Última revisión
06/05/2021

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Sentencia Penal Nº 25/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 36/2020 de 08 de Febrero de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 08 de Febrero de 2021

Tribunal: AP - Valladolid

Ponente: DONIS CARRACEDO, JUAN MIGUEL

Nº de sentencia: 25/2021

Núm. Cendoj: 47186370022021100028

Núm. Ecli: ES:APVA:2021:217

Núm. Roj: SAP VA 217:2021

Resumen:

CORRUPCION DE MENORES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00025/2021

-C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: SPG

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2020 0000443

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2020

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Valentín

Procurador/a: D/Dª RAUL GARCIA URBON

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO PIZARRO GARCIA

SENTENCIA Nº 25/2021

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ILMOS/AS Magistrados/as:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

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En VALLADOLID, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 36 /2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid Diligencias Previas nº 54/20/, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CORRUPCION DE MENORES, contra Valentín nacido en Valladolid el día NUM000/1980, hijo de Carlos Daniel y de Daniela con antecedentes penales/sin antecedentes penales, representado/a por el Procurador RAUL GARCIA URBON y defendido por el Abogado JOSE ANTONIO PIZARRO GARCIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de CORRUPCION DE MENORES Y OTRO DE ABUSO SEXUAL, practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 29/1/21, a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de CORRUPCION DE MENORES del artículo 183 ter,1 del Código Penal y de un delito de ABUSO SEXUAL del artículo 183, 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando se impusiera al acusado, por el primero de ellos la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores por tiempo de cinco años superior a la concreta pena que se imponga privativa de libertad.

Asimismo procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 del C.P. en relación con el artículo 48.2 del C.P., la prohibición de aproximarse a Emma a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de CINCO años así como de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo periodo a tenor del artículo 57.1 en relación con el artículo 48.

A tenor de lo dispuesto en el art. 192 1. procede imponer la

medida de LIBETAD VIGILADA POR TRES AÑOS cuyo contenido se concreta en las siguientes medidas:

a.- Prohibición de realizar actividad de cualquier naturaleza,

sea onerosa o lucrativa en contacto con menores de edad (art. 106 i))

b.-Obligación de realizar un curso de educación sexual, (art.

106 j))

c.- Prohibición de aproximarse a Emma a una distancia no inferior a 500 metros así de comunicarse con ella por cualquier medio.

Por el delito de abuso sexual se interesó la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores por tiempo de cinco años superior a la concreta pena que se imponga privativa de libertad.

Asimismo procede imponer al acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 del C.P. en relación con el artículo 48.2 del C.P. la prohibición de aproximarse a Emma a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de CINCO años así como de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo periodo a tenor del artículo 57.1 en relación con el artículo 48.

A tenor de lo dispuesto en el art. 192 1. procede imponer la

medida de LIBETAD VIGILADA POR SIETE AÑOS cuyo contenido se

concreta en las siguientes medidas:

a.- Prohibición de realizar actividad de cualquier naturaleza,

sea onerosa o lucrativa en contacto con menores de edad (art. 106 i))

b.-Obligación de realizar un curso de educación sexual, (art.

106 j))

c.- Prohibición de aproximarse a Emma a una distancia no inferior a 500 metros, así de comunicarse con ella por cualquier medio.

Abono de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil que se acuerde la reserva de las acciones civiles, habida cuenta que la víctima y su representante legal se encuentran en ignorado paradero.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, así se declaran los siguientes:

Derivado de las labores sacerdotales que el acusado Valentín (en adelante, el acusado) ejercía en la iglesia de DIRECCION000, sita en esta ciudad, contactó con las personas de nacionalidad rumana Milagros y su hija Emma de 13 años de edad (al haber nacido el NUM001-2.006, en adelante, la menor), lugar al que aquella solía acudir a veces acompañada por la menor, para solicitar, en la puerta de la iglesia, ayuda económica de los feligreses, transeúntes o de las personas que desempeñaban labores religiosas en ese centro, entre otros del acusado.

Persona esta que en ocasiones entregó a Milagros pequeñas cantidades de dinero y compró a la menor un chándal, lo cual propició que Milagros facilitase el número de su teléfono ( NUM002) al acusado, quien le guardó en la agenda del propio ( NUM003), constando únicamente cinco contactos telefónicos entre Milagros y el acusado, de muy escasa duración y todos ellos desde el teléfono de aquella, entre las 15,19 horas y las 18,50 del 11-12-2.019. Milagros escasamente hablaba español, y su teléfono era utilizado frecuentemente por la menor, quien estudiaba primero de la ESO en el curso 2.019/2.020, en el Instituto de DIRECCION001 de esta ciudad.

Como quiera que el acusado, por lo que quedó manifestado, tenía el número del móvil de Milagros y este era utilizado por la menor, el 21-12-2.019 aquel contactó a las 15,18 horas con ese teléfono vía wasap, preguntando de qué compañía eres, al objeto de recargar el acusado el saldo del móvil de Milagros, contestando a partir de ese momento la menor a través de wasaps, entablándose desde esa fecha y a través de esa vía progresivas conversaciones de contenido sexual entre ellos, que llegaron hasta el 6-1-2.020, sabedor en todo momento el acusado de la edad exacta que tenía la menor, como las consecuencias que un contacto sexual con ella podría implicar para él.

Y así, a partir de que viera el acusado una foto del perfil de la menor en el teléfono el 21-12-2.019, le dijo que no parecía que tuviera 13 años, pues parecía toda una mujer de 18 ó 20. Posteriormente, los mensajes enviados por el acusado adquirieron caracteres más personales, al preguntar a la menor si le gustaba algún chico de la clase, o, como quiera que la menor mensajeara que se iba a duchar, remitirle otros, en el literal sentido de '...si quieres voy a frotarte la espalda...', y, como quiera que la menor repitiera que se iba a duchar, el acusado envió otro a continuación, con el siguiente contenido, '...como lo digas otra vez voy y me ducho contigo...'.

Preguntando el acusado a la menor en otras fechas qué ropa se ponía al dormir; sobre el tamaño de su pecho; talla de sujetador; posibilidad de mandarse recíprocamente fotos desnudos; si era virgen; con cuántos se había acostado; cuándo había perdido la virginidad; qué postura sexual le gustaba; si le gustaba hacer el 69; cómo le gustaría al acusado ver a la menor, tumbada en su cama y con las piernas abiertas; si gemía o chillaba al 'follar'; qué le gustaría hacer con él, o qué le gustaría que él le hiciera a la menor, si estuvieran a solas en la casa del acusado; cómo le gustaban las 'pollas', dando datos el acusado de la propia. Hablando de la posibilidad de grabar sendos vídeos desnudos y enviárselos entre sí, en un principio sin mostrar las caras.

A través de esas conversaciones vía wasap, el acusado insistía en verse a solas con la menor en el domicilio de esta, aprovechando que su madre Milagros se encontrara ausente, para verla desnuda o mantener relaciones sexuales con ella. O acudir el acusado a ese domicilio, con el pretexto de enseñar a la menor el manejo del móvil ( NUM002) que regaló a esta. O ir al cine solos, con el pretexto, dirigido a Milagros, de ir acompañados por un matrimonio del acusado. O comprarle ropa a la menor, para entrar con ella en el probador y estar solos.

