Fiscal que Saturnino y Juan Enrique tenían a su disposición el vehículo Opel modelo Astra FE....XQ y el garaje en el que el mismo se encontraba estacionado, y en los que se hallaron las sustancias y objetos reseñaos en el apartado de hechos probados, estando las sustancias estupefacientes encontradas destinadas a su transmisión a terceras personas.

A la vista de la totalidad de medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, valorados por la Sala conforme a los criterios de inmediación, concentración y contradicción y oralidad, el Tribunal alberga múltiples dudas respecto de los elementos esenciales de los hechos que se atribuyen a los encausados, y ello a partir de la propia declaración de éstos, de las testificales y de la documental obrante en autos.

En primer lugar conviene poner de relieve que dos son los elementos sobre los que pivota la acusación del Ministerio Fiscal, de una parte , la vinculación de Juan Enrique con el vehículo Opel Astra matrícula FE....XQ , y de otra la aparición de huellas de los encausados en dos bolsas y un guante hallados en el vehículo y en el garaje en el que éste se encontraba estacionado.

En relación a los encausados, Juan Enrique ha negado los hechos. Así, ha declarado que si bien adquirió el vehículo Opel Astra FE....XQ , tal y como consta en el folio 96 del atestado, el 29 de febrero de 2016, relató que en marzo de 2016 lo vendió a hombre llamado ' Juan María ', acordando que éste se encargaría de hacer la transferencia, la cual no consta realizada. De hecho, el vehículo consta ser titularidad de Bernardino , toda vez que tampoco se dejó constancia de la transmisión entre éste (a través de Lagun Autoak ) y de Neumáticos Zorroza S.L. ( propiedad de Juan Enrique ).

El encausado Juan Enrique facilitó en su momento a los agentes de la Ertzaintza el teléfono de contacto de dicho Juan María , no habiendo dado resultado a las diligencias practicadas sobre ese número, constando dado de alta en mayo de 2016.

Una vez retirado por la Ertzaintza el vehículo, al día siguiente - esto es, 11 de octubre de 2016-, la mujer del propietario de la parcela de garaje recibió una llamada de una mujer, que se identificó como Clara , siendo que realizadas investigaciones por los agentes de la Ertzaintza se comprobó que desde ese número se realizaban llamadas a otro número de teléfono que constaba a nombre de Juan María (folio 220).

Igualmente negó haber alquilado la parcela de garaje en la que estaba estacionado el vehículo. En este sentido, su versión fue corroborada en el acto de la vista por el propietario de la misma, Ceferino , quién declaró que en febrero de 2016 le alquiló la parcela de garaje a un hombre que dijo llamarse Julián , manifestando en el plenario que ninguno de los acusados era la persona con la que habría celebrado el contrato de arrendamiento de la parcela.

Respecto de Saturnino , la única vinculación con el asunto y por el que se formula acusación frente a él, es por haber hallado una huella del mismo en una de las bolsas que se encontraron en el vehículo. No obstante lo anterior, niega cualquier vinculación con los hechos que se le atribuyen, explicando que la huella pueda deberse a que ayudaba en ocasiones al otro encausado como mecánico.

Declararon en el acto de la vista los Agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM011 , NUM018 , NUM009 , NUM017 , NUM012 , NUM015 , NUM016 , NUM013 , NUM014 y NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , siendo la más relevante la declaración prestada por el instructor del atestado NUM011 quien relató detalladamente las investigaciones que , una vez hallado el vehículo, se llevaron a acabo a fin de determinar la procedencia de todo lo incautado. De su declaración se comprueba cómo tras numerosas y laboriosas diligencias se llega a comprobar la existencia al menos como titular de una línea de teléfono indirectamente relacionada con los hechos, de Juan María .

No obstante también se extrae de su declaración que la investigación no estaba dando los frutos o resultados esperados, siendo que finalmente aparecieron las huellas de Saturnino y Juan Enrique en alguno de los objetos hallados y ese hecho fue determinante para la imputación delos ahora encausados.

No obstante, es altamente relevante que fueron numerosísimas las muestras que se recogieron y que fueron objeto de análisis por la Policía Científica, un total de 57 evidencias, siendo que sólo en tres aparecen las huellas de los encausados, las de Saturnino en dos bolsas y las de Juan Enrique en una de las bolsas y en un guante de plástico.

Así, de toda la prueba practicada, la Sala alberga dudas razonables de que los encausados tuviesen la disposición del vehículo y por tanto, que ellos hubiesen colocado, dispuesto, manipulado, todas las sustancias y objetos incautados, así como que fuesen ellos quienes empleasen el garaje para el uso de dicha actividad, y que se dedicasen a la transmisión a terceros de dicha sustancia, que en última instancia , es la acusación principal que se formula contra ellos.

Es por todo lo expuesto por lo que, aun compartiendo la sospechas que han llevado a la imputación de los encausados, la insuficiencia de la prueba practicada y la existencia de duda razonable del desarrollo de los hechos y participación en los mismos de los acusados, el Tribunal no puede dictar otra resolución que la absolución de los mismos. Y ello habida cuenta de la imperiosa aplicación del principio in dubio pro reo, conforme el cual, si el Tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoración de la prueba, al establecer la necesaria narración fáctica, no puede optar por la ocurrencia más desfavorable para el reo (en este sentido, STS 22 de octubre de 2009 , entre otras).



TERCERO.-DECOMISO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de todas las sustancias y objetos intervenidos y hallados en la entrada y registro de la nave y en los paquetes postales intervenidos, y que han sido referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto

CUARTO.- Costas.

Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que siendo absueltos los acusados procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Saturnino y a Juan Enrique un delito contra la salud publicaen su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y delito de tenencia ilícita de armas de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias estupefacientes, utensilios, bienes y armas que fueron intervenidos a los acusados en la presente causa, a los que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado y procurador, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.