Sentencia Penal Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3089/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/003061

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0003061

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3089/2020- - A

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 117/2019

Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Doroteo

Abogado/a / Abokatua: ANA CARMEN OLAZABAL RAMIREZ

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Apelado/a / Apelatua: Graciela

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

S E N T E N C I A N.º 25/2021

Ilmos. Sres.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 26 de enero de 2021

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 117/19 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de impago de pensiones, en el que figura como apelante D. Doroteo siendo impugnado dicho recurso por Dª Graciela y oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2020, que contiene el siguiente FALLO:

'1.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Doroteo como autor responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIAdel artículo 227 del código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Así mismo, el condenado deberá indemnizar a Graciela con las pensiones de alimentos devengadas desde abril de 2017, mes que fue abonado parcialmente por importe de 309 ,88 euros, hasta la fecha de la presente resolución, ascendiendo cada una de las mensualidades a la cifra resultante de la actualización de los 600 € (300 € por hija) acordados en sentencia de divorcio entre las partes de 2011, actualizados conforme a lo dispuesto en la citada resolución.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, lo ahí declarado es vicario del procedimiento ejecutivo civil de familia que se sigue entre estas mismas partes ante el juzgado de primera instancia número tres de Donostia. Por lo tanto, las cantidades declaradas en el presente pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil deberán reducirse en la parte de las mismas que hayan sido ya detraídas del patrimonio del condenado y entregadas a doña Graciela en el seno del citado procedimiento.

Todo ello con la expresa imposición de las costas generadas por este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por las representación procesal de D. Doroteo, se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de septiembre de 2020, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3089/20, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7 de diciembre de 2020, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Hechos

Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación como motivo de impugnaciòn se alude a que no han quedado en modo alguno probados los hechos declarados probados en la resolución recurrida y que,además , debe efectuarse un relato de hechos , al que en la sentencia no ha dado ninguna transcendencia como es que en el año 2.017 como consecuencia de mutiples denuncias que la Sra Graciela habia interpuesto al apelante la hija de ambos , Loreto , acudió al Juzgado y testifico que todo lo alegado por la misma ese mentira y el Sr Doroteo fue absuelto y que cuando llego a casa Loreto se encontro con que su madre no le dejaba entrar ni recoger sus cosas , por lo que fue acogida por el apelante , que interpuso una denuncia por estos hechos.

Qu el día del juicio se decidió por las partes que se pidieran perdón y que para evitar más demandas y denuncias que cada parte se hiciera cargo de los gastos de una de las hijas.

Que la sentencia apelada zanja esta cuestiòn dando válidez a la declaraciòn de la Sra Graciela y poniendo en duda la declaraciòn del Sr Doroteo y su hija , Loreto.

Otro hecho importante que avala la versiòn del apelante es que hasta esta fecha habia abonado la pensiòn relijiosamente y desde este momento abona los gastos extraordinarios de la hija menor , contradiciendose la Sr Graciela diciendo que abona nada y luego que abona el 50% de los gastos extraordinarios , mitad del ordenador , viajes etc de la hija menor.

Lo que no tiene ningun sentido abonar la mitad de los gastos extraordinarios y no abonar la pensiòn.

Que se condena a abonar la pensiòn de la hija , Loreto , que no convive con la denunciante por lo que la pensiòn debe extinguirse.

No concurren los elementos del tipo penal del impago de pensiones y de otro lado en el cuanto a las ejecuciones que se sintiò ' engañado ' por su ex mujer y cuando le notificaron una nueva ejecuciòn , penso que era la misma resolución anterir y se le ' paso' el plazo para impugnar , debiendo concluirse que no queda acreditada la voluntariedad exigida en el tipo penal del art 227 del C.Penal y subsidiariamente , para el supuesto de condena solo se debería indemnizar por los 300 euros de la hija menor y no de la mayor con la que no convive desde el año 2.017.

Por lo que se solicita se dicte sentencia absolutoriao subsiariamente, condenando a que indemnice a la denunciante en la cantidad de 300 euros por la hija menor.

