Sentencia Penal Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 103/2020 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA

GIJON

SENTENCIA: 00025/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL ASTURIAS

SECCIÓN OCTAVA -SEDE GIJÓN-

-

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Teléfono: 985197268/71

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MCA

Modelo: SE0200

N.I.G.: 33024 43 2 2020 0002110

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000103 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000123 /2020

Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Eduardo

Procurador/a: D/Dª MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER BUSTO PRENDES

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 25/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. JUAN LABORDA COBO

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LUIS ORTIZ VIGIL

ILMA. SRA. Dª. Mª PALOMA MARTÍNEZ CIMADEVILLA

En Gijón, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 123 de 2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobreDELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 103 de 2020de esta Sala, entre partes, como apelante Eduardo,representado por la Procuradora Dª. María Sánchez Ordóñez, bajo la dirección del Letrado D. Javier Busto Prendes, y como apeladoel MINISTERIO FISCAL,siendo PONENTEel ILMO. SR. D. JUAN LABORDA COBO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 16 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Fallo:Que debo condenar y condeno a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y de un delito leve de lesiones, ya definidos, con la agravante de reincidencia en el delito de robo, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, a la pena de multa de trescientos sesenta euros (30 días de arresto caso de impago) resultante de multa de dos meses con cuota día de seis euros, por el delito leve de lesiones; a que indemnice a Leandro en 345 euros, al SESPA en 58,97 euros y al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación, y remitido el asunto a esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón, se registró como Rollo de Apelación nº 103 de 2020, pasando para resolver al Ponente que, ante la solicitud deducida por la parte apelante proponiendo la práctica de diligencias de prueba, dictó resolución admitiéndola y ordenando la celebración de vista, que tuvo lugar en el día señalado, y conclusa dicha actuación procesal, se pasaron nuevamente los autos al Ponente que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada y, con ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La resolución recurrida condena al acusado y aquí parte apelante como autor de sendos delitos de robo con violencia y lesiones tipificados y penados en los artículos 237, 241.2 y 147.2 del Código Penal. Disconforme con lo así decidido, a través del presente recurso de apelación, postula la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva de los delitos arriba referidos de que viene siendo condenado. A tal efecto, para fundamentar la pretensión impugnatoria deducida en este juicio de segundo grado arguye, en primer lugar y como motivo principal, una defectuosa apreciación y análisis de la prueba practicada, errónea valoración que, en su opinión, conlleva vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Como segundo motivo de apelación, alega infracción del artículo 16.1 del Código Penal, al no haberse aplicado al delito declarado en la sentencia, a pesar de que el acusado nunca tuvo la libre disposición del dinero sustraído. Como motivo tercero, denuncia la infracción del artículo 22.8 del Código Penal por aplicación indebida de la agravante de reincidencia. Como motivo cuarto, alega infracción por inaplicación de los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal. Por último, como motivo quinto, invoca vulneración del principio de proporcionalidad por indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal.

TERCERO.-Así planteado el debate, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en la apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad conferida por los artículos 741 y 973 de la L.E.Criminal, y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la C.E.), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimientos de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí se sigue que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la L.E.Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, goce de singular autoridad y debe ser respetado, siempre que tal proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. 23/6/86 y 13/5/87 y 02/07/90, entre otras), por lo que únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y patente error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juzgador 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la

valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a preceptos constitucionales.

CUARTO.-A propósito de la alegada infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del Tribunal de apelación no puede consistir en la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo incriminatorio ( S.T.S. 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre; 52/2008, de 5 de febrero). Tal labor verificativa exige comprobar que la prueba de cargo se haya obtenido e incorporado al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Tribunal 'a quo' haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

El aludido derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia, en su aplicación al proceso penal comporta como exigencias, entre otras, que teniendo naturaleza de presunción 'iuris tantum', dicha verdad interina de inculpabilidad sólo puede quedar desvirtuada consecuencia de una actividad probatoria, la cual se exigió en un principio (a partir de la STC 31/1981) que sea mínima, posteriormente después de la STC 109/1986, que resultase ser suficiente, y objetivamente apta para fundamentar en ella un proceso un pronunciamiento de condena, es decir, que el fallo condenatorio se apoye en verdaderos actos de prueba ( STC 111/1999 y 171/2000, entre otras muchas), exigiendo el respeto a aquella presunción que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos ( STS número 1146/2010 de 2 de diciembre).