Reclamando el acusado a la menor y por esa vía vídeos desnuda, metiéndose los dedos y masturbándose, consiguiendo así el acusado de la menor fotos y vídeos de ella vestida, en bikini, en ropa interior o incluso desnuda.

Por su parte, el acusado también remitió a la menor imágenes de contenido sexual explícito, como diferentes posturas sexuales, también fotos del acusado vestido y en ropa interior. Y dos vídeos, el primero fechado el 28-12-2.019, en el que aparece el acusado sin que se le vea la cara, se desnuda de espaldas a la cámara y después se vuelve y masajea el pene. En el segundo, fechado el 1-1-2.020, se le ve la cara, desnudo y masturbándose, mensaje este que fue recibido en el teléfono de Milagros, poco después de ser enviado por el acusado.

Sobre las 12,30 horas del 2-1-2.020, como quiera que el acusado hubiera quedado en verse con Milagros y la menor en la puerta de la iglesia, una vez producido el encuentro entre ellos, en un momento dado agarró a la menor con el pretexto que se acercara a él, aprovechando un descuido de Milagros para, con ánimo lúbrico, tocar las nalgas de la menor. Remitiendo el acusado a las 13,01 de ese día un wasap a la menor, en el literal sentido '...te ha gustado que te tocase el culo o te ha molestado?.Y a las 19,02 el acusado envió otro wasap a la menor, con el siguiente contenido, '...tengo curiosidad, qué has pensado esta mañana cuándo has notado mi mano en tu culo?', acompañando a ese mensaje un emoticono guiñando el ojo, para a continuación contestar la menor en el sentido que'...jaja nada, y tú?', contestando a su vez el acusado'...de verdad que nada?, Yo?...que ojalá pudiera hacerlo sin disimular...pero de verdad te gustó que lo hiciera?'.

El día 5-1-2.020 el acusado remitió a la menor otro wasap a las 14,52, en el que literalmente escribió, refiriéndose a la madre de la menor ( Milagros), '...pues si lo mismo que nos pillaba con lo de verte en la tienda, y lo mismo que si me hubiese pillado tocándote el culo el otro día...'. Y a las 17,34 del 6-1-2.020 el acusado remitió otro wasap a la menor, con el siguiente contenido, 'lo que me faltaba...llevo casi un mes buscando la forma de que estemos a solas y tú solo has puesto pegas y excusas...se acabó. El otro día me la juego con tu madre delante con lo del cine y con tocarte el culo y tienes la caradura de decirme que no quiero nada contigo?.

A partir de la recepción del segundo de los vídeos citados y efectuado por el acusado, en el que él aparece desnudo, con la cara descubierta y masturbándose, la menor reclamó de este que comprara una casa a su madre Milagros o le diera 100 ó 200 € mensuales, para que fuera ahorrando y así poder comprarla, a lo que se negó el acusado, por lo que a partir de las 22,36 horas del 6-1-2.020 se remitió un wasap, desde el teléfono de Milagros al del acusado, con un defectuoso español, en el que se manifestaba que su madre y la tía de la menor ( Irene) se habían enterado de las conversaciones mantenidas entre ellos, de las fotos y del contenido del segundo de los vídeos citados, remitiéndole otro a las 0,34 del 7-1-2.020 con el siguiente contenido, 'si no le das para una casa se ba ir ala polisia i vas ala carser, mehor le das para una casa i no pasa nada'.

Como quiera que el acusado no se prestara a ello, después de tres días de conversaciones entre ambas partes, a las 13,30 horas del 10-1-2.020 acudieron Milagros y Irene a dependencias policiales, lugar en el que dieron su versión de lo ocurrido y exhibieron el contenido de aludido vídeo segundo, volviendo nuevamente en la tarde de ese día a dependencias policiales, siendo asistidas de intérprete y abogado, decidiendo no denunciar esos hechos.

La denuncia sí fue interpuesta por el Fiscal el 11-1-2.020, en la que se interesó del Juzgado de Guardia la intervención del teléfono de Milagros y el volcado de su contenido, se practicara la testifical anticipada de aludida menor y el ofrecimiento de acciones, habida cuenta, como así se manifiesta en la 'Diligencia de negativa a denunciar', que se proponían regresar a su país en el mes de abril. Prueba que fue acordada por el Juzgado de procedencia y a practicar el 5-2-2.020, a través de su providencia fechada el 14-1-2.020, la cual no pudo efectuarse, al no haberse localizado a Milagros y a la menor.

Una vez que se procedió a la intervención, volcado y análisis del contenido del teléfono del acusado, efectuado con base al auto fechado el 20-1-2.020 del Juzgado de procedencia, por escrito Fiscal fechado el 29-2-2.020 se interesó la deducción de testimonio del atestado policial inicial ( NUM004) y del contenido del teléfono de Milagros, por si lo que consta en ellos pudiera constituir un delito del art. 171,2 CP, atribuido a ella y su entorno, siendo así acordado a través de providencia fechada el 3-3-2.020.

El acusado es mayor de edad, no tiene antecedentes penales y fue privado de libertad por la presente causa el 12-1-2.020.

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr), que los actos por los que el acusado viene a la presente causa son constitutivos de un delito de ciberacoso sexual o child grooming ( art. 183 ter 1 CP), en concurso real con otro delito de abuso sexual a menor (previsto en el art. 183, 1, en relación con los arts. 192,1 y 3 y 106, todos, del CP).

SEGUNDO.-Para llegar a la conclusión adelantada en el precedente Fundamento, esta Sala ha partido de las siguientes pruebas:

1º).- Respecto al delito de ciberacoso sexual ( art. 183, ter 1 CP):

A).- A partir del contenido de los atestados policiales NUM004 (acontecimiento 1), como de los ampliatorios del anterior con números NUM012 (acontecimiento 16), NUM005 (100) y NUM006 (160), siendo el primero, el que contiene la narración de los hechos efectuada por Milagros y Irene en Comisaría. El segundo contiene la aprehensión de los móviles de Milagros y del acusado.

El tercer atestado ( NUM005) contiene, a partir que por auto fechado el 11-1-2.020 (acontecimiento 8) se acordara la intervención y volcado del contenido del teléfono de Milagros, que era utilizado por la menor, el análisis de los datos obrantes en él, como también la intervención del móvil que fue regalado por el acusado a la menor. De las transcripciones del móvil de Milagros (anexo Uno), se extrajeron las siguientes conversaciones, a través de wasap entre el acusado y la menor, siendo las más relevantes:

Respecto al 21-12-2.019, a partir de las 15,36 horas el acusado, al ver una foto de perfil de la menor, le mandó un mensaje diciéndole literalmente que '...no parece que tengas 13 años...aún eres una niña de 13 años, pero en la foto pareces toda una mujer de 18 ó 20...'. Posteriormente, los mensajes enviados por el acusado a la menor adquirieron caracteres más personales, al preguntar a esta si le gustaba algún chico de la clase, o, como quiera que la menor mensajeara que se iba a duchar, remitirle un mensaje a las 17,11 horas, con el siguiente contenido, '...si quieres voy a frotarte la espalda...', y, como quiera que la menor repitiera que se iba a duchar, enviarle otro a continuación el acusado, '...como lo digas otra vez voy y me ducho contigo...'.