SEGUNDO.-Al respecto, procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , 'desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado' (FJ 4). Ello se fundamenta en que 'en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso' ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ). 'Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues 'al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales' ( SSTC 41/1997, FJ 5 ; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 ).' ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ).Como afirmaba la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ.3 , el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho 'sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso' ( STC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ). Por ello, también en la segunda instancia 'cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de 'defensa efectiva' y de 'corrección de la valoración ' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 )' ( STC 141/2006, FJ 3 ), garantías que sólo admiten la titularidad del acusado y que, por tanto, no pueden ser invocadas por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem, o para con posterioridad denunciar su denegación.* En resumen de la mentada doctrina constitucional, de la que también se ha hecho eco reiteradamente la doctrina emanada del T.S., procede señalar:

a) Según la consolidada doctrina del T.C. sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 3 ).b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, han introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 , la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia , no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España,).De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36).En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

La valoración efectuada por la Juzgadora de instancia de las pruebas de naturaleza personal en relación a la secuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento y consiguiente convicción alcanzada sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal del art. 468.1 CP , es menester recordar previamente a la resolución del recurso, los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor a través de dicho medio impugnativo, cuando el fallo condenatorio se funda de pruebas de dicha naturaleza.En este sentido es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

En línea con lo que se viene exponiendo, se estima de adecuada cita la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019: ')2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba , es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas , de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas , además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas , optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia . La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable. En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba , cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia , que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba , cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba , ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1 ) '.Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia , proclamado en el artículo 24 de la Constitución.Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia . La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error . Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba , para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ) (.Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba . En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECriminal , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas . Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

En consecuencia y con el prisma de esos principios respecto a la valoraciòn de al prueba en segunda instancia lo que habra de efectuarse en el caso concreto es un triple examen , realizar una triple comprobación:

.- En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Para concluir , tras la misma , si se ha practicado prueba suficiente de cargo que acredite la autoría del apelante de los hechos que se la atribuyen y de la concurrencia de los elementos del tipo penal en su actuaciòn lo que desvirtua la presunciòn de inocencia.

TERCERO.-También , ha de efectuarse un somero y breve examen del tipo penal al que se contrae el procedimiento que no es otro que el art 227 del C.Penal.

Como se precisa en la sentencia de esta Sección de 19 de febrero de 2.001 y posteriormente en la sentencia de 22 de julio de 2.013 el tipo penal del art.227 del Código Penal exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a.- el objetivo, determinado por la concurrencia del impago de las prestaciones económicas, siempre que hubieran sido establecidos en resolución judicial o convenio regulador.

b.- el subjetivo, consistente en la voluntad dolosa de incumplir las obligaciones citadas, conociendo su alcance y pudiendo hacer frente a las mismas.

Partiendo del principio acusatorio, no basta al acusador con probar un simple hecho objetivo y fácilmente contrastable, como es la falta de pago de la prestación durante el tiempo que establece el art. 227 del Código Penal , sino que debe acreditar además, al menos indiciariamente, que el acusado cuenta con ingresos o medios económicos bastantes para atender los pagos a que viene judicialmente obligado y que si no hace los abonos es porque no quiere'.

También, ha de señalarse que el T.S. en sentencia de 3 de abril de 2001, ha dicho que:'esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado al pago a prestarlos en virtud de resolución o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto'.

El subjetivo del tipo el conocimiento de la obligación de pagar y la conducta voluntaria omisiva determina la conciencia y voluntad de no proceder al pago de la pensión fijada, constando pues la concurrencia de dolo, pero no puede estimarse no concurra voluntariedad cuando medie imposibilidad absoluta y objetiva de pago; excluyendo toda imposición de sanción o prisión por deudas, contraventora, en su caso, de los preceptos constitucionales ( Art. 10 y 96 de la CE) y textos internacionales ( Art. 11el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966).

Las razones que determinen la involuntariedad de dicho incumplimiento; es decir que incidan en la falta absoluta de capacidad económica en la que se funde la exclusión de la voluntariedad del impago ha de ser acreditadas.

Como recuerda la doctrina del T. S. recogida en sentencia de 13 de febrero de 2001 :' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pués siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Por lo que constando la conducta omisiva, la inexistencia de circunstancias de insolvencia que afecten a la voluntariedad de la acción, no exigen que la acusación pruebe la exacta situación financiera del acusado y su disponibilidad de medios y es que la fuente de dicha prueba obra en poder del acusado, quien es el que conoce y dispone de todos los medios a su alcance para justificar, en su caso, su conducta omisiva de pago en una situación económica'.