QUINTO.-Sentadas las anteriores premisas, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, contrariamente a lo sostenido por el apelante, existe en las actuaciones prueba de cargo con el suficiente contenido incriminatorio para alcanzar el grado de certeza que todo pronunciamiento de condena requiere, y trasladadas al caso objeto de consideración las expresadas reglas de supervisión probatoria, no puede sino concluirse que el juicio analítico y la conclusión plasmada por la Juzgadora de instancia en su sentencia, se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia humana.

Tal bagaje probatorio de cargo relativo a la existencia del hecho y a la participación en él del acusado, viene constituido por las declaraciones de los testigos presenciales, la documental y la pericial médico-forense.

En relación con la prueba testifical, el testigo Nicanor ratificó en el acto del juicio las manifestaciones efectuadas en el atestado origen del procedimiento donde se dictó la resolución combatida, describiendo haber visto cómo el hoy recurrente agredía a una persona que trataba de acceder al portal de una edificación, le sustraía seguidamente la cartera y emprendía la huida a la carrera, procediendo a su seguimiento y a participar lo sucedido a la autoridad policial, pudiendo ver cómo se introdujo en un establecimiento de alimentación -SUPERMERCADO ALIMERKA-, y una vez presente la dotación policial, entró junto con uno de los agentes al interior de dicho establecimiento, indicando al funcionario policial quién era el autor de los hechos, sin incurrir en contradicción de ningún tipo acerca de las características de la vestimenta portada por el acusado, por lo que no existe ninguna discrepancia o falta de coincidencia entre lo manifestado por dicho testigo sobre el color y las características de la cazadora que vestía el acusado durante la instrucción y lo declarado en el plenario, y en lo que al respecto manifestó la novia y también testigo Consuelo, no es relevante ni sustancial la discordancia expresada, ello teniendo en consideración que permaneció en el vehículo mientras que su novio perseguía al acusado y pudo apreciar en mejor situación las características y coloración de la cazadora, sin que sea exigible una absoluta concordancia, bastando que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que éste presente en todas las manifestaciones, y en el caso que nos ocupa ambos deponentes han sido constantes y persistentes a la hora de describir los hechos y de identificar sin género de duda alguna al acusado como la persona que llevó a cabo la agresión sobre la víctima y la sustracción de su cartera.

El Magistrado 'a quo' ha alzaprimado en su credibilidad a lo dicho por dichos testigos frente a lo sustentado por el acusado, quien negó haber llevado a cabo los hechos, afirmando que se encontraba en el establecimiento arriba reseñado en cumplimiento de un encargo de su cuñada. Sin embargo, y al margen de que no procediera a impugnar la detención de que fue objeto a través del expediente de 'habeas corpus', sí reconoció que dijo a la Policía que tuvo la cartera, lo que pretendió justificar por su nerviosismo e interés en que le dejaran abandonar el lugar, de manera que no habiendo creído el Juzgador 'a quo' la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, tratándose de un relato que por su falta de corroboraciones periféricas y provenir de quien no tiene el deber jurídico de decir la verdad, ninguna virtualidad enervatoria de la convicción alcanzada le fue reconocida, pretende ahora el apelante que este Tribunal censure tales criterios valorativos y realice una nueva valoración de las manifestaciones de los que han declarado en el acto del juicio, reconsiderando la credibilidad que les pueda ser otorgada, pretensión procesalmente inadmisible ya que carecemos de la imprescindible inmediación y, además, porque consideramos totalmente correcto y razonado el proceso mental de crítica de la prueba reflejado en la narración fáctica de la sentencia, puesto que la convicción inculpatoria es conforme a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del acusado en los mismos mediante un razonamiento que no cabe tildar de irracional o irrazonable, ilógico o arbitrario, sino que, por el contrario, la apreciación de la prueba testifical practicada es conforme a su desarrollo en juicio y conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de tal medio probatorio.

Para finalizar, y como respuesta al reproche que el recurrente efectúa sobre la preferencia de las pruebas incriminatorias sobre la versión que pretende sostener el recurrente, como señala la STS 849/2013, de 12 de noviembre, ello no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente, debiendo tener en cuenta que en la apreciación de la prueba el artículo 741.1 de la L.E.Criminal concede al órgano 'a quo' entra la de estimar y decidir, con plenitud de garantías, cuál de entre las declaraciones prestadas ofrece mayor credibilidad, tratándose de una tarea exclusiva y excluyente del Juzgador ' a quo' con arreglo a lo dispuesto en la citada norma penal adjetiva, todo ello como consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación.

