Sentencia Penal Nº 25/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000025/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 18/2019, por un delito de abuso sexual a menores de 16 años,
interpuesto por el acusado Laureano , sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elsa María Baena Tamargo y dirigido por la Letrado Dª.
Mª Victoria Alquézar Alquézar, contra la sentencia dictada con fecha 18 de diciembre pasado, por la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 961/2018, siendo parte recurrida
la acusación particular Leticia y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 961/2018, con fecha 18 de diciembre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara, que el encausado, Laureano , sin antecedentes penales, aprovechando que residía en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, guiado de evidente propósito lascivo casi todas las mañanas entre los meses de mayo de 2017 a mayo de 2018, esperaba en el rellano de la escalera a que bajara por la misma para dirigirse a su centro escolar, la vecina menor de edad Leticia , que por entonces contaba con 12 años de edad, a quien pedía que le diese un beso en la boca, rodeándole con su brazo por los hombros de ella para cogerla y poder darle así un beso en la boca en contra de su voluntad. Ella le decía entonces que no quería a lo que él le contestaba que 'no pasaba nada'. Durante el curso escolar de 1º de la ESO, desde septiembre de 2017 hasta que se denunciaron los hechos en mayo de 2018, el comportamiento de Leticia en el instituto fue normal.' Y su parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO CONDENAMOS al acusado Laureano , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 6 años; a la pena de prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 6 años; a la pena de 6 años de libertad vigilada para ejecutarse una vez cumplida la pena privativa de libertad; a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 8 años; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; así como a que abone a Leticia , como indemnización de perjuicios, la cantidad de 5.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Cúmplase con lo establecido en la Ley 4/15, de 27 de Abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Una vez firme esta resolución llévese la oportuna nota al Registro Central de Delincuentes Sexuales.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Laureano se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito: 'Primero.- Infracción del art. 24 de la Constitución.- Principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Indebida aplicación del art. 183.1.' Termina suplicando que: 'se dicte otra sentencia más ajustada a Derecho en la que se acuerde la absolución de mi representado, declarando de oficio todas las costas causadas.' Conferido traslado a las demás partes, tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida, interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 18/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 24 de abril de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expuso con detalle en los anteriores antecedentes de hecho, el día 18 de septiembre de 2018 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en la que el ahora apelante Laureano fue condenado en concepto de autor por delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal (CP), cometido desde el mes de mayo de 2017 al mismo mes de 2018 en la persona de una niña de doce años de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena principal de cuatro años de prisión, penas accesorias, medida de libertad vigilada, prohibición de comunicación con la víctima, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. Señaló igualmente la indemnización a abonar por el condenado a la menor perjudicada en la suma de 5.000 euros.

Frente a la sentencia indicada formula el condenado recurso de apelación que articula en dos motivos diferenciados: 1) infracción del artículo 24 de la Constitución- principio de presunción de inocencia; y 2) indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal. Con base en tales motivos el recurrente solicita su absolución.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y acusación particular, ambas partes interesaron la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- El primero de los motivos combate la apreciación que hace la sentencia recurrida de ser verídico el testimonio prestado por la menor, ya que, según expone el recurrente, en primer lugar existe una falta de credibilidad subjetiva del testimonio de la niña, a falta de informe psicológico que avale la certeza del testimonio, y no cabe concluir que, dada su edad, pueda considerarse que tenga madurez suficiente tal y como recoge la sentencia. A lo que se añade que la niña tardó tiempo en contar lo sucedido por pensar que era una tontería o que su familia no la creería, lo que supone que estamos ante un episodio que la menor no puede interpretar y que se ve obligada a contar por la intervención de otras personas, otorgando a cada paso de lo ocurrido una entidad que nunca tuvo.

Como ejemplo de la constante jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( TS) respecto de la posibilidad de acreditación de los hechos ocurridos por medio de la declaración de la víctima cabe citar lo expuesto en la sentencia de 14 de diciembre de 2018 en el sentido de que: 'no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, n°173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS n ° 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.' Pues bien, en el caso presente; en contra de lo que expone el recurso, la razón de dar credibilidad al testimonio de la menor la explica con claridad la sentencia recurrida. Valora, por un lado, que el actuar del acusado se manifestó de modo similar durante el año en que desarrolló los hechos, pues en todos los casos esperaba a la niña en compañía de su perro, en el rellano de la escalera, cuando aquélla bajaba en el ascensor para ir al centro escolar, hacia las 8.40 horas. Y era en tal momento cuando aprovechaba que se encontraba a solas con ella para besarla en la boca. Por otro lado, sirve de corroboración de tal modo de actuar el hecho de que el acusado dejó de estar a la hora indicada en el rellano una vez que observó que la niña iba acompañada de un adulto, ya después de presentada la denuncia.

Junto a lo anterior se recoge asimismo que no consta que la menor tenga algún móvil especial para faltar a la verdad en su denuncia de lo ocurrido, y que queda explicada su tardanza en denunciar los hechos porque, por un lado, las relaciones de la familia con el acusado siempre fueron buenas y, por otro, porque la niña esperaba que dejara de estar el acusado en el rellano y dejara de besarla una vez que se produjera el cambio de horario por cambiar del colegio al instituto.