Los mensajes del 22-12-2.019 empezaron a partir de la 1,16 horas, en la que constan algunos relativos a cómo vestía al dormir la menor, al contestar esta que con bragas y sujetador, el acusado remitió cinco emoticonos de llamas de fuego, y a la 1,31 le mandó otro a la menor, con el siguiente contenido '...haría más calor si durmiese contigo abrazándote jajaja, con un emoticono guiñando el ojo...'. Manifestando el acusado, a partir de las 16,21 horas, que '...a veces se me olvida que sólo tienen 13 años...eres una niña, aunque parezcas una mujer...'. Como quiera que hablaran sobre el envío de fotos desnudos, el acusado remitió a partir de los 22,38 wasaps a la menor en el sentido de '...tienes 13 años y eso significa que es delito mandarte una foto así, por eso, porque no quiero ir a la cárcel... Emma. tú tienes 13 años y yo 39...entiende esto, si te mando una foto desnudo legalmente es un abuso sexual...'.

Los wasaps del 23-12-2.019 comenzaron a las 0,18 horas, a través de los cuales la menor pidió una foto al acusado, alegando'...que tiene muchas ganas de verle el 'rabo'. Le pidió dinero y él se enfadó, mientras que a las 21,55 la menor envió otro mensaje al acusado, en el sentido que querría estar con él en la cama.

Los del 24-12-2.019 comenzaron a las 0,12 horas, contestando el acusado a ese último (el de las 21,55 del día anterior), en el sentido '...si dices que quieres estar conmigo en la cama estás hablando de tener sexo, y ayer te dije que eso no puede pasar entre tú y yo...tú tienes 13 años y yo 39, si tuviese sexo contigo, para la ley eso es una violación...'. A partir de la 1,09 el acusado remitió wasaps respecto a qué talla usaba la menor de sujetador y tanga; cuándo dejó de ser virgen; qué le hizo su novio cuando perdió la virginidad y qué ella; qué posturas, si el 69.

A partir de las 19,48 el acusado mandó un wasap a la menor, en el sentido de verse sin que estuviera presente Milagros. A las 20,12 el acusado le manda otro, cuyo contenido es 'Ya veremos qué podemos hacer para vernos, ¿verte cómo?...', al contestarle la menor como quieras verme, remitirle otro el acusado a las 20,37, en el sentido 'Pues tumbada en mi cama con las piernas abiertas. Es broma'. A las 20,47 el acusado mandó otro, con el siguiente texto 'Dime una cosa, y di la verdad. ¿Si estuvieses conmigo a solas en mi casa, que te gustaría que te hiciese?'. A partir de las 21,17, los mensajes enviados por el acusado a la menor se refirieron a si cuando 'follas' usáis preservativo; o '...eres capaz de hacer que te la meta sin nada para probar cómo se siente'; o '...como te gustan las pollas?, grandes, pequeñas, gorditas?'; a partir de las 23,02 el wasap del acusado a la menor se refiere a que 'tú tienes ganas de probarla y tenerla dentro'; dándole una pista del tamaño de la suya a las 23,18, '...18 cm cuando está dura'.

Los del 25-12-2.019 comenzaron a partir de las 14,16 horas, enviando a las 17,57 el acusado un wasap a la menor con el siguiente contenido, 'Por las mañanas estas sola en casa toda la mañana?'. A partir de las 18,40 acuerdan hacerse una foto y enviarla, y el acusado también propone grabar un vídeo, remitiendo un wasap el acusado a la menor con el siguiente contenido, 'Si quieres que yo enseñe la polla tú tienes que desnudarte del todo', pretendiendo la menor que en esos vídeos mostraran las respectivas caras.

Respecto a los del 27-12-2.019, a las 16,22 horas el acusado dijo a la menor que le había comprado un móvil, remitiéndole a las 16,37 una foto de ese objeto. Posteriormente retomaron la idea de que cada uno grabara un vídeo desnudo, estando conforme el acusado, pero sin mostrar él su cara, proponiéndola él alternativas, como enseñar él en esa situación un cartel con el nombre de la menor. Como quiera que la menor manifestara al acusado a las 23,59, que iba a hacerse el vídeo 'desnuda del todo', este manifestó que él también iba a hacerlo.

Los del 28-12-2.019 comenzaron a las 0,6 horas, en que el acusado mandó un wasap a la menor con el siguiente contenido, 'Dile a tu madre que si te deja invitarme a ir a tu casa, jaja, a lo mejor dice que sí'. A las 0,11 el acusado le escribió,'Ya he grabado el vídeo. Manda y mando'. A las 0,17 le escribió, 'Ya está mandado, ¿tú?', apareciendo el contenido del vídeo mandado por él a las 0,59, constando su contenido en el primer lugar del Anexo Dos de ese atestado NUM005. Al ver el acusado el vídeo de la menor desnuda, a la 1,15 le remitió un wasap con el siguiente contenido, ' Que tetas más ricas...', y otro inmediatamente después a la 1,16, 'Y tienes el coñito depilado, no?'. Mientras que a la 1,18 el acusado remitió otro wasap a la menor, con el siguiente contenido'Quiero esto mismo pero en persona jijiji'y siete emoticonos de llamas. A las 11,40 remitió otro wasap a la menor, con el siguiente contenido, 'Preferiría verte estando los 2 solos y no de compras, así podemos ver más jajaja'.

A partir de las 19,06 los wasaps entre ambos giraron en torno a la pretensión de la menor de hacerse cada uno un vídeo desnudos, en los que cada uno mostrara su cara, negándose el acusado y remitiendo un wasap a la menor a las 21,17, del tenor literal 'Por cosas como esta', conteniendo un artículo de La Vanguardia, relativo a un condenado por abusar sexualmente de su cuñada de 13 años. Como quiera que la menor le afirmara que esa foto o vídeo desnudo y mostrando la cara no la enseñaría y que confiara en ella, el acusado afirmó que le habían engañado varias veces y le habían buscado problemas por confiar en algunas personas, que por eso era tan precavido, a lo que la menor le dio su palabra y juró no hacerlo, contestando el acusado que ya se la 'dieron' otras veces y luego se vengaron.

Lo anterior estaría relacionado con el contenido de la 'Diligencia de Gestiones'obrante al folio 3 (acontecimiento 1) del atestado inicial NUM004, en el que se hace constar un artículo publicado el 19-7-2.010 en un periódico, a través del cual el acusado, entonces párroco en la localidad de DIRECCION002, habría sido apartado de sus labores en esa localidad, '...por intentar ligar con una menor en la red social de Tuenti...'.

Los wasaps del 29-12-2.019 comenzaron a partir de las 0,5 horas, prosiguiendo con la idea de mandarse entre ellos sendos vídeos desnudos y enseñando las caras. A las 0,32 remitió el acusado uno a la menor, en el que propuso a la menor una'...excusa para que te deje< Milagros>a solas conmigo', contestándole la menor con risas, escribiendo esta que sabe que no va a aceptar su madre. A las 19,36 el acusado remitió un wasap a la menor, con el siguiente contenido, 'Te lo pasarías mejor viendo una película porno y tocándote'.

