Sentencia Penal Nº 25/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 12/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00025/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 16190 41 2 2016 0000558
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Luis Pedro , Tatiana
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO SANCHEZ CHACON, OLGA RECUENCO GARCES
Abogado/a: D/Dª JOSE IGNACIO PAVON PUNZON, JOSE IGNACIO PAVON PUNZON
SENTENCIA Nº 25/2019.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. ERNESTO CASADO DELGADO.
Magistrados:
Dª. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN (Ponente)
D. JAVIER MARTÍN MESONERO.
En la ciudad de Cuenca, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio oral y Público ante esta Audiencia Provincial, la causa seguida en el rollo núm. 12/2019,
dimanante del Procedimiento Abreviado 74/16, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de San
Clemente núm.2 contra la Salud Pública contra los acusados Luis Pedro Y Tatiana , representados por el
Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Chacón y asistidos del Letrado Sr. Pavón Punzón,

Ha sido ponente la Ilma. Señora Magistrada Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO. - En las sesiones que tuvieron lugar el día 11 de septiembre de 2019, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa referenciada, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368, párrafo primero del Código Penal, siendo autores del hecho los acusados, para los que solicitó la pena de CUATRO años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1499,94 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 100 euros impagados, así como al pago de las costas del juicio.



TERCERO. -La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución de sus defendidos, al entender que los acusados no han cometido infracción penal, y subsidiariamente, para el supuesto en que no se dictase Sentencia absolutoria, la apreciación de la atenuante de drogadicción, así como de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

HECHOS PROBADOS Por unanimidad declaramos probados los siguientes Hechos:
PRIMERO- Luis Pedro y Tatiana , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, viajaban sobre las 12,30 horas del día 29 de abril de 2016, en el turismo Seat Córdoba, matrícula ....-QWT , por la carretera de Las Mesas- Villarrobledo, cuando fueron parados por los Agentes de la Guardia Civil, actuantes en dicho lugar, los cuales realizaron un registro consentido del vehículo, en cuyo interior, tras la tapa del salpicadero, hallaron una bolsa de plástico transparente que contenía 33 pastillas que analizadas resultaron ser 10, 72 gramos de metieldioximetanfetamina(MDMA) con una pureza del 30,5%, las cuales hubieran alcanzado en el tráfico ilícito la cantidad de 499, 98 euros.



SEGUNDO- Los agentes hallaron igualmente 750 euros, en diversos billetes de 50 y 20 euros y varias bolsas transparentes, hábiles para la distribución en dosis.



TERCERO- Los acusados Luis Pedro Y Tatiana transportaban dichas sustancias de común acuerdo, con destino al tráfico ilícito de las mismas.



CUARTO- Luis Pedro era, a la fecha de los hechos, consumidor de varias sustancias como cocaína, heroína, cannabis, anfetamina y MDMA.

Tatiana , era consumidora a la fecha de los hechos de cocaína, cannabis y MDMA.



QUINTO- La presente causa se incoa, recibido el atestado policial, por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Clemente el dos de mayo de 2016. Una vez practicadas las diligencias de instrucción, incluidas el análisis cuantitativo y cualitativo de la droga incautada, se transforman las diligencias previas en Procedimiento Abreviado por auto de 27 de septiembre de 2016. Una vez notificado por Diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2017, se da traslado a la acusación a fin de que en el plazo de diez días solicite escrito de apertura de juicio oral, con formulación del escrito de acusación o bien el sobreseimiento de la causa. El Ministerio Fiscal formula escrito de acusación el 14 de marzo de 2017. Con fecha 23 de marzo se dicta Auto de apertura del juicio oral. Se ordena el emplazamiento de los acusados, siendo que en el caso de Tatiana imposible el emplazamiento en el domicilio designado, devolviéndose el exhorto, en el que obra diligencia con fecha 17 de julio de 2018, en el que se participa que la acusada reside en Alicante.

Una vez efectuado el emplazamiento de ambos acusados y la designación de profesionales por Diligencia de Ordenación de 29 de octubre de 2018 se da traslado a la defensa para la formulación de escrito de defensa, lo cual verifica el 23 de noviembre, elevándose la causa a esta Audiencia Provincial con fecha 19 de marzo de 2019, y celebrándose el Juicio Oral con fecha 11 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO- Consta acreditado, de la prueba practicada en el acto del juicio, que los acusados Luis Pedro Y Tatiana cometieron un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal.



