Sentencia Penal Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 29/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-2-2018-0005478

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000029/2019 - TRÁMITE - MJ3 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000534/2018

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000025/2020

En Alicante a veintidós de enero de dos mil veinte.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 21 de enero de 2020,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE, por delito contra la salud pública,contra el acusado:

Vicente con NUM000, hijo de Jose María y de Rosaura, nacido el NUM001/1991, natural de ALICANTE, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora MARIA DOLORES FERNANDEZ RANGEL y defendido por el Letrado AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. ANTONIO LÓPEZ NIETO.

Actuando comoPonente,la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 534/2018 el Juzgado de Instrucción Nº 6 DE ALICANTE instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000534/2018, en el que fue acusado Vicente por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000029/2019 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando la condena del acusado a la pena de 3 AÑOS y 9 MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 13.782 euros, con responsabilidad personal sustitutoria de 1 día de prisión por cada 100 euros o fracción dejados de abonar. Comiso del dinero intervenido que deberá ser adjudicado al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo y costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables con declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente, interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción y del segundo párrafo del artículo 368 del Código penal.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 17'30 horas del día 28 de marzo de 2018, Vicente, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió al concurso de paellas de la Universidad de Alicante, sito en las inmediaciones de las calles Rubens y Fortuny de Alicante, a los mandos del vehículo matrícula .... BJV, portando en un bolsillo 1.165 euros en efectivo y en el interior del vehículo nueve envoltorios conteniendo 42'54 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 79'8% dispuestos para su posterior venta, así como una hoja manuscrita con diversas anotaciones.

Según informe del Cuerpo Nacional de Policía, la sustancia intervenida en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 4.594 euros.

El acusado, en la fecha de los hechos, era consumidor abusivo de cocaína y cannabis que limitaba levemente sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acusado niega el destino al tráfico de la sustancia incautada en su vehículo manteniendo su adquisición para su consumo compartido con amigos en la fiesta de las paellas de la Universidad a la que se había desplazado con aquellos, para ello todos habían aportado dinero. Igualmente, justifica la relevante cantidad de dinero que se le incauta en el hecho de tener intención de acudir al establecimiento Decatlon, próximo al lugar, a comprarse una bicicleta.

El acusado para acreditar su argumento de descargo ha aportado tres testigos, amigos que participaron en la aportación dineraria para la adquisición de la sustancia que consumirían compartidamente.

Por tanto, admitiendo el hecho objetivo de la incautación de la sustancia estupefaciente que pericialmente se ha determinado que es cocaína en la cantidad y pureza informada, hecho que reconoce el acusado que estaba escondida detrás de la radio del vehículo, deben valorarse si tal posesión estaba destinada al tráfico o como se argumenta era para consumo compartido.

La prueba practicada permite inferir el destino al tráfico. Las manifestaciones de los agentes de policía arrojan una serie de indicios de carácter incriminatorio que no se ven desvirtuadas pese a las manifestaciones exculpatorias de los testigos procurando avalar la versión del acusado.

Así, pese a que se dice que la sustancia se había adquirido para consumo compartido del acusado con los que le acompañaban en el momento de la detención y otras personas (al menos, dos de los testigos de la defensa) para consumirla en la fiesta que se celebraba con ocasión del concurso de paellas de la universidad, el acusado baja del vehículo se dirige hacia la zona de la fiesta y no porta la sustancia estupefaciente, que es encontrada en un habitáculo tras la radio del coche.

La sustancia que se dice comprada para la ocasión, para la fiesta, debe estimarse excesiva pues se trata de algo mas de 40 gramos de una pureza muy elevada y los que la van a compartir son el acusado con los tres testigos, sin que conste ninguna otra persona mas. Por tanto, les corresponde diez gramos aproximadamente. No obstante dos de los testigos refieren que aportaron dinero para adquirir cinco gramos.

Los cuarenta gramos de sustancia hallada no está dosificada en la forma habitual y ordinaria para un consumo inmediato o próximo en un evento festivo. A excepción de cuatro papelinas o bolsitas cerradas con alambre verde de un gramo aproximado de cocaína cada una, hay tres bolsitas con diez gramos cada una aproximadamente cada una y la sustancia esta en roca y dos bolsitas con sustancia en roca de unos cinco gramos de cocaína aproximadamente. No tiene una distribución preparada para el consumo inmediato. Las cantidades que los testigos afirman haber adquirido (diez gramos uno de los testigos, y cinco gramos cada uno de los otros dos), para lo que contribuyeron económicamente, son cantidades que no se corresponden con un consumo compartido en una fiesta. Así mismo, el valor de la sustancia, a tenor de la tasación efectuada por la Policía nacional, indicaría que las aportaciones dinerarias que a cada uno correspondería sería muy elevada.

