Sentencia Penal Nº 25/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 31/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00025/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MG
Modelo: N85850
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0001782
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Miriam
Procurador/a: D/Dª , ANA ISABEL CRESPO DAMOTA
Abogado/a: D/Dª , OSCAR TORRE SARMIENTO
Contra: Otilia , Tarsila , Patricia
Procurador/a: D/Dª MARIA ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ, MARIA ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ , MARIA
ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª LUIS FERNANDO PENIN MANEIRO, LUIS FERNANDO PENIN MANEIRO , LUIS FERNANDO
PENIN MANEIRO
SENTENCIA Nº 25/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as:
AMPARO LOMO DEL OLMO
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a once de febrero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000031 /2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000854 /2016, del
XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el
delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Otilia , con DNI nº NUM000 , nacido/
a en Ourense el NUM001 /1934, hijo/a de Isidro y de Agustina sin antecedentes penales, representado/
a por el/la Procurador/a MARIA ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ y defendida por el/la Abogado D./Dña. Isidro
FERNANDO PENIN MANEIRO; contra Tarsila , con DNI nº NUM002 , nacida en Ourense el NUM003 /1965,
hija de Justino y de Agustina , sin antecedentes penales, representada por la procuradora MARIA ELISA
RODRIGUEZ GONZALEZ y defendida por el/la Abogado D./Dña. LUIS FERNANDO PENIN MANEIRO; contra
Patricia , con DNI nº NUM004 , nacida en Ourense el NUM005 /1972, hija de Justino y de Andrea , sin
antecedentes penales, representada por la procuradora MARIA ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ y defendida por
el/la Abogado D./Dña. LUIS FERNANDO PENIN MANEIRO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
acusación particular Miriam representada por la procuradora ANA I. CRESPO DAMOTA y asistida por el letrado
ÓSCAR TORRE SARMIENTO, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS) y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 29/01/2020 a las 10:00 horas, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal conforme a la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos (conforme a la legislación actual artículo 252.1 en relación al 250.5º del CP), designando como autora a la acusada Otilia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 7 meses con cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas procesales y que devolviera a los herederos de Carlos José la cantidad de 57335'31 € más los intereses legales.



TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 en relación con el artículo 250.2 del Código Penal conforme a la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos (conforme a la legislación actual articulos 253 y 250.2 del C6cligo Penal).

Por otra parte, también son constitutivos de un delito tipificado en el art, 251.1 del Código Penal, por haberse atribuido falsamente la facultad de disposición del inmueble de la que carecían, en perjuicio de terceros.

De dichos delitos consideró responsables a las acusadas Otilia , Tarsila , y Patricia , apreciando en la primera como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de parentesco.

Solicitó que se impusiera a las tres acusadas por los delitos de apropiación indebida con las circunstancias concurrentes la pena de prisión de ocho años y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 10 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago. Y por el delito de atribuirse falsamente la facultad de arrendar el inmueble en perjuicio del tutelado y de terceros, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la pena de prisión de cuatro años.

En cuanto a la responsabilidad civil, que indemnizaran a los herederos legales del fallecido, Carlos José la cantidad de 370.675,61 € más los intereses legales correspondientes.



CUARTO.- Por la defensa de las acusadas se solicitó su libre absolución al considerar la inexistencia delito y no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: la acusada, Otilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrada mediante auto de fecha 1 de febrero de 1996 tutora y administradora del patrimonio de su hermano declarado incapaz, Carlos José , dentro del procedimiento de menor cuantía nº 455/1995 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, haciéndole saber las obligaciones que comportaba el cargo, ejerciéndolo desde la fecha referida hasta el fallecimiento de aquél, en fecha 31 de agosto de 2008.

Durante el ejercicio de dicho cargo la acusada se benefició de los rendimientos obtenidos de un bajo comercial sito en la calle Juan de Austria nº 1, cuyo 50% era titularidad del incapaz, y que, una vez fallecido procedió a ser propiedad de los herederos, así como los procedentes de un inmueble sito en CAMINO000 de Leganés (Madrid), propiedad de aquél, y que también pasó a ser de titularidad de sus herederos, habiendo omitido de manera intencionada los mismos al efectuar el preceptivo rendimiento de cuentas.