Los razonamientos expuestos no ofrecen atisbo de motivo por el que, en contra de lo recogido en la .sentencia apelada, pueda calificarse el testimonio de la víctima como falto de credibilidad. Por el contrario, aparece como plenamente coherente con el modo actuar elegido por el acusado para repetir de modo constante su acción, y es igualmente congruente respecto de las razones de respeto hacia el acusado y de esperanza de que terminaran los hechos que pueden haber llevado a la menor a silenciar lo ocurrido hasta no ver ya salida a la situación provocada por el acusado.

La mayor o menor madurez de la menor y la importancia que pudiera dar a lo que ocurría es cuestión a la que el recurso pretende dar importancia, pero realmente no se presenta como algo de ninguna relevancia al tiempo de reconocer la veracidad de su testimonio. Ni tampoco al proceder a su calificación penal, determinada por el ataque a la indemnidad sexual de la menor que el abuso supone, no por la mayor o menor importancia que la víctima haya podido dar a la acción sexual a la que es sometida.



TERCERO.- Es igualmente alegada en el recurso la inexistencia de persistencia en el testimonio prestado por la niña en los distintos relatos que ha hecho respecto de lo ocurrido. Destaca así que en unas ocasiones la menor dice que la cogía por detrás el acusado, en otras que la amedrentaba con el perro, en otras que la cogía por el brazo o, incluso, que a veces diga que había llamado el acusado al timbre de la puerta del domicilio cuando la niña estaba sola, o que la acompañaba en el ascensor hasta su planta.

Como ya se ha expuesto, los hechos se denuncian como sucedidos con frecuencia y durante un año.

Es indudable, primero, que la tardanza en denunciar lo ocurrido puede provocar cierta ambigüedad en su relato.

Pero también lo es que, habiendo sido muy numerosas las ocasiones en que el acusado llevó a cabo su acción, y siempre dentro del mismo entorno físico de la escalera de la comunidad de vecinos, entra dentro de la normalidad, y, por ello, no tiene relevancia alguna, que en unos casos pueda haberla desarrollado en el propio patio, en otros en el ascensor o, en fin, en otros, en el rellano del piso de la víctima. Al igual que no cabe tampoco reconocer virtualidad alguna a que la víctima no pueda contar, una por una, la forma concreta en que el acusado la abordó cada vez, ya que, con independencia de que lo hiciera sujetándola desde atrás, desde delante o cogiéndola por el brazo, son todo ello cuestiones que en nada afectan al hecho en sí reiteradamente sucedido de besar en la boca a la menor.



CUARTO.- Por último en este motivo de apelación sostiene el recurso que falta verosimilitud del testimonio ante la falta de corroboraciones periféricas, pues ninguna señala la sentencia salvo que dejaron de ver al acusado en el rellano una vez que la menor era acompañada por un adulto.

Aunque el recurso niegue el carácter de corroboración a la citada, es claro que lo tiene. No es baladí que el acusado deje de estar en el rellano cuando se cree descubierto en su acción.

Y, en todo caso, y como ya se indicó, sí queda acreditado que cuando la menor decide contar lo sucedido lo hace con un relato igual en lo esencial a varias personas. En concreto, primero, a sus amigas, luego a su tutora, después a su madrastra, y, finalmente, a su padre. Y no existe razón para pensar que haya concierto entre todas estas personas para faltar a la verdad sobre cuándo o cómo se lo contó la niña.

Así, por tanto, sí existen pruebas periféricas añadidas al testimonio de la víctima que permiten dar verosimilitud objetiva a la narración de lo ocurrido. Por ello, según lo expuesto, debe concluirse finalmente que, en contra de la exposición que hace el recurso, la credibilidad subjetiva, la persistencia en el relato y la verosimilitud objetiva están presentes en el testimonio prestado, por lo que no existe motivo que justifique la apreciación del primero de los motivos de apelación.



QUINTO.- El segundo motivo de apelación sostiene la indebida aplicación que se ha hecho del artículo 183.1 del Código Penal, ya que, en entender del recurrente, no está acreditado el ánimo libidinoso del acusado cuando ejecuta los hechos, y al no existir un ánimo o fin sexual no cabe apreciar la comisión del delito tipificado en tal norma.

No expone el recurso qué otro fin distinto del sexual pudo conducir la actuación del acusado, y no se atisba tampoco en la prueba practicada qué otro ánimo diferente del libidinoso pudo conducir al acusado cuando lleva a cabo la acción de contenido inequívoca y eminentemente sexual como lo es besar en la boca a una persona.

No cabe así estimar el segundo motivo que negaba la falta del elemento subjetivo de lo injusto del delito que es causa de condena.



SEXTO.- De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laureano contra la sentencia dictada en procedimiento 961/18, el día 18 de diciembre de 2018, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

2.- Declaramos de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.