El tipo penal del art 227 del C.Penal exige acreditar para el pronunciamiento condenatorio la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 del CP , exige, en este caso de omisión dolosa (art. 12), la concurrencia del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida ( STS 13-02-2001 ), hasta el punto de que la jurisprudencia señala que 'si el sujeto se encuentra en una situación objetiva de imposibilidad constatada de cumplir la prestación, queda excluido el tipo por ausencia del elemento subjetivo de la voluntariedad' ( STS 576/2001, de 3 de abril ), debiendo deducirse las posibilidades económicas del sujeto de circunstancias tales como importe mínimo de la prestación, posibilidades de trabajo que tenga, el esfuerzo en conseguirlo, su salud, su cualificación laboral, situación socioeconómica en la zona o actitud adoptada por el sujeto en orden al pago ( SAP Cantabria 75/1998, de 17 de septiembre ), advirtiéndose que debe excluirse una interpretación automática de la norma, que olvidándose de la lesividad del bien jurídico tutelado, atienda únicamente al dato formal del incumplimiento del abono de la pensión por los periodos que señala el precepto.

CUARTO.-En el supuesto de autos y a la vista de la única alegación del recurso de apelaciòn que se refiere a la existencia de un acuerdo entre las partes de no reclamarse cantidad alguna y de afrontar cada uno de los progenitores la pensión , los gastos , de una de las hijas debera de precisarse que el impago por parte del acusado de la pensión de alimentos en la cuantía judicialmente establecida, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga produce un efecto traslativo al acusado, al haber alegado hechos y extremos impeditivos, a saber, acuerdos extrajudiciles que eliminarían la antijuridicidad y la culpabilidad de los hechos típicos por él cometidos que la competa la carga de la prueba de los mismos.

En la resolución recurrida se señala que ha quedado acreditado que el apelante no ha abonado cantidad alguna desde el año 2.017 y que respecto al acuerdo privado entre las partes, al que alude al apelante , que no hay prueba del mismo y ello porque solo alude al mismo la testigo Loreto , la hija , que entiende alineada con el padre en el conflicto existente entre los progenitores , que llama la atenciòn que el mismo no se plasmara en documento alguno ni se homologara judicialmente.

De otro lado , que en la sucesivas ejecuciones judiciales que se han instado y tramitado no se alude al mismo ni se opone el mismo.

En este punto , puede citarse que en un supuesto similar en que se alude a al existencia de un acuerdo entre las partes se revoca la sentencia de instancia por la A.P. de Asturias en sentencia de 28 de julio de 2.020 señalando que:'Sentado lo anterior ha de señalarse que, en el presente caso, la revisión que se pretende de la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia, no deriva de pruebas de carácter personal sino de pruebas de carácter documental, de las que se derivan ciertos hechos, tales como el referente a la existencia de pactos extrajudiciales entre ambos cónyuges referidos a acuerdos sobre pagos de la pensión de alimentos, que la Magistrado-Juez de instancia ha estimado le impiden dictar sentencia condenatoria, por cuanto entiende no existió dolo o intención de no pagar, conclusiones que se amparan en la existencia de un contrato de fecha 9 de junio de 2005, folios 1492 y 1493 cuya copia, -el original nunca fue aportado a las actuaciones-, fue incorporado con otra documentación mediante escrito de su defensa en fecha 11 de julio de 2016, obrante al folio 1488 y en el que se recoge un presunto acuerdo entre ambos cónyuges , en cuya virtud el acusado, cede a su anterior esposa en alquiler una nave de dos plantas adyacente al domicilio familiar, por importe de 150 euros/mes durante seis años sin venir obligada la esposa a pagar las rentas, a saber 10.800 euros, saldándose así una deuda existente, comprometiéndose igualmente el acusado a trabajar para su esposa y su hijo, Obdulio, como transportista, hasta el 31 de diciembre de 2011, sin percibir salarios por una jornada de 35 horas semanales, a cambio de satisfacer las deudas con su esposa e hija, extremo que unido al hecho de que la recurrente no formulara denuncia por el impago hasta el año 2014, fecha que coincide con la demanda de desahucio por precario formulada por el padre del acusado, lleva a la Juez de instancia a no tener por acreditado el delito de abandono de familia, al no constar la voluntad renuente al pago, dando por buenas las alegaciones exculpatorias efectuadas por el acusado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, folio 88, al no haber comparecido al acto del plenario ni tampoco a la vista de apelación, a pesar de estar citado en forma, admitiendo la existencia de acuerdos en orden a la compensación y pago de las prestaciones de alimentos, a partir de febrero de 2003, época en la que el hijo se fue a vivir con él, y que no dibujarían una situación de abandono por parte del acusado hacia sus hijos.