Los del 31-12-2.019, siempre refiriéndonos a los que aparecieron en el teléfono de Milagros, pero que a partir de las 16,28 horas de esa fecha también coinciden con los que contenía el teléfono del acusado y se concretarán con el signo (*), comenzaron a las 0,14, horas, pidiendo la menor una ayuda de 300 € al acusado, petición que le enfadó, remitiendo el acusado un wasap a la menor a la 1,52, con el siguiente contenido, 'Pues ya ves. Estaba a punto de grabarme un video enseñando la cara y todo, pero ahora ya no me interesan ni videos ni nada. Solo me interesa terminar con este asunto. Y lo haré en cuanto me libre del móvil que te compré'. A las 16,28 (*) mandó un wasap a la menor comunicándole que ese nuevo móvil, regalado por él, ya estaba completo. A partir de las 22 horas el acusado envió un wasap a la menor, preguntando por la ropa que se había puesto y que le mandase una foto.

Respecto al 1-1-2.020, a las 9,21 horas (*) el acusado remitió un wasap a la menor, en el que le da los buenos días y le dice que no hace falta que le mande la foto. A pesar de ello la menor se la envía, contestando el acusado a las 14,22 (*), 'Estabas muy guapa y muy sexy',con emoticonos de corazones y llamas.A las 16,47 (*), a propósito de ese móvil nuevo, el acusado mandó un mensaje a la menor con el siguiente contenido, 'Dile a tu madre que necesitas que te ayude con el móvil nuevo, a ver si te deja quedar a solas conmigo jaja'. Reiterando lo anterior a las 20,02 (*), 'Si tu madre no sabe que ya tienes el móvil a punto sigue siendo una buena excusa para intentar vernos a solas jajaja'. Otro tanto a partir de las 22,18 (*), '... ya buscaremos otra forma de vernos a solas...'. A las 22,20 (*), aprovechando que la menor estaba de vacaciones escolares y sola en casa, escribió 'Creo que la única forma será irme una mañana a tu casa cuando no esté tu madre'. A las 22,23 (*), 'Ahora que no tienes clase es lo más fácil, porque estás toda la mañana en casa sola y tu madre está fuera'.

A partir de entonces los mensajes entre ellos giraron en torno a hacerse sendos vídeos desnudos, enseñando las caras y masturbándose ella. A partir de las 22 horas acordaron hacerles y mandárselos entre sí. El acusado dijo a la menor a las 23,07 (*), ' Ya lo tengo y tú?', remitiendo ambos y a continuación los respectivos, enviando después otros wasaps el acusado a la menor, en el sentido que el suyo se estaba descargando o que iba por la mitad. El contenido de este vídeo segundo está unido en el Anexo Dos, de aludido atestado NUM005.

A continuación, el acusado envió otro wasap a la menor a las 23,24 (*), ' Con las ganas que tenemos de vernos'; a las 23,25 (*), ' De verdad te estás masturbando en el vídeo?'. Una vez que el acusado recibió el vídeo mandando por la menor, a las 23,42 (*) y 23,43 (*) le remitió sendos mensajes, con los siguientes contenidos, 'Y sin bragas...muy sexy'. A la vista del contenido del mandado por la menor, y como quiera que el acusado estuviera en su domicilio acariciando una gata, remitió un wasap a las 23,49 (*) a la menor con el siguiente contenido, 'Ojalá fueses tú la que estuviera encima de mi', para, a partir de entonces, preguntar el acusado a la menor a las 23,51 (*) ' Cuando has tenido sexo, gimes o gritas?'; mientras que a las 23,53 (*)'Tu cuando estás follando gritas de placer o gimes?', y al ser preguntado por la menor en ese sentido, el acusado contestó a las 23,55 (*), 'Yo no grito, soy más de gemidos'.

Respecto a los del 2-1-2.020, comenzaron a partir de las 0 horas, remitiendo el acusado un wasap a la menor a las 0,10 (*), con el siguiente contenido, ' En fin...a este paso para verte desnuda y con la cara tendrá que ser en persona'; contestándole la menor a las 0,12 (*), ' pues si me quieres ver en persona ya sabes lo que tienes que hacer', contestando el acusado a las 0,13 (*), ' ir a tu casa...porque quiero verte y poder besarte y tocarte...', reiterando la voluntad de besar y tocar el acusado a la menor a las 0,18 (*). Para ello el acusado propuso a la menor a las 0,22 (*), 'Tú sabes a qué hora se va y a qué hora vuelve. Yo iría en medio'.

A continuación, existen diferentes wasaps del acusado dirigido a la menor, respecto al delito de abuso sexual, cuyas pruebas se concretarán en el posterior ordinal 2º del presente Fundamento.

Perseverando el acusado en su propósito de verse a solas con la menor, a las 13,01 (*) le remitió un mensaje con el siguiente contenido, '¿Puedes decirle que te gustaría poder ir al cine, que si podrías ir conmigo si te invito...a ver que dice...yo puedo decirle que vamos con un matrimonio amigo mío...así puede confiar más porque no estaríamos solos...aunque luego sí estaríamos solos jejeje???'. A las 16,23 (*) remitió otro wasap el acusado, manifestando a la menor que ha terminado de comer, ha jugado un poco con la gata y 'voy a pensar cómo podemos conseguir vernos a solas los 2'; remitiéndole otro a las 17,11 (*), con el siguiente contenido, '...a mí solo se me ocurre lo de ir a tu casa por la mañana'; reiterando su pretensión a las 22;39 (*), en el sentido de 'se te ocurre alguna forma de estar solos?'.

A partir de las 23 horas, como quiera que la menor enviara un wasap al acusado diciéndole que estaba en la cama, a continuación el acusado le envió wasaps con los siguientes contenidos, a los que se acompañaron imágenes de figuras humanas, manteniendo relaciones sexuales y en diferentes posturas: A las 23,12 (*), 'que envidia'; 23,14 (*), ' Me encantaría estar en la cama contigo'; 23,21 (*), 'Piénsalo...tu y yo así', enviándole el archivo de imagen IMG-20200102- WA0003.jpg; a las 23,22 (*), 'Y así...', enviando el archivo de imagen IMG-20200102-WA0004.JPG; otro a las 23,23 (*), 'Te gustaría que te comiera las tetas?'; otro a las 23,27 (*), 'Que más te gustaría que te hiciese?'; otro a las 23,29 (*), 'Y esto te gustaría?'; mientas que a las 23,34 (*) envió el acusado otro a la menor, 'Has llegado a hacer el 69 completo?, o no te gusta chupar?'.

A continuación, se enviaron mensajes acerca de los problemas que tenía el móvil regalado por el acusado a la menor, mandando un wasap el acusado a las 23,56 (*), 'Por eso es una buena excusa para vernos jajaja, el tuyo no va bien, y el de tu madre tampoco, así te vienes una mañana y lo miro...y de paso miro tus preciosos ojos...'.