Dicha conducta ya motivó que en el procedimiento ordinario seguido con el nº 290/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orense se dictara sentencia en la que se decretó la nulidad de la cuenta de la tutela del incapaz, haciéndose constar en la misma la omisión consciente por parte de la acusada de tales rendimientos.

La cantidad generada por dichos inmuebles de la que se apropió la acusada, asciende a la suma de 57.335,31 euros.

No ha resultado acreditado que las acusadas, Patricia Y Tarsila , mayores de edad y sin antecedentes penales, e hijas de la acusada, colaboraran con ésta pactando el arrendamiento del local antes referido en el año 2007 con la finalidad de eludir la rendición de cuentas y poder apropiarse de los rendimientos que el mismo generara.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados debe la Sala pronunciarse sobre la concurrencia de la prescripción, cuestión planteada por la defensa de las acusadas.

Sobre tal extremo, ha de significarse que se formula acusación por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 250.6 del Código Penal, en su redacción anterior, conforme a la legislación vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, y conforme a la legislación actual, del artículo 253, en su modalidad agravada del art. 250.5 por ser la cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros.

Ello implica que el plazo de prescripción es el de diez años, previsto para los delitos que tienen señalada pena superior a cinco años de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal.

Y no resultan atendibles las alegaciones de la defensa en punto a no alcanzarse dicha cuantía, aludiendo a un porcentaje que le correspondería en la herencia, toda vez que a lo que ha de atenderse es al valor total de lo defraudado, que en este caso, y siendo favorables al reo, como se expondrá en el fundamento oportuno, superaría la suma ya referida.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo del artículo 253 del mismo Cuerpo Legal después de la reforma operada por la L.O 1/2015, calificación que interesa el Ministerio Público y que ha de acogerse por resultar más favorable al reo.

Los requisitos que deben concurrir para su apreciación, con arreglo a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo se traducen en los siguientes: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-. c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-. Y d) El elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

De la prueba practicada en el acto del plenario, bajo las condiciones de oralidad, inmediación y contradicción, resulta debidamente acreditada la concurrencia de los mismos, en lo que hace a la conducta de la acusada Otilia .

Ha de partirse del hecho incuestionado de que la acusada fue nombrada tutora y administradora de los bienes de su hermano Carlos José , declarado incapaz en virtud de sentencia, y que, en virtud de dicho cargo dispuso de aquéllos, en particular, y por lo que a los hechos enjuiciados respecta, de dos inmuebles.

Resulta también incuestionado y reconocido por la propia acusada, que dichos inmuebles estuvieron alquilados y que los rendimientos que produjo tal situación no fueron objeto de la obligada rendición de cuentas; asimismo, es asumido por la acusada que las cantidades devengadas por tales conceptos fueron ingresadas en una cuenta de su titularidad.

Únicamente resultaría discutida la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, extremo evidenciado atendida la deliberada ocultación por parte de la acusada de los ingresos que estaban generando los inmuebles en cuestión. Así, consta acreditado que la misma sí rindió las cuentas correspondientes a los gastos que aquéllos generaban, mas no los ingresos que le reportaron.



TERCERO: En lo que hace a la acusación formulada frente a las acusadas Patricia y Tarsila , y efectuada únicamente por la acusación particular, entiende la Sala que debe efectuarse un pronunciamiento absolutorio frete a las mismas, por no haber resultado debidamente acreditada su participación en el delito de apropiación indebida que se les imputa, circunscrito a los rendimientos del local sito en la calle Juan de Austria de esta ciudad.

Parte la acusación de una maniobra entre las tres acusadas para concertar un arrendamiento del local en el año 2007, poniendo el mismo a nombre de Patricia para eludir la rendición de cuentas de los rendimientos que generara, y así apropiarse de los mismos.