Así las cosas, reexaminadas en esta alzada las actuaciones la conclusión a la que se llega no es otra que la de estimar el recurso, pues y como acertadamente indica la acusación particular en su recurso y el Ministerio Fiscal en la adhesión, ha resultado acreditado de forma plena el elemento objetivo del incumplimiento por parte del acusado de las obligaciones pecuniarias impuestas a favor de su hija Loreto, en la sentencia de divorcio a pesar de que contaba con medios económicos para ello, según se desprende tanto del testimonio prestado por su anterior esposa e hijos, como de la documental obrante en las actuaciones, de las que se deduce venía trabajando como transportista percibiendo ingresos que se estiman similares a los contemplados en la sentencia de divorcio cuando se fijó la pensión de alimentos, impago que no es cuestionado por el acusado, quien alega acordó con su esposa no pagar la pensión cuando el hijo se fue a vivir con él, añadiendo en lo referente al elemento subjetivo, que no puede compartir esta Sala la interpretación que del Art. 227 se realiza en la sentencia, en el sentido de que no se cumplen los requisitos del tipo penal.

La interpretación literal del citado artículo, no ofrece ninguna duda, y es lo cierto que en el presente caso estima esta Sala concurren todos los requisitos exigidos, sin que pueda otorgarse valor alguno al discutido documento de fecha 9 de junio de 2005, no solo por cuanto el mismo no aparece suscrito por la recurrente Enma, ni por su hijo Obdulio, apareciendo en su parte posterior tan solo un sello con sus nombres, junto a la firma del acusado y del testigo Víctor, documento que a pesar de que fue impugnado en todo momento por la acusación, interesando en reiteradas ocasiones se requiriera al acusado a fin de que aportara el original, lo que no hizo, prueba que fue admitida en esta alzada, desoyendo de nuevo el requerimiento y aportándose una copia del documento que se dice cotejado el 13 de junio de 2016 por la Jefatura de la Policía Local de DIRECCION000, desconociendo el nombre y nº de carnet profesional del firmante, por cuanto se estima que el mismo no responde a la realidad, pues el examen del incidente de Ejecución de títulos Judiciales nº 9084/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, que obra unido por testimonio, evidencia todo lo contrario. Las partes han venido manteniendo un intenso y difícil enfrentamiento por el impago de las pensiones establecidas en la sentencia de divorcio, las que a diferencia de lo que se indica en al instancia, se han venido reclamando de forma continua desde el año 2005, con reiteradas actuaciones e incidencias en la vía civil, formulándose peticiones de embargo, ampliaciones, anotaciones registrales, subastas, embargos, mejoras de embargo, que ponen en entredicho las afirmaciones que se recogen en el discutido acuerdo de 9 de junio de 2005, y al que el acusado nunca ha hecho referencia en la vía civil, lo que cuando menos resulta llamativo, obrando al folio 240, escrito de fecha 23 de mayo de 2005 y al folio 242, otro de 2 de junio de 2005, en los que la esposa hace referencia al trabajo del acusado como camionero en el Régimen de Autónomos, contestando al requerimiento del Juzgado a los efectos de despachar ejecución, y facilitando domicilio para citaciones en fecha 2 de septiembre de 2005, folio 257, sin que el acusado hubiera alegado nada al respecto en su escrito de oposición de 28 de septiembre de 2005, (folio 270) lo que ciertamente es llamativo si hubiera existido el acuerdo , amen que la recurrente no solo ha reclamado las pensiones del periodo 2000/2005, sino que en junio de 2009, interesó la ampliación de ejecución por vencimiento de nuevo periodo, a saber, años de 2005/2009 dictándose el 10 de septiembre de 2009 Auto de ampliación de ejecución en 17.061,15 euros de principal, (folio 516) sin que el acusado, tras dársele traslado de esta petición se refiriera en momento alguno en los múltiples escritos presentados a dicho acuerdo . Si a esto se une, que a diferencia de lo que se afirma en la instancia, donde se reseña 'se ha dejado transcurrir mas de 15 años sin denunciar tal situación', la parte recurrente en todo momento ha venido denunciando y reclamando en la vía civil tanto el pago de su pensión como la de su hija, presentado múltiples y reiterados escritos, procedimiento en el finalmente y tras una serie de avatares judiciales, al no haberse otorgado escritura de rectificación ni exigido por la ejecutante la continuación del proceso de realización sobre la mitad indivisa del bien, se procediera a subastar el 100% de la vivienda conyugal, finca registral NUM000, a pesar de que había sido adquirida en pro indiviso y por iguales partes, pues el régimen vigente desde el 24 de marzo de 1988 era el de separación de bienes como se indica en el Fundamento Tercero del Auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, (folio 602), resultando finalmente la vivienda adjudicada al padre del acusado, Jesús Carlos, al mejorar la puja, (folio 472) quien posteriormente instó frente a ella y su hija un desahucio por precario, interesando abandonara el domicilio familiar que le había sido adjudicado en la sentencia de divorcio, lo que evidencia una clara y enconada situación de enfrentamiento que excluye todo acuerdo o pacto extrajudicial.