Respecto a los remitidos el 3-1-2.020, comenzaron a las 0 horas (*) con un mensaje enviado por el acusado a la menor, en el sentido 'Me encantas Emma...'. A las 17,46 (*) envió otro el acusado, en el que la dice 'Que lo de llevarte un día al cine era en serio', y otro a las 18,01 (*), 'Bueno...lo de ir al cine es la excusa para estar a solas'. A continuación, hablaron de las posturas que podrían hacer de estar a solas. A partir de las 22 horas (*), el acusado persistió en la idea del vídeo provocativo de la menor y de poder mandarle el propio, sin reparar que el suyo ya se lo había mandado a la menor, a partir de las 23 horas del 1-1-2.020. A partir de las 22,12 (*) la menor envió un wasap al acusado, en el sentido que, si quiere que estén juntos, compre una casa en Rumanía a su madre, por lo que el acusado le comunicó a las 22,12 (*), que no tiene dinero para que Milagros compre una casa en Rumanía o en España, por lo que la menor le envió un wasap a las 21,37 (*), 'Y así como quieres para q quedamos a solos???'.

A las 22,24 (*) el acusado envió otro a la menor, con el siguiente contenido, 'Por eso te digo de ir yo a tu casa cuando tu madre no esté, pero tampoco quieres', a lo que la menor le contestó a las 22,25 (*), en el sentido que la daba miedo. A partir de las 22,32 (*) los mensajes giran en torno a que el acusado dé a Milagros 200 € al mes, hasta que pueda comprarse la casa, a lo que él se niega y se enfada con la menor.

El 4-1-2.020 se remitieron pocos wasaps, pues el acusado seguía enfadado por la propuesta anterior, pese a ello envió a las 23,56 horas (*) una foto suya, en que aparece de cara a la cámara y vestido con traje, contenida en IMG-20200104- waoo3o.jpg.

Los wasaps del 5-1-2.020 y en lo relevante, comenzaron a partir de las 10,02 horas (*), momento en que el acusado envió un wasap a la menor, en el que la preguntó 'Vuelves a clases el martes verdad?', al contestarle la menor a las 13,30 (*)'Siiii', remitirle otro el acusado a las 14,12 (*) con el siguiente contenido, 'Yo te dije cuál era la opción...ir a tu casa, pero no has querido...'; reproduciendo lo anterior a las 14,39 (*), 'No quiero quedar con tu madre delante, quiero quedar a solas...'. Mandando otro wasap el acusado a las 14,49 (*) con el siguiente contenido, 'si se podía pero tú no has querido por miedo. Sabiendo a qué hora se iba tu madre, y que esta fuera de casa unas 2 horas podíamos estar tu y yo juntos 1 hora sin problema...'.

A las 15,39 la menor envió un wasap al acusado, con el siguiente contenido 'el 25 es mi cumple aver que me regalas jaja', siendo contestado por el acusado a las 16,17 (*) con el siguiente contenido, 'Alcohol y sexo sin condón te parece bien?'. Y a las 21,56 (*) el acusado envió otro a la menor, con el siguiente texto 'Pues que en lugar de sujetadores necesitas mis manos acariciando tus tetas, y en lugar de braguitas necesitas mi polla entre tus piernas', con un emoticono con sonrisa de medio lado. Y a las 23,46 (*) el acusado envió otro a la menor con el siguiente contenido, 'Quieres móvil, quieres ropa, quieres cine, quieres de todo...pero tú no das nada y ya estoy cansado'.

Los del 6-1-2.020 comenzaron insistiendo la menor respecto a la compra de una casa en Rumanía por el acusado, comunicando posteriormente aquella a este que su madre y tía habían visto las conversaciones mantenidas entre ellos y las imágenes, por lo que Milagros y Irene querían hablar con él.

El contenido de los wasaps posteriores entraría a formar parte del posible art. 171,2 CP, así solicitado por el Fiscal en su escrito fechado el 29-2-2.020 (acontecimiento 174) y acordado a través de providencia fechada el 3-3-2.020, del Juzgado de procedencia.

El cuarto atestado ( NUM006) contiene transcripciones de wasaps remitidos y recibidos desde el teléfono del acusado, por lo que dadas las coincidencias con los que aparecen en el teléfono de Milagros, usado por la menor y a partir del 31-12- 2.019, han sido reproducidos anteriormente y señalados con el signo (*).

Todos los atestados anteriores fueron ratificados contradictoriamente e in extenso por sus emisores en sede plenaria, y así:

El policía nacional NUM007 ratificó el contenido del atestado NUM004, en el sentido que él estaba en Comisaría cuando acudieron Milagros y Irene, que al llegar ellas a última hora de la mañana las emplazaron a volver por la tarde, momento en que las leyeron sus derechos, siendo asistidas de intérprete y letrado, negándose a denunciar, añadiendo que él contribuyó a transcribir parte de los wasaps del teléfono de Milagros. Encontrándose también en Comisaría, a las 13,30 horas del 10-1- 2.020, el policía NUM008, quien vino a ratificar lo anterior en sede plenaria.

El policía nacional NUM009, manifestó en igual sede haber procedido al volcado de los teléfonos de la madre y del acusado (acontecimientos 101 y 160), para posteriormente ser analizada esa información por otros policías.

Entre ellos la NUM010, la cual manifestó en sede plenaria que analizó el contenido de ambos, pero que el regalado por el acusado a la menor no contenía información; que las conversaciones mantenidas a través de wasap entre el acusado y la menor coincidían sustancialmente, aunque había cosas borradas en el teléfono del acusado. Que las transcripciones que aparecen en los anexos del atestado NUM005 (acontecimiento 100), aproximadamente en un 90 % son literales.

El policía NUM011, jefe de grupo, estuvo por la tarde del 10-1-2.020 en Comisaría y atendió en ella a la menor, Milagros y Irene; manifestó que la menor hablaba bien el español y estaba escolarizada en un INES; que él procedió a ver el contenido de los dos vídeos, realizados por el acusado y remitidos a la menor; que los wasaps enviados a partir del 9-1-2.020 tenían una sintaxis diferente a los anteriores, por lo que pudieran haber sido hechos por otra persona.

B).- El acusado en sede Instructora se negó a declarar el 12-1-2.020 (acontecimiento 25).

Mientras que en sede plenaria se negó a contestar las preguntas que le podría formular el Fiscal, sí contestando a las de su Defensa y sustancialmente declarando que en enero de 2.020 regaló un móvil a la menor; que no tuvo ningún encuentro a solas con ella; pero sí con la madre y tía, a partir que estas descubrieran en el teléfono de la madre las conversaciones mantenidas entre él y la menor; que entre él y la menor no hubo conversaciones telefónicas, que exclusivamente fueron a través de wasaps; que en alguno de los mensajes de la menor, esta sí le dijo que quería verse a solas con él; que él no propuso a la menor quedar a solas en su casa o en un hotel; que no tuvo intención de tener contacto físico con la menor; que esta sí pretendió vídeos de él, que se le viera la cara y el cuerpo desnudo; que él no notó que la menor estuviera molesta por los mensajes que le mandaba.

C).- A pesar que el contenido de las conversaciones por wasap entre el acusado y la menor se dio íntegramente por reproducido en el Juicio, habiendo sido ratificados sus contenidos en esa fase procesal por los policías que las transcribieron, constituyen prueba de cargo suficiente y enervante de la presunción de inocencia del acusado, a ellas cabría añadir la negativa del acusado a contestar las preguntas del Fiscal en la misma sede.