SEGUNDO- La defensa opone la tenencia y porte de la sustancia incautada para el autoconsumo, o un consumo compartido con ocasión del festival de Viña Rock que tenía lugar en la localidad de Villarrobledo, en esos días y al que habían asistido los acusados. Igualmente justifica el porte del dinero en efectivo, aduciendo se lo entregó al acusado su primo, del que se ocupaba, para el pago del alquiler de la casa en la que vivían y otros gastos. El primo del acusado, Feliciano , depone como testigo a instancias de la defensa en el acto del juicio, afirmando le entregó dicho dinero en efectivo al mismo.

Sin embargo, la prueba practicada, revela contrariamente que ambas alegaciones son de carácter exculpatorio, existiendo una prueba indiciaria suficiente del destino al tráfico de dicha sustancia. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional vienen exigiendo unos requisitos para que la prueba indiciaria tenga capacidad para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Por todas, y entre numerosas, recuerda los mismos la STS de seis de octubre de 2015, con el siguiente tenor literal : Esta Sala de casación ha repetido hasta la saciedad que la prueba de indicios posee plena virtualidad, aun siendo única, para desvirtuar el derecho presuntivo reconocido por el art. 24 de nuestra Constitución . Cierto es que, como garantía probatoria ha exigido unos condicionamientos para que pueda surtir efectos, sin perjuicio de que la valoración última de la suficiencia la determine el Tribunal sentenciador. 'La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido insistentemente. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1 ) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

E n cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditada fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La preordenación de la cantidad incautada a los acusados al tráfico, se deduce, pues de una serie de indicios determinantes, que lleva a la conclusión anteriormente expuesta.

Así, en efecto, constatamos: 1- Porte de pastillas de MDMA, a la vuelta del festival a su localidad, y no a su ida-aspecto que pudiera merecer alguna otra consideración sobre su acopio a tales fines- en número superior a lo que un consumo ocasional diario justifica. Ello teniendo en cuenta un consumo establecido, según la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001, de 1440 mg. O 1,44 gramos, para un acopio de tres días, o como mucho 2,4 gramos para un acopio de cinco días.

Así recuerda la Jurisprudencia, entre numerosas, y conforme a los criterios establecidos en el referido pleno, que las dosis habituales de consumo diario de MDMA han de situarse a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos.

Si bien la defensa refiere a una pureza menor de las pastillas (30%) de MDMA, dicha pureza ha de considerarse irrelevante a los efectos de considerar el tipo básico del delito, en cuanto la droga se ofrece en pastillas, por lo que no es de presumir se incida en el tráfico al por menor en su adulteración. Y, es más, aun aplicándose dicha reducción, sobrepasaría el consumo para dos personas durante tres días, a lo cual ha de añadirse se produce la incautación a la vuelta del acto festivo, y los demás indicios que determinan la inferencia de su preordenación al tráfico.

Como expone la STS 33/2016, de dos de febreroJurisprudencia citada, la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal Legislación citada, declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

2- Llevanza de bolsas hábiles para la distribución de las mismas.

3- Porte oculto de dinero cuya procedencia no se justifica, en billetes de cincuenta y veinte, lo cual infiere su procedencia de la venta de dichas sustancias en dicho festival.

No alega ni justifica el acusado proceda dicho efectivo de medios propios y resulta relevante que dicho dinero se halle oculto, igualmente con la droga, en el viaje de vuelta de un festival de rock, que se estaba celebrando en la localidad de Villarrobledo, en el que no es inusual que asistan consumidores de diferentes sustancias.

4- Contra indicios suficientes en las posturas exculpatorias de los acusados: a) Elementos que infieren la inconsistencia de un consumo compartido con otras personas.

- Dicha alegación es contraria a su declaración en fase de instrucción, en la que ambos manifestaron que la droga era suya. Luis Pedro que era de él y para su consumo folio 34). Tatiana , para el consumo de ambos (folio 34) - Imprecisiones y contradicciones en las testificales en cuanto a la cantidad que se puso en un fondo común y las personas que participaron en dicho aludido acopio. Ambas testigos refieren adquisición conjunta y consumo en el festival, no un acopio de cantidades que se guardaran en el vehículo de Luis Pedro . Una de ellas dice que hicieron un fondo diez u once personas, sin que pueda precisar ni identificar, ni señalar concretamente cuanto compraron, ni siquiera el dinero aportado, que refiere, sin precisar más, treinta o cuarenta euros. La otra testigo, se refiere a cinco o seis personas (no a diez u once), y tampoco detalla precisamente la cantidad de dinero o pastillas y añade desconocer que en el vehículo de Luis Pedro se hallaba droga.

- El hecho de que fuera un acopio conjunto se contradice con que fuera transportado en exclusiva por los acusados cuando volvían del festival, quedándose en él y sin sustancia alguna aquellos que presuntamente participaron en dicho acopio para el consumo compartido.