A ello debe añadirse que el acusado no ha comparecido a explicar las circunstancias que motivaron dicho acuerdo , visto el enfrentamiento existente entre los cónyuges , no habiéndose interesado tampoco la testifical de Víctor, quien se consigna en dicho documento que presenció la emisión del acuerdo . Pero es mas, la nave que se dice cedida en alquiler en el documento cuestionado, se corresponde en realidad- según reseñó el perito D. Pedro Antonio que emitió informe el 24 de mayo de 2007 sobre la valoración de la vivienda en el procedimiento civil, folios 379 y ss, con un local de planta baja y altillo con destino a garaje y trastero, resultando cuando menos llamativo que no se citara al referido perito a fin de que constatara la explotación del negocio en su interior, añadiendo que el propio contenido del documento, que contiene en definitiva una renuncia a la pensión alimenticia futura de su hija, dado que solo se recogen obligaciones durante seis años, además de estar fuera de su facultad de disposición, pues no se puede transigir sobre alimentos futuros, artículo 1814 del Código Civil ,Legislación citadaCC art. 1814 norma de orden público, se compadece mal con la actitud de la madre que en todo momento reclamó las pensiones adeudadas.

Los razonamientos efectuados en la instancia para llegar a un pronunciamiento absolutorio vienen contradichos por el contenido de la documental, añadiendo que no existe necesidad de interesar la ejecución en el procedimiento civil, pues se trata de incentivar, desde una concepción imperativa y por tanto motivadora de la norma penal, el cumplimiento voluntario de las prestaciones mediante la conminación expresa de una sanción penal en caso de incumplimiento frecuente, de quien aprovecha la ruptura matrimonial para desatenderse de su ex-cónyuge e hijos, y consecuentemente el tipo penal opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito, pues no se está penando el simple impago de deudas, sino que, como ya señalaba la Exposición de Motivos de la L.O. 3/89 de 21 de junio que lo introdujo en el anterior Código Penal como novedad, se trata de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones, ejecución que en este caso fue en todo momento interesada.

Pero es más, como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, lo que significa que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que resulta insuficiente invocar, sino que debe acreditar probatoriamente, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal; ya que la prueba de su existencia recae sobre el encausado. No es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar el proceso, no habiendo comparecido al acto del juicio ni propuesto prueba alguna que acreditara elementos objetivos corroboradores del precitado acuerdo , sin que tampoco las copias de las ordenes de trabajo aportadas ni la existencia de reclamaciones salariales entre el padre y el hijo sirvan para avalar el acuerdo entre los cónyuges , pues al margen de que su veracidad también ha sido cuestionada habiendo formulado Obdulio denuncia frente a su padre por falsedad en septiembre de 2014, (folio 747) solo acreditarían el desarrollo de una actividad laboral mas no el acuerdo de pago de la pensión que es cosa distinta.

En definitiva, acreditado en el presente caso el impago por parte del acusado de la pensión de alimentos en la cuantía judicialmente establecida, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga produce un efecto traslativo al acusado, al haber alegado hechos y extremos impeditivos, a saber, acuerdos extrajudiciles que eliminarían la antijuridicidad y la culpabilidad de los hechos típicos por él cometidos, extremos no acreditados, es evidente que el recurso ha de estimarse, accediendo igualmente a deducir el oportuno testimonio solicitado por las acusaciones, por posible delito de falsedad documental y/o estafa procesal.

Procede en definitiva revocar la sentencia impugnada y condenar al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del art 227 del Código Penal'.