Así las cosas, nada de lo alegado por el recurrente, ni en la instancia ni en este juicio de segundo grado, demuestra error en el Juzgador en el relato de hechos probados, ni en la valoración de la prueba de autos, de forma que lo subyacente en la pretensión del apelante no es sino sustituir la objetiva, imparcial y desinteresada labor apreciativa del Juzgador 'a quo' por su propia, subjetiva, parcial e interesada valoración jurídico-penal sobre los mismos hechos, lo que no resulta de recibo, pues como acertadamente dice la STC 48/94, ' tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso de uso de una facultad que solo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente'.

SEXTO.-En el segundo de los motivos de impugnación se alega infracción del artículo 16.1 del Código Penal, y en defensa del motivo argumenta el recurrente que dicha norma debió ser aplicada al delito declarado en la sentencia dado que el acusado nunca tuvo la libre disponibilidad del dinero objeto de robo.

El artículo 16.1 del Código Penal establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Considera el Tribunal Supremo que la consumación en los delitos de robo y de hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor y tampoco exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la fase de agotamiento, debe tenerse encuentra la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída ( SSTS 737/98, de 26-5; 441/99, de 23-3 y 768/2002, de 24-4).

A su vez, en lo que respecta al grado de ejecución alcanzado en la comisión del delito, la Sentencia del Tribunal supremo 1035/2001, de 4 de junio, sintetiza lo que ya entonces constituía doctrina jurisprudencial consolidada al afirmar que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada (ahora tentativa) se trata, se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -'contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -'ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello basándose en que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad 'facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir' de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugar o de breve duración'.

En el supuesto enjuiciado, la sentencia recurrida declara como probado que el acusado, una vez perpetrado el robo, al percatarse de que era seguido se desprendió de la cartera soltándola en lugar no determinado y se introdujo seguidamente en un establecimiento Alimerka, siendo detenido momentos después por policías que acudieron al mismo y a quienes no quiso decir el lugar en donde había depositado la cartera. Atendida la descripción contenida en el hecho probado, efectuada en base a las propias manifestaciones que el acusado realizó ante los componentes de la dotación policial que llevaron a cabo su detención antes analizada, no cabe duda de que no es una ejecución incompleta de dicho apoderamiento, pero es que, además, para el supuesto de que no fueran veraces tales afirmaciones, lo cierto es que el acusado se introdujo en el inmueble donde se ubica el establecimiento comercial arriba citado, quedándose fuera los testigos a la espera de la llegada de la autoridad policial, y desde dicha entrada hasta que se presentó la policía transcurrió un lapso temporal donde el acusado tuvo la posibilidad de disponer, siquiera sea de modo potencial, del dinero sustraído, que bien pudo haber dejado escondido en cualquier lugar o haberse desprendido del mismo, y aquella disponibilidad real y efectiva sobre el dinero sustraído no permite hablar de falta de producción el resultado sino exclusivamente de falta de agotamiento del delito.

En consecuencia el delito ha sido calificado correctamente como ejecutado en grado de consumación, no incurriendo por ello la sentencia en la infracción legal que el recurrente le reprocha en el analizado motivo de impugnación que debe por ello rechazarse.

SÉPTIMO.-Como motivo tercero de impugnación se alega por el recurrente indebida aplicación de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 21.8 del Código Penal.

En el desarrollo argumental del reseñado motivo, el apelante entiende que al no constar en la sentencia la fecha de extinción de la pena por el delito de robo con violencia a la que resultó condenado el acusado en sentencia antecedente y sirve de base para apreciar la reseñada circunstancia de agravación, ello evidencia una insuficiencia de datos o que impide directamente la aplicación de la agravante cuestionada, máxime si en la misma fecha -10 de febrero de 2020- figuran extinguidas las penas por un delito de robo con fuerza y delito contra la salud pública, infracción esta última situada en distinto título y de distinta naturaleza del delito de robo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.8 del Código Penal: ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelables o que debieran serlo'.

Acerca de dicha circunstancia de agravación, tiene declarado la doctrina del Tribunal Supremo que es imprescindible figuren en el relato de hechos probados de la sentencia todos los datos necesarios para la localización de las infracciones anteriores, por lo han de hacerse constar en el factum probatorio, o a lo sumo integrándolo con datos fácticos que se encuentren en la fundamentación, la fecha de firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas, fecha de ocurrencia de los hechos y remisión condicional o periodo de suspensión en su caso.

Todos estos datos son necesarios para comprobar la concurrencia de todos los elementos que fundamentan la agravante de reincidencia, de forma que las omisiones, imprecisiones, inexactitudes o dudas solo pueden tener como solución su inaplicación pues, de otro modo, se incurría en una interpretación contra reo, por lo que la comprobada concurrencia de todos los elementos constitutivos de la agravante, incluida la acreditada no procedencia de la cancelación de antecedentes, constituyen el presupuesto de su aplicación ( SSTS 22/06/1994; 29/02/1996; 25/03/1996; 30/01/1998 y 26/05/1998, entre otras muchas).