No concurren los requisitos de un consumo compartido que la jurisprudencia ha fijado en los siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a es frecuente en la jurisprudencia ( ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas. Al alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 . ( STS 286/2004 de 8 de marzo)

En otro orden de cosas, al acusado se le incauta una cantidad de dinero importante. Argumenta que era para comprar una bicicleta en un establecimiento de artículos deportivos próxima al lugar, pero el acusado no aparcó en el parking de este establecimiento (dado que iba a adquirir un artículo de notable dimensión), y se dirigía hacia la zona donde se celebraba el concurso de paellas (la zona del recinto ferial). Por ultimo, también se le encuentra un hoja de papel con anotaciones de nombres y teléfonos. Es cierto que no contiene indicaciones de cantidades o dinero, pero no es creíble que se corresponda con una agenda de teléfonos, teniendo en cuenta que el acusado era portador de un móvil que aun no siendo de elevada gama, tiene agenda. Si se tratara de una agenda telefónica la relación de teléfonos anotados sería mucho mayor y habría mas referencia a familiares, por lo que cabe concluir que se trata de una relación de clientes y/o proveedores .

La testifical de descargo no desvirtúa estos indicios. El testigo que acompañaba al acusado en el momento de la detención, Carmelo incurre en errores manteniendo que aportó dinero para comprar diez de las bolsitas, porque compró diez gramos. Sin embargo, había tan solo nueve bolsas, porque tres de ellas ya contenían diez gramos en roca cada una. Por tanto, pese a haber ido a 'pillar' con el acusado, desconocía la distribución de la sustancia adquirida. Igualmente los otros mantiene haber adquirido cinco gramos para consumir en la fiesta (cantidad muy elevada para esa ocasión) y la sustancia estaba igualmente en roca. Así mismo, según el valor de la droga la aportación dineraria se estima mucho mayor que la que se dice hecha, sin que se haya acreditado una capacidad económica al efecto.

En orden a la calificación jurídica, los hechos son constitutivos de una delito contra la salud publica, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud.

Se ha interesado con carácter subsidiario la aplicación del segundo párrafo del articulo 368 del Código Penal, tipo penal atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Pero debe desestimarse su aplicación. No concurren elementos para estimar que estamos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, requisito necesario. Es cierto que no debe hacerse una identificación, así se ha afirmado jurisprudencialmente, entre escasa entidad del hecho con escasa cantidad y se ha apreciado la atenuación en supuestos de no reducida cantidad pero si escasa entidad del hecho desde el punto de vista de la participación del acusado en el hecho. Pero no obstante ello, la cantidad de sustancia incautada es un referente y un dato importante para determinar la aplicación del tipo atenuado.

La cantidad incautada es de 42'54 gramos de cocaína con una pureza muy elevada poseída de forma directa y principal (no secundaria ni indirecta) para el tráfico con terceros, por lo que no solo la cantidad sino el protagonismo del acusado en la acción delictiva eliminan la presencia del requisito de la escasa entidad del hecho. Por ello pese a la concurrencia de posibles circunstancias personales como la invocada de la drogadicción, no cabe apreciar el subtipo atenuado.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.1 y 20.1 del Código Penal.

Se ha aportado informe medico de la UCA de San Juan de Alicante en el que se refiere la condición de consumidor habitual y abusivo de cocaína y cannabis desde la adolescencia y si bien no se acredita que los hechos se cometen a causa de esta grave adicción, puede concluirse que este consumo adictivo limita levemente las facultades volitivas del acusado impulsándose a la realización de actos de tráfico como mecanismo para facilitar y favorecer su propio consumo.

CUARTO.-De conformidad con el articulo 66.1.1ª del Código Penal, se impone la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 46 días de arresto, comiso del dinero intervenido que se le dará el destino legal, y destrucción de la sustancia incautada.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Vicente como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.1 y 20.1 del mismo texto legal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 4.600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 46 días de arresto, comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal y pago de las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 46 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍASante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-