- Como señala la Jurisprudencia, entre otros se cita el Auto de siete de junio de 2018, el consumo compartido requiere la condición de consumidor del acusado y el conocimiento de cuándo se adquirió la sustancia, para que pueda plantearse un curso temporal inmediato entre el acto de la adquisición y consumo, así como lo que se pagó por ella y la precisión de las personas que iban a compartir ese consumo y sus específicas características de los mismos como consumidores de droga. El transporte hacia otro lugar priva de conexión temporal el aludido consumo, manteniéndose imprecisas además el resto de circunstancias que impiden incardinar el hecho en un supuesto de consumo compartido.

- Igualmente, tal imprecisión, priva de toda consistencia a lo que pudieran aportar las testificales para acreditar un supuesto destino al consumo, máxime cuando la escasa determinación de las circunstancias infiere unas declaraciones imprecisas que en nada desvirtúan los indicios anteriormente expuestos y que revelan una tenencia cuyo destino era el de la promoción o el favorecimiento del consumo de sustancias - B) Inconsistencia de la alegación sobre la justificación de la procedencia del dinero.

- Pese a la afirmación del primo del acusado, Feliciano , que depone como testigo y afirma se lo dio en efectivo para gastos (se supone antes de ir al festival), no tiene lógica que una vez recibido lo llevase en el coche a otra localidad y volviese con dicho efectivo para justamente pagar el alquiler de la casa y realizar gastos domésticos.

-Nula justificación documental del cobro de la pensión y la retirada de dinero en el banco por parte de su primo en fechas concomitantes.

- Sin discutir la posibilidad de pago anticipado del alquiler de la vivienda, la incautación se produce el día 29 de abril, por lo que no tiene objeto su porte previo al festival para pagar un alquiler (se supone del mes anticipado de mayo, en los primeros días de dicho mes) Por lo expuesto, la posesión y transporte de 33 pastillas de MDMA, bolsitas hábiles para su distribución y una cantidad significativa de dinero, 750 euros, a la vuelta de un festival de rock, donde habitualmente se consumen dichas sustancias, revela su preordenación al tráfico y la autoría del delito que se les imputa a ambos acusados.



TERCERO- La cantidad de la droga intervenida, su valoración en el mercado ilícito, y la cualidad de consumidores de ambos acusados, determinan la procedencia del tipo atenuado del último párrafo del art. 368 del código penal. Por otra parte, el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código PenalLegislación citada.

Dicha facultad, como recuerda la Jurisprudencia, tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable. Se añade asimismo que impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembreJurisprudencia citada (rec. 133/2017) y 684/2016, de 26 de julioJurisprudencia citada , entre otras).

Igualmente, el Alto Tribunal, expresa que se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor.

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julioJurisprudencia citada(rec. 1842/2015) y 477/2016, de 2 de junio Jurisprudencia citada(rec. 1718/2015)).



CUARTO- La condición de consumidor de ambos acusados, y el delito cometido, permite la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del código penal, en cuanto puede inferirse que su condición de consumidores está relacionada con el delito cometido de manera funcional.

Obran en autos dos informes de su carácter de consumidores en fechas cercanas a los hechos, que permiten inferir tal condición con respecto a ambos acusados.



QUINTO- No procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del código penal. No ha existido un periodo significativo de paralización y la celebración del juicio oral tres años después no supone una dilación temporal que deba determinar la apreciación de dicha atenuante.



SEXTO- Teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de drogadicción, y la pena prevista en el art. 368 del código penal, el arco punitivo sería de un año y seis meses a tres años menos un día, por lo que la mitad inferior sería de un año y seis meses a dos años y tres meses. La cantidad de la droga y de dinero efectivo incautado permite considerar ponderada la pena de 1 año y nueve meses de prisión.

SÉPTIMO- Son de imponer a los acusados el pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente (1/2 a cada uno de ellos), de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del código penal y 239 y 240 de la LECRIM.

Por lo expuesto,

Fallo

POR UNANIMIDAD CONDENAMOS A Luis Pedro Y Tatiana , como autores responsables de un delito contra la Salud pública del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 1499,54 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada 100 euros impagados y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente.

Se decreta: A. El comiso definitivo del dinero intervenido a los acusados que asciende a 780 euros.

B. El comiso definitivo de toda la droga incautada; la cual será íntegramente destruida, (si es que todavía quedase alguna cantidad por destruir), una vez sea firme la presente Sentencia.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha en el plazo en los diez días siguientes al de su notificación de conformidad con lo prevenido en los Arts. 790, 791 y 792 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ( Art. 846 ter de la LECRIM.) Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.