Por otro lado, en cuanto a los requisitos de la cancelación, vienen impuestos en el artículo 136 del Código Penal, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se determina que se contaran desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la establecida en la sentencia ( STS 92/2005, de 31 de enero).

En el presente caso, consta en el factum probatorio de la sentencia que al tiempo de los hechos -13 de marzo de 2020- el acusado había sido ejecutoriamente condenado, ente otras, en sentencia firme de fecha 6 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Avilés, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 2 años y seis meses de prisión, especificando que dicha condena quedó extinguida el 10 de febrero de 2020, por lo que se contemplan en la sentencia todos los datos y antecedentes necesarios para poder aplicar la agravante de reincidencia.

Además figura también en el factum la duración de la pena impuesta en la sentencia anterior -2 años y seis meses-, acreditando la certificación del Registro Central de Penados que la fecha de comisión fue el 27 de agosto de 2011, por lo que es un antecedente penal computable que ni era cancelable ni debía serlo, al no haber transcurrido desde la fecha de extinción de la pena -10 de febrero de 2020- a los hechos enjuiciados -13 de marzo de 2020- los plazos previstos en el artículo 136.2.2º del Código Penal, ello con independencia de las condenas antecedentes por delitos de distinta naturaleza, que no son tomadas en consideración a los efectos de la aplicación de la agravante en cuestión.

OCTAVO.-Como motivo cuarto de impugnación, se alega infracción legal por indebida aplicación de los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal, estimando el recurrente que existen razones justificativas para apreciar la concurrencia de tales circunstancias eximentes de la responsabilidad penal, y a tales efectos esgrime, para tratar de cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el Juzgador 'a quo', el informe médico cuya incorporación al procedimiento demandaba en su escrito de defensa y admitió el Juzgado de lo Penal una vez que le fueron remitidas las actuaciones, elemento probatorio que objetiva el seguimiento por el acusado de una dolencia de naturaleza psíquica, diagnosticada como trastorno bipolar, así como el seguimiento de un tratamiento de deshabituación al consumo de drogas mediante la ingesta de metadona.

En lo concerniente a la causa de exención prevista en el artículo 20.1 del Código Penal, dicho precepto exime de responsabilidad criminal al que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Siendo cierto e incuestionable que el acusado venía siendo objeto de atención terapéutica consecuencia del trastorno bipolar que le aquejaba, no lo es menos que tal tipo de padecimiento cursa con estados encontrados y alternos de depresión o euforia, de intensidad variable, siendo frecuentes los periodos interfásicos de normalidad, fase en la que la imputabilidad plena será la norma ( SSTS 24/05/1991 y 20/10/1993, entre otras), y ninguna manifestación efectuó al respecto con ocasión del interrogatorio en las dependencias policiales, ni en el transcurso de la declaración prestada con la condición de investigado durante la etapa instructora, ni tampoco en el acto de la vista oral, sin que hiciera uso de su derecho a ser objeto de reconocimiento médico en los momentos posteriores a su detención ni, una vez puesto a disposición del Juzgado de guardia, a ser examinado por el Médico-Forense, lo que hubiera permitido la detección de alguna circunstancia relevante afectante a la capacidad intelectual y volitiva del acusado, constatando no sólo la alteración psíquica sino también el grado de afectación sobre tales capacidades, de forma que el informe pericial Médico-Forense practicado en esta alzada se constituye como el único y exclusivo elemento probatorio al que acudir para decidir sobre la procedencia o no de apreciar la circunstancia eximente invocada, sin que dicho perito apreciara alteración de ningún tipo, pues según dictaminó no observó en el transcurso del reconocimiento del acusado déficits intelectuales ni deterioros cognoscitivos, alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento (ideas delirantes) ni de la senso-percepción (alucinaciones actualmente), concluyendo en el sentido de estimar que, en el momento del examen, las capacidades cognitivas y volitivas del acusado están conservadas.

Así las cosas, dada la inexistencia de una evaluación médica no necesariamente forense efectuada en el momento de la detención, la postura silente del acusado acerca de su estado de salud y la insuficiencia demostrativa de los medios de prueba propuestos por el apelante para demostrar la concurrencia de la circunstancia eximente de responsabilidad criminal regulada en el artículo 201. Del Código Penal, la convicción del Juzgador 'a quo' en cuanto estimó inacreditados por prueba directa o indirecta los presupuestos fácticos que posibilitan la apreciación de tal causa de exención de la responsabilidad penal no resulta sino una conclusión conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio, sin que en el sustrato de aquella decisión se asuman como ciertos datos contrarios a hechos notorios, a las reglas de la lógica, a los conocimientos técnicos-científicos y a las máximas de la experiencia.