Efectivamente , en el caso concreto lo que se alega es la errónea valoraciòn de la prueba , sustancialmente personal , de la declaración de la hija , ha de partirse de que en el fundamento primero de la resolución recurrida se recogen las declaraciones practicadas en el juicio oral así la testigo la hija , Loreto , reconoce la existencia de ese acuerdo relativo a que cada progenitor abonaría los gastos de una hija , los otros dos testigos, Arsenio y Sofía, niegan que hubiera pactos , que si se reunieron con la abogada del acusado con el proposito de mejorar las relaciones interpersonales y que solo hubo peticiones de perdón , se examina si la existencia del mismo puede corroborarse por otros datos como el que la hija Loreto se fuera a vivir con el padre y que efectivamente el mismo se hiciera cargo de sus gastos en este punto el apelante sostiene que se fue a vivir con el desde los 16 a los 18 años, durante un año , aunque desde lso 17 residió en casa de su abuela materna , que cuando estaba con al abuela le daba, 40 , 50 o 20 euros para que se comprase algo , que en la actualidad esta en Burgos y los gastos se hacen cargo el abuelo paterno y la abuela materna , por su parte , la Sra Graciela señala que los gastos de Loreto en Burgos los abona la abuela materna y la hermana de la declarante , igualmente , los testigos dicen que Loreto hace vida en casa de su abuela materna.

Loreto señala que vivió con su padre un año que no recuerda bien , que estuvo en casa de sua abuelos paternos y que llevaba tiempo en casa de la abuela materna lo reconoce , que ahora esta en al universidad y que cuando viene va a casa de su abuela materna , que la universidad la pagan su abuelos paternos , maternos y sus tíos , asi como que en el confinamiento ha estado en casa de su abuela materna.

Que en este contexto no se acudió ante la existencia del acuerdo que se propugna a la homologación judicial del mismo o en su caso , a la modificaciòn de medidas , sin que en la ejecución civil se haya en momento alguno esgrimido el mismo como oposición.

Por otro lado , y aun cuando no viviera de manera permanente con el apelante debera examinarse sí ha afrontado los citados gastos ello no ha quedado acreditado de las manifestaciones de los testigos ni siquiera de la hija , Loreto , que aun cuando convivieron un lapso de tiempo que no ha podido ser exactamente determinado , la misma se fue a vivir con los abuelos ,inicialmente , paternos, y posteriormente , la abuela materna , hallandose en este momento en la universidad en Burgos y tampoco , de las propias manifestaciones del apelante ni de su hija ha quedado acreditado dicho sostenimiento de los gastos de la misma , sino , en su caso , entregas de sumas de manera absolutamente puntual, por lo que la existencia de dicho acuerdo y por ende , la no comisión del ilícito penal en relación a la hija , Loreto , y del pacto de asumir el apelante los gastos de la misma no ha quedado acreditado.

Lo cual nos conduce a la legitimación de la Sra Graciela para la reclamación de las pensiones si bien el artículo 228 CP establece, como requisito de perseguibilidad, que el delito referido 'solo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representan te legal' , lo relevante sera determinar el agraviado al sujeto pasivo del delito, a la víctima que, a la vez sufre un perjuicio en su patrimonio material o moral, como consecuencia del delito ( STS 18-01- 1980) , definición que la doctrina moderna más destacada ha integrado como 'el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito' o como 'el sujeto pasivo del delito es aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el delito' o 'la persona que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal'.

En el supuesto de autos , en la resolución judicial de la que trae causa este procedimiento se establecía la cantidad a abonar el favor de las menores en cuenta titularidad de la madre , bajo cuya custodía quedaban las mismas , es decir , los ingresos de la sumas debian efectuarse a la madre para que la misma hiciera frente a los gastos de las menores , que son las que con el impago resultan ser la agraviadas en la definición antes mencionada , en cuanto beneficiarias de la pretsación, si bien se admite la legimitación a los efectos de perseguibilidad del art 228 del C.Penal , como señala la sentencia del T.S. de 29 de octubre de 2.020, incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.

En el supuesto concreto de autos , los gastos los asumen familiares de la misma de , manera sustancial , los abuelos se hace mención a paternos y maternos y los tíos maternos , al no poder la Sra Graciela hacer frente a los mismos , como se expone por la testigo Sra Sofía y Arsenio,por lo que se reconoce legitimación a la misma para el ejercicio de la acción , sin perjuicio de las relaciones internas con las personas que efectivamente efectuan los abonos de los gastos de la hija , Loreto, por lo que debera de mantenerse la resolución recurrida y debe entenderse que la valoraciòn probatoria de la resolución de instancias es ajustada y en consecuencia , debe decaer el recurso , tanto la peticiòn principal como la subsidiaria.

QUINTO.-La no concurrencia de temeridad y mala fe de conformidad con los arts 239 y 240 de la L.E.Criminal deriva que no se impongan costas en la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de D. Doroteo y dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia de fecha 1 de julio de 2020 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.