De la prueba practicada en el acto del plenario se pone de manifiesto que, en efecto, se concertó el referido contrato a nombre de una de las hijas, circunstancia que si bien podría resultar irregular, no consta se realizara con la finalidad pretendida por la acusación particular, máxime cuando no ha resultado acreditado por medio de prueba alguna que las acusadas se apropiaran de los rendimientos derivados de tal arrendamiento.

Y ha de ponerse de manifiesto que la acusación particular alude al tipo del artículo 251.1 del Código Penal si bien la conducta imputada es la ya referida, a título de cooperación en el delito de apropiación indebida, razón por la que no podría dictarse pronunciamiento condenatorio por el mismo, so pena de vulnerar el principio acusatorio.



CUARTO: Es responsable en concepto de autora de dicho delito la acusada, Otilia , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.



QUINTO: No concurren en la ejecución del referido delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No resulta aplicable, en particular, la pretendida agravante de parentesco interesada por la acusación particular, teniendo en cuenta que tal circunstancia mixta solo agrava la responsabilidad en los delitos contra la vida e integridad personal y contra la libertad sexual y la atenúa en los delitos patrimoniales y contra el honor.

Se impondrá por el mismo la pena de un año de prisión y multa de seis meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, atendidas las circunstancias concurrentes, como la antigüedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, la relación de parentesco entre las partes intervinientes, y la existencia de negociaciones previas para tratar de solventar el aspecto económico, que no exigen una especial exasperación punitiva.



SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a los herederos del fallecido Carlos José en la suma de 57.335, 31 euros más intereses legales.

En la fijación de la misma se ha atendido al informe pericial efectuado por el perito Sr. Octavio , atendiendo no sólo a que se ha ajustado al objeto de la pericia en su día interesada al nombrado judicialmente, sino por resultar riguroso en las valoraciones efectuadas, habiendo dado cumplida aclaración en el acto del plenario a tal cuestión. Así, se ha puesto de manifiesto el tiempo en el que no se pudieron percibir alquileres en el piso ubicado en Leganés, atendida la formulación de una demanda de desahucio frente al inquilino, y se efectuaron los cálculos relativos a las rentas del local partiendo de datos objetivos facilitados por reconocidas inmobiliarias de la ciudad.

Frente a tal pericial, a la que, por cierto, también atiende el Ministerio Público para formular su petición en materia de responsabilidad civil, la efectuada por el perito judicial se estima que no da adecuada respuesta, habiendo incluido, según sus propias manifestaciones, rentas presuntas o efectuadas por estimación.

Y ha de tenerse en cuenta que el periodo al que debe contraerse el cálculo de la responsabilidad civil es el que transcurre desde enero de 1997 hasta la fecha del fallecimiento del incapaz, y no como pretende la acusación particular hasta el año 2015, y ello atendido a que la acusada cesó en el cargo de administradora en aquél momento, siendo que la comisión del ilícito trae causa precisamente del percibo de los alquileres en tal concepto.

No resultan atendibles las alegaciones de la defensa en punto a una supuesta falta de legitimación activa de la denunciante, que actúa como acusación particular, atendido tanto el carácter del delito, como la circunstancia de entender que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria, pese a no manifestarlo de manera expresa.

SÉPTIMO: Por aplicación del artículo 123 del Código Penal, responderá la acusada del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, al no estimarse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, ni haberse formulado por su parte peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en sentencia, supuestos a los que atiende el Tribunal Supremo para la exclusión de tales costas.

En lo que respecta a las acusadas Patricia y Tarsila , se declaran de oficio las costas causadas, atendido al pronunciamiento absolutorio a favor de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada, Otilia , como autora responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a los herederos del fallecido Carlos José en la suma de 57.335,31 euros más intereses legales, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos libremente a las acusadas Patricia Y Tarsila del delito de apropiación indebida que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas, y alzando en su relación las medidas cautelares, reales o personales adoptadas, en su caso.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.