Ciertamente, el no declarar por cualquier acusado constituye uno de los derechos constitucionales básicos que asisten a cualquier persona, pues su participación criminal no puede deducirse a partir de quien está amparado por el principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE). Pese a lo anterior, desde la STEDH fechada el 8-6-1.996 (caso Murray v Reino Unido) o en las posteriores (entre otras) fechadas el 2-5-2.000 (caso Landrove), de 8-4-2.004 (caso Weh v Austria) o 29-6- 2.007 (O`Halloran y Francis v Reino Unido), se ha venido considerando, en la primera de las citadas, que el derecho a no declarar contra sí mismo y a permanecer en silencio forman parte de la noción de 'juicio justo', pero que esos derechos no son absolutos, pues en determinadas ocasiones, cuando la prueba aportada por la Acusación es suficientemente sólida para exigir una respuesta, puede tenerse en cuenta el silencio del acusado, al serle exigible dar una explicación respecto a ella.

El contenido de la primera de las STEDH citada fue asumido (entre otras) por las STC 137/1.998 (de 7-7), 202/2.000 (de 24-7), 155/2.002 (de 22-7) y la más reciente 26/2.010 (de 27-4), manifestando esta última en su FJ 6 que, ante la existencia de evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado, en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio, puede ser utilizado por el Juzgador para fundamentar una condena, a no ser que la inferencia no estuviera motivada o esta fuera irrazonable o arbitraria, concluyéndose en ella que dicho silencio, y en esas situaciones de existencia de prueba suficiente de cargo, puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.

Criterio el anterior, mantenido por referidas STEDH y STC, que también es seguido por el TS, entre otras las STS 26-7 (FD Décimo Cuarto) y 2-6-2.016, así como las de 2-12 y 15-10-2.014.

2º.- Respecto al delito de abuso sexual ( art. 183 CP).

A).- Su evidencia también se constata a partir del contenido del referido atestado NUM005 (acontecimiento 100), y más concretamente a partir de los wasaps remitidos por el acusado a la menor, una vez producido un encuentro entre Milagros y la menor con el acusado, a partir de las 12,30 horas del 2-1-2.020, cuando este, en un momento dado, agarró a la menor con el pretexto que se acercara a él, aprovechando un descuido de Milagros, para, con ánimo lúbrico, tocar las nalgas de la menor.

Al remitir el acusado a las 13,07 (*) de ese día un wasap a la menor con el siguiente contenido, '...te ha gustado que te tocase el culo o te ha molestado?. Y a las 19,02 (*) el acusado envió otro wasap a la menor con el siguiente contenido, '... tengo curiosidad, qué has pensado esta mañana cuándo has notado mi mano en tu culo?', acompañando a ese mensaje con un emoticono de sonrisa de medio lado, para a continuación contestar la menor en el sentido de'...jaja nada, y tú?', contestando el acusado a las 22,16 (*) y 22,19 (*),'...Yo?...que ojalá pudiera hacerlo sin disimular...pero de verdad te gustó que lo hiciera?'.

El día 5-1-2.020 el acusado remitió a la menor otro wasap a las 14,52 (*), en el que literalmente dijo, refiriéndose a la madre de la menor ( Milagros), '...pues si lo mismo que nos pillaba con lo de verte en la tienda, y lo mismo que si me hubiese pillado tocándote el culo el otro día...'. Y a las 17,34 del 6-1-2.020 (*), el acusado remitió otro wasap a la menor con el siguiente contenido, 'lo que me faltaba...llevo casi un mes buscando la forma de que estemos a solas y tú solo has puesto pegas y excusas...se acabó. El otro día me la juego con tu madre delante con lo del cine y con tocarte el culo y tienes la caradura de decirme que no quiero nada contigo?.

El contenido de ese atestado fue ratificado por los policías que le efectuaron, como así ya se concretó al referirnos al delito de ciberacoso sexual ( art. 183 ter 1 CP).

B).- Por su parte, el acusado se negó a declarar en sede Instructora el 12-1-2.020 (acontecimiento 25).

En sede plenaria, como ya se manifestó precedentemente, el acusado se negó a contestar las preguntas que le podría formular el Fiscal, sí contestando a las de su Defensa y declarando, respecto a este acto concreto, que sobre las 12,30 horas de ese día (2-1-2.020) coincidió en la calle con la menor e Milagros; que se acercaron a él a saludarle, dio dos besos a la madre; que como la menor estuviera apartada, se acercó a ella y le dijo que se acercara, por lo que la cogió del brazo; que la menor quiso hablar con él a solas, por lo que se apartaron unos metros en la calle, estando Milagros a la vista de ellos; que la menor le pidió dinero; que al final, al despedirse de ellas, dio dos besos a la madre, pero que, en el gesto de su despedida respecto a la menor, le puso durante 2 ó 3 segundos y por error la mano en el culo; que fue fortuito, y sin ningún ánimo lúbrico; que ni Milagros o la menor le hicieron comentario alguno; que dentro del juego de los mensajes sexuales, sí hizo mención a lo de la mano en el culo, contacto que fue fortuito; que el intercambio de mensajes entre ellos duró menos de un mes.

C).- Lo manifestado precedentemente en el ordinal 1º C) de este Fundamento de Derecho, respecto al delito de ciberacoso sexual y en relación a la negativa del acusado a contestar a las preguntas del Fiscal, existiendo prueba de cargo en su contra, es también extrapolable respecto al delito de abuso sexual.

TERCERO.-Por cuanto venimos refiriendo a lo largo de los anteriores Fundamentos de Derecho, los actos efectuados por el acusado son constitutivos de los delitos de ciberacoso acoso sexual a menor de 16 años ( art. 183 ter 1 CP), en concurso real con otro delito de abuso sexual a menor de esa edad ( art. 183,1 CP), como así se ha calificado por el Fiscal en su escrito de conclusiones.

1º).- Respecto al delito de ciberacoso sexual ( art. 183 ter 1 CP), su nueva redacción fue introducida a partir de la LO 1/15, que no es muy diferente a la introducida en el CP por la LO 5/10, salvo que ahora la edad del sujeto pasivo es de menos de 16 años (anteriormente, 13), y que la finalidad del sujeto activo, con la actual redacción, fuera cometer un delito de los previstos y penados en los arts. 183 ó 189 CP, a diferencia de la anterior redacción, que se refería a los arts. 178 a 183 y 189 CP.

La originaria introducción de ese precepto, como su actual redacción, son fruto de la voluntad legislativa de hacer frente a la utilización de Internet, así como de las tecnologías de la información/comunicación, con fines sexuales en contra de menores, surgiendo así la necesidad de sancionar penalmente las conductas que una persona adulta efectúa a través de esos medios, para ganarse la confianza de un menor y con el fin de concretar encuentros, con el propósito de obtener concesiones de índole sexual. En definitiva, a través de este precepto, y siendo un delito de 'peligro' concreto y no de resultado (entre otras, STS 22-2-2.017, 24-2 y 22-9-2.015), se adelantan las barreras de protección, sancionando así lo que en realidad es un acto preparatorio, para la comisión de un delito de abuso o agresión sexual, en contra de menores de 16 años.

