Sentencia Penal Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 10/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00025/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: MBR
Modelo: N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO
N.I.G: 33024 43 2 2018 0010216
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2019
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de GIJON
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002205 /2018
Acusación:
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Serafin
Procurador/a: ANA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: ASUNCION RUBIERA GARCIA
SENTENCIA nº 25/2019
Presidente: ....
..................... Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
Magistrados: ..
..................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
..................... Ilma. Sra. Dª Mª Paz Fernández Rivera González
En Gijón, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada
por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 2205 de 2018
del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 10 de 2019 , sobre DELITO
CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Serafin , nacido en Nava (Asturias), el día NUM000 /1961, hijo

de Basilio y Coro , con Documento Nacional de Identidad NUM001 , de estado civil soltero, de profesión
albañil, con domicilio en Gijón, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que
estuvo detenido el día 23 de diciembre de 2018, cuya solvencia no consta, representado por la procuradora
Dª Ana Fernández Martínez y defendido por la letrada Dª Asunción Rubiera García, siendo parte acusadora
el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada, IlmA. SrA. DÑA. Alicia Martínez Serrano , y fundados
en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de junio de 2019, en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 374 del Código Penal , estimando autor del mismo a Serafin , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , solicitando para el mismo las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 90 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y pago de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

II- HECHOS PROBADOS De lo actuado resulta probado, y así se declara, que: Serafin , sobre las 00,45 horas del día 23 de diciembre de 2018, fue sorprendido por la Policía, en el portal de su domicilio, sito en la CALLE000 de Gijón, cuando entregaba una papelina de sustancia estupefaciente cocaína a una persona que acudió a adquirirla, siendo intervenida dicha papelina en poder de la compradora y siendo intervenida igualmente otra papelina que el citado Serafin arrojó al suelo al percatarse de la presencia policial. Los dos envoltorios ocupados arrojaron un peso neto de 0,64 g. de cocaína con una riqueza de 35.0, siendo su valor en el mercado de 30,10 euros.

Serafin consta ejecutoriamente condenado en sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 8ª, de 07/11/2018 por delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, ejecutoria 4/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones de los testigos Policía Nacional NUM002 y Policía Nacional NUM003 ; la documental obrante a los folios 3, 44, 50 a 53 y la pericial del técnico farmacéutico del área de sanidad y política social del Gobierno de Cantabria (folios 40 a 43 y 45), son constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), subtipo atenuando, previsto y penado en los artículos 368 párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal .

Dispone el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancia personales del culpable...'. En la interpretación de esta norma dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su sentencia 183/2019 de 2 de abril que la ' escasa entidad del hecho debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ... las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal '; y en este mismo sentido dice el alto Tribunal en su sentencia 507/2018 de 25 de octubre : ' Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º)El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º)Concurre la escasa entidad objetiva - escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. 3º)La regulación del artículo 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º)Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º)Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º)La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación'.

En atención a la anterior doctrina y a la vista de la escasa cantidad estupefaciente intervenida -0,64 g. de cocaína- y la baja calidad de la misma -con una riqueza de 35.0- consideramos que el caso enjuiciado debe subsumirse en el subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código penal , sin que sea obstáculo para ello la reincidencia del autor, hecho que ya se tendrá en cuenta como circunstancia agravante.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntaria, Serafin .

La presunción de inocencia ha sido enervada, sin lugar a dudas, por las declaraciones en el plenario: del testigo Policía Nacional NUM002 , quien manifestó que habían recibido una llamada de un vecino alertando de que un chico joven, vestido de chándal y zapatillas bajaba y subía del portal, que se dirigieron al lugar y esperaron en el coche, que vieron llegar a una chica, que el individuo que respondía a las características dadas por el denunciante llegó después, que este individuo le entregó a la chica una bolsa de plástico, que al intervenir comprobaron que dentro de dicha bolsa había una 'papelina', que la chica les dijo que era compradora habitual y que había quedado en pagarle al día siguiente, que también esperaba otro chico a la puerta del portal; del testigo Policía Nacional NUM003 , el cual manifestó que el denunciante describió a un individuo de chándal y zapatillas, que llegaron en un coche camuflado, que vieron dos personas esperando, un hombre y una mujer, que transcurridos unos 30 segundos apareció la persona vestida como había indicado el denunciante, que esta persona entregó a la mujer una bolsa de plástico, que el declarante interceptó a la chica y al registrar la bolsa encontró un juguete viejo y una papelina, que dijo la chica que había ido a pillar, que le había fiado y que se lo pagaría mañana, que el mismo individuo que entregó la bolsa a la chica tiró otra papelina al suelo, que este hecho lo vio otro compañero, el cual recogió la papelina del suelo. Las declaraciones de estos testigos, que ofrecieron credibilidad al Tribunal, resultan corroboradas por los objetos ocupados y reflejados en el atestado: '2 papelinas termoselladas con sustancia estupefaciente' (folio 3 de la causa), por los antecedentes penales del detenido -que resultó ser Serafin - del que consta una condena anterior no cancelada por tráfico de drogas (folio 52 de la causa) y por la prueba pericial, que acredita que tras el análisis de la sustancia intervenida ésta resultó ser 0,64 g. de cocaína con una riqueza de 35.0 (folios 40 a 43 y 45 de la causa).

Frente a la prueba de cargo, el acusado, Serafin , manifestó que había quedado con una chica, que no sabe cómo se llama, para que fuera a coger una cantidad de cocaína para los dos y que él le había dado el dinero a ella, que él le entregó una bolsa de basura y que la papelina se la dio ella y que esa es la que arrojó al suelo. Relato que, además de contradecir el de los testigos, carece de prueba corroboradora alguna, deja sin explicación la ocupación de dos papelinas -no una- y resulta inverosímil, por lo increíble de la entrega de una bolsa de basura, sin más, por parte de Serafin a una persona, de la que desconoce hasta el nombre, a las 0:45 horas de la noche del 23 de diciembre.



TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado Serafin por otro delito contra la salud pública en sentencia de esta misma Sección de fecha 07/11/2018 , firme el 07/11/2018 .

Con arreglo a lo anterior y de acuerdo con lo previsto en los artículos citados y el artículo 66.3ª del Código Penal , procede imponer al acusado las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días en caso de impago.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, 1, 79, 2356982__h6_0057art>53.2 del Código Penal y 141, 142, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Qu e debemos condenar y condenamos a Serafin como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuando, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis días y al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.