Por lo que atañe a los efectos exculpatorios de la drogadicción, la doctrina del Tribunal Supremo que se comprendía en la STS de 26/07/2006 que cita a su vez la SSTS 1014/2000, 1149/2002, 1237/2003, 282/2004 y la más reciente 611/2018 viene declarando que ' la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia'.A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. Esta situación se puede producir por la ingesta inmediata de droga o de forma indirecta por consecuencia de la ansiedad, vehemencia incontrolada o irritabilidad derivada del hábito de consumo y como manifestación de una personalidad conflictiva y también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas'.

El recurrente no ha justificado las razones por las que entiende resulta procedente apreciar la circunstancia eximente que esgrime al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.2 del Código Penal y, a la vista de la prueba pericial y documental obrante en las actuaciones, no existen razones que justifiquen su apreciación, ni la eximente incompleta.

Es cierto que el acusado, según refirió al Médico-Forense es consumidor de larga evolución, hábito en el que se inició cuando contaba 14 años de edad, y que desarrolló de manera continuada y diariamente trata su ingreso en el Centro Penitenciario de Villabona, lo que a juicio del perito Médico-Forense, en el contexto de una dependencia a cocaína y heroína es admisible la existencia de una merma en las capacidades volitivas en aquellos casos encaminados a la obtención de los mismos, o de los medios necesarios para adquirirlas, conclusiones que permiten aplicar la atenuante por analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal, con las consecuencias penalógicas que más adelante se dirán.

NOVENO.-Como motivo quinto y último de apelación, argumenta el recurrente indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal y vulneración del principio de proporcionalidad, estimando que la infracción legal viene determinada por no aplicar la pena mínima prevista en el tipo regulador del delito objeto de condena.

Tal alegato resulta carente de fundamento toda vez que la apreciación de la reincidencia como circunstancia de agravación excluye la posibilidad de imponer la pena en su grado o extensión mínima. Cosa distinta es pretender resulte de aplicación el artículo 242.3 del Código Penal, apartado que contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de enero de 2005 examina cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si procede o no la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal, y concluye: 'Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º.- 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos : la libertad e integridad de la persona.

2º.-'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a)El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b)Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c)Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d)La experiencia nos dice que todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según estas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada a la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.

En el caso enjuiciado, si bien la cantidad sustraída ascendió a la cifra de 65 €, de forma que su sustracción sin violencia determinaría el calificativo de delito leve de hurto, es lo cierto que se lleva a cabo por parte de una persona joven -el acusado contaba con 36 años a la fecha de ocurrencia de los hechos- sobre otra de edad avanzada -69 años- al que acomete y agrede causándole lesiones aunque sean leves, ataque verificado cuando la víctima se encontraba auxiliando a una persona afectada de invalidez, por su espalda y en situación que le impedía defenderse, por lo que en esta tesitura no puede ser definido como robo realizado con violencia de menor entidad, pues a ello se opone tanto la energía criminal que es inherente a la acción realmente lesiva de la integridad física de la víctima, quien recibió diversos puñetazos propinados por el acusado y resultó con policontusiones en diferentes zonas corporales -cabeza, cara y región lumbar-, como la innecesariedad de cierto grado de violencia y, consiguientemente, la mayor reprochabilidad de la misma si se emplea cuando, tal y como aquí acontece, existe entre el autor y la víctima una apreciable desproporción entre sus respectivas fuerzas físicas, además de que la víctima encontrándose de espaldas y ayudando a otra persona, se viera imposibilitado para defenderse y repeler la agresión.

DÉCIMO.-En consecuencia con cuanto se ha dejado expuesto, resultando inaplicable el subtipo atenuado del delito de robo con violencia que implícitamente se postula, la apreciación de la atenuante de drogadicción por analogía ( artículo 21.7 del Código Penal) con la naturaleza de simple, conlleva como repercusión penalógica, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66.7 del Código Penal la reducción de la pena impuesta -prisión por tiempo de 4 años- por la de prisión de 3 años y 6 meses.

VISTOSlos artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eduardocontra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 123/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal prevista en el artículo 21.7 del Código Penal, con el carácter de atenuante simple, condenar al acusado como autor de un delito de robo con violencia, a l apena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, sin expresa declaración sobre las costas causadas.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.