Esta infracción se estructura en torno a una serie de elementos típicos, tales como:

A).- Un 'contacto'material y no corpóreo, a través de los medios en él descritos (Internet, teléfono u otra tecnología de la información y comunicación), por medio del cual el sujeto activo haya recibido respuesta del menor, por lo que si este no 'contacta' a través de esos medios, no se entendería concurrente este primer elemento objetivo. Y no siendo exigible para su existencia, que sea precisamente el sujeto activo quien inicie ese 'contacto', como así afirmó (entre otras) la STS de 27-3-2.017.

B).- Una 'propuesta de encuentro', efectuada por el sujeto activo y dirigida al menor de 16 años, no siendo necesaria la aceptación del menor y en menor medida aún su verificación, como puso de manifiesto la STS de 24-2-2.015.

C).- Que la anterior propuesta vaya acompañada de 'actos materiales encaminados al acercamiento al menor', con lo cual nos encontramos ante un sistema de 'numerus apertus' respecto a esos actos materiales, que podría generar problemas interpretativos, pero que se han ido concretando a partir de la STS de 15-2-2.015, en el sentido que esos 'actos materiales' deben ir más allá del ámbito tecnológico y dirigidos a estrechar la relación de seducción, es decir, el acercamiento al menor, afianzando así y a través de ellos una confianza con él, como pudiera ser la promesa o materialización de regalos, que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar con miras sexuales. A lo que cabría añadir otros, como la selección del lugar de contacto, la forma en que se producirá el acercamiento, facilitar una dirección o lugar de encuentro, la reserva de una habitación, ir a buscar al menor, o quedar con él para mantener relaciones sexuales.

D).- Caso que los elementos anteriores concurran y exista un contacto sexual, a la pena a imponer por la presente infracción debe añadirse, en su caso, la del delito de abuso o agresión sexual que se hubiera cometido, como así prevé este concreto precepto, al existir entre ambas infracciones un concurso real, como así puso de manifiesto el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS fechado el 8-11-2.017.

E).- El elemento subjetivo del injusto, consiste en la voluntad del agente de cometer cualesquiera de los delitos previstos en los arts. 183 ó 189 CP.

2º).- Respecto al delito de abuso sexual a menor de 16 años ( art. 183,1 CP).

En este precepto se sancionan comportamientos con un inequívoco carácter sexual, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual del menor de 16 años sobre el que se materializan, en el sentido que no se vea involucrado en un contexto sexual, quedando así a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su sexualidad, como afirma (entre otras) la STS de 25-5-2.015.

Tratándose el sujeto pasivo de un menor de 16 años, por tanto, acreedor de una especial protección, la incapacidad del menor para prestar un consentimiento válido en ese ámbito constituye una prevención legal, ya que el legislador considera que un menor de esa edad y en ese ámbito, carece de la necesaria formación para considerar libre su voluntad, aunque el menor accediera o fuera condescendiente al concreto acto sexual, lo cual implica siempre la ilicitud de la conducta del mayor edad sobre el de menor.

Para su concurrencia se precisa de un contacto corporal, o cualquier otra materialización con significación sexual. Que ese contacto se efectúe por el sujeto activo sobre el pasivo, o de este sobre aquel. Y un propósito en el agente tendente a obtener su satisfacción sexual, a costa de un menor de 16 años. La jurisprudencia del TS es abundante en los casos en que hubo un tocamiento en las nalgas, bastando con referir, entre las más recientes, las STS de 18-12 y 21- 9-2.020 ó 18-12 y 13-6-2.019, mientras que la STS de 18-11-2.014 (FD Cuarto), en un caso también como el presente, consideró que el tocar el sujeto activo la elegida zona corporal del sujeto pasivo (las nalgas), tiene un contenido sexual evidente, al revelar una situación orientada a la búsqueda, por parte del agente, de cualquier clase de satisfacción sexual.

CUARTO.-Trasladando cuanto se ha referido en el Fundamento anterior, en relación al:

1º).- Delito de ciberacoso sexual sobre menor:

El triple acumulamiento de conductas típicas, como el 'contacto', la 'propuesta de encuentro'y la realización de 'actos materiales tendentes al acercamiento'a un menor de 16 años, se efectuaron por el acusado en el caso presente, a partir de las pruebas referidas en el precedente Fundamento de Derecho Segundo.

Los 'contactos',a través de los medios tecnológicos descritos en el precepto, se produjeron en el caso con profusión, en el lapso temporal comprendido entre el 21-12-2.019 y el 6-1-2.020, como así se acredita a partir del contenido de los múltiples wasaps remitidos por el acusado a la menor, obrantes en los referidos atestados y a los que se ha hecho reiterada referencia, en el aludido y precedente Fundamento de Derecho Segundo.

La 'propuesta de encuentro'también concurrió en el caso, ya desde las 17,11 horas del 21-12-2.019, por tanto, escasas dos horas después del primer 'contacto', a través del contenido de los dos wasaps enviados por el acusado a la menor, cuando esta le comunicó que se iba a duchar y él contestó, '...si quieres voy a frotarte la espalda...', y a continuación '...como lo digas otra vez voy y me ducho contigo...'. Prosiguiendo esas propuestas a partir del wasap enviado a las 20,12 del 24-12-2.019, '...ya veremos qué podemos hacer para vernos...'. A las 17,57 horas del 25-12-2.019, ' por las mañanas estás sola en casa toda la mañana?'.

A las 0,6 horas del 28-12-2.019, 'Dile a tu madre que si te deja invitarme a ir a tu casa, jaja, a lo mejor dice que sí'.

A las 0,32 horas del 29-12-2.019, '...excusa para que te deje a solas conmigo'.

A las 16,47 (*) del 1-2-2.020, 'Dile a tu madre que necesitas que te ayude con el móvil nuevo, a ver si te deja quedar a solas conmigo jaja', reiterando lo anterior a las 20,02 (*), 'Si tu madre no sabe que ya tienes el móvil a punto sigue siendo una buena excusa para intentar vernos a solas jajaja'.A las 22,18 (*), 'ya buscaremos otra forma de vernos a solas...'.A las 22,20 (*), 'Creo que la única forma será irme una mañana a tu casa cuando no esté tu madre', y a las 22,23 (*), 'Ahora que no tienes clase es lo más fácil, porque estás toda la mañana en casa sola y tu madre está fuera'.

A las 0,13 horas (*) del 2-1-2.020, 'ir a tu casa...porque quiero verte y poder besarte y tocarte...'.A las 0,22 (*), 'Tú sabes a qué hora se va y a qué hora vuelve, yo iría en medio'.

A las 13,01 (*), 'Puedes decirle que te gustaría poder ir al cine, que si podrías ir conmigo si te invito...a ver que dice...yo puedo decirle que vamos con un matrimonio amigo mío, así puede confiar más porque no estaríamos solos...aunque luego sí estaríamos solos jejeje'.A las 16,23 (*), 'Voy a pensar cómo podemos conseguir vernos a solas los 2'.A las 17,11 (*), 'A mí solo se me ocurre lo de ir a tu casa por la mañana'.

El 3-1-2.020 a las 18,01 horas (*), 'Bueno... lo de ir al cine es una excusa para estar a solas'.A las 22,26 (*), 'Por eso te digo de ir yo a tu casa'.

El 5-1-2.020 a las 14,12 horas (*), 'Yo te dije cuál era la opción...ir a tu casa, pero no has querido...'.A las 14,39 (*), 'No quiero quedar con tu madre, quiero quedar a solas...'. A las 14,49 (*), 'Sí se podía, pero tú no has querido por miedo. Sabiendo a qué hora se iba tu madre, y que está fuera de casa unas 2 horas podíamos estar tu y yo juntos una hora sin problema...'.

Respecto a los 'actos materiales tendentes al acercamiento', en gran medida se han expuesto en el requisito objetivo anterior, pero que, en relación con el que ahora se analiza, se pueden indicar los contenidos en los wasaps enviados por el acusado a la menor, una vez que aquel regaló un teléfono móvil a esta. Y así el de las 16,47 horas (*) del 1-1-2.020, cuyo contenido es 'Dile a tu madre que necesitas que te ayude con el móvil nuevo, a ver si te deja quedar a solas conmigo jaja'. Reiterando lo anterior con el wasap enviado a las 20,02 (*), 'Si tu madre no sabe que ya tienes el móvil a punto sigue siendo una buena excusa para intentar vernos a solas' jajaja'. Como a través del contenido del wasap enviado por el acusado a la menor a las 23,56 (*) del 2-1-2.020, 'Por eso es una buena excusa para vernos jajaja, el tuyo no va bien y el de tu madre tampoco, así te vienes una mañana y lo miro...y de paso tus preciosos ojos...'. Incluso, a partir del contenido del wasap enviado por el acusado a la menor a las 23,46 (*) del 5-1-2.020, 'Quieres móvil, quieres ropa, quieres cine, quieres de todo...pero tú no das nada y ya estoy cansado', por todo lo cual también concurre este requisito objetivo.

Y también el subjetivo, consiste en realizar cualquiera de las conductas contenidas en el art. 183,1 CP, en el caso.

Que el acusado sabía, desde que se iniciaron los contactos entre ellos a través de wasap, utilizando el teléfono propio ( NUM003) y dirigidos al de la madre ( Milagros) de la menor ( NUM002), la concreta edad (13 años) que tenía esta, se acredita a partir de los mensajes por él enviados y fechados a las 15,36 horas del 21-12-2.019, cuyo contenido es 'no parece que tengas 13 años...aún eres una niña de 13 años, pero en la foto pareces toda una mujer de 18 ó 20'. A las 16,21 del 22-12-2.019, '...a veces se me olvida que solo tienes 13 años...eres una niña, aunque parezcas una mujer') y a las 22,38 de ese mismo día, '...tienes 13 años...'. También, con el contenido del enviado a las 0,12 horas del 24-12-2.019, '...tú tienes 13 años y yo 39...'.

Que el acusado pretendía mantener relaciones sexuales con la menor, esa concreta voluntad del acusado se manifiesta, entre otros, a partir del contenido del wasap por él enviado a las 1,18 horas del 28-12-2.019, una vez que ella le envió un vídeo desnuda, al escribir 'Quiero esto mismo pero en persona jijiji'y siete emoticonos de llamas. También con el contenido de los wasaps enviados por el acusado a partir de las 23,14 (*) del 2-1-2.020, ' Me encantaría estar en la cama contigo'; 23,21 horas de ese mismo día (*), 'Piénsalo...tú y yo así', remitiendo a la menor el archivo de imagen IMG-20200102-WA0003.jpg; a las 23,22 (*), 'Y así...', enviando el archivo de imagen IMG-20200102-WA0004.JPG. Otro wasap a las 23,23 (*), 'Te gustaría que te comiera las tetas?'; otro a las 23,27 (*), 'Que más te gustaría que te hiciese?'; otro a las 23,29 (*), 'Y esto te gustaría?'. Imágenes sexuales explícitas que constan en el Anexo Uno del informe pericial, contenido en el atestado NUM006 (acontecimientos 160-161).

O del contenido de los enviados el 5-1-2.020, cuando la menor le dijo que próximamente sería su cumpleaños y qué la iba a regalar él, contestando el acusado a las 16,17 horas (*), 'Alcohol y sexo sin condón te parece bien?'; mientras que a las 21,56 (*) envió otro con el siguiente contenido, 'Pues que en lugar de sujetadores necesitas mis manos acariciando tus tetas, y en lugar de braguitas necesitas mi polla entre tus piernas'.

La ilicitud de mantener relaciones sexuales con una menor era claramente conocida por el acusado, bastando acudir para ello al contenido del wasap por él mandado a la menor a las 19,06 horas del 28-12-2.019, el cual contenía un artículo de La Vanguardia, relativo a un condenado por abusar sexualmente de su cuñada de 13 años. Como quiera que la menor le afirmara que esa foto o vídeo desnudo y mostrando la cara no la enseñaría, y que confiara en ella, el acusado afirmó que le habían engañado varias veces y le han buscado problemas por confiar en algunas personas, que por eso es tan precavido, a lo que la menor le da su palabra y jura no hacerlo, contestando el acusado que ya se la 'dieron' otras veces y luego se vengaron.

Lo anterior estaría relacionado con el contenido de la 'Diligencia de Gestiones'obrante al folio 3 (acontecimiento 1) del atestado inicial NUM004, en el que se hace constar un artículo publicado en un periódico el 19-7-2.010, a través del cual el acusado, entonces párroco en la localidad de DIRECCION002, había sido apartado de sus labores en esa localidad, '...por intentar ligar con una menor en la red social de Tuenti...'.

También a partir del contenido del wasap enviado por el acusado a las 0,12 horas del 24-12-2.019, '...si dices que quieres estar conmigo en la cama estás hablando de tener sexo, y ayer te dije que eso no puede pasar entre tú y yo...tú tienes 13 años y yo 39, si tuviese sexo contigo, para la ley eso es una violación...'.

Con lo cual y en el caso presente, se cumplen todos los requisitos establecidos en el art. 183 ter 1 CP.

2º).- Respecto al delito de abuso sexual a menor de 16 años ( art. 183,1 CP).

Los presupuestos de esta infracción se extraen con el contenido de los wasaps enviados por el acusado a la menor, escasa media hora después que el acusado tocara las nalgas de esta, aproximadamente a las 12,30 horas del 2-1-2.020, al enviarle a las 13,07 horas (*) un wasap con el siguiente contenido, '...te ha gustado que te tocase el culo o te ha molestado?. Y a las 19,02 (*) envió otro wasap con el siguiente contenido, '...tengo curiosidad, qué has pensado esta mañana cuándo has notado mi mano en tu culo?', acompañando a ese mensaje con un emoticono de sonrisa de medio lado, para a continuación contestar la menor que'...jaja nada, y tú?', contestando el acusado a las 22,16 (*) y 22,19 (*), literalmente y a salvo de lo ahora resaltado, '...Yo?...que ojalá pudiera hacerlosin disimular...pero de verdad te gustó que lo hiciera?'.

El día 5-1-2.020 remitió el acusado a la menor otro wasap a las 14,52 horas (*), en el que literalmente dijo, refiriéndose a la madre de la menor ( Milagros), '...pues si lo mismo que nos pillaba con lo de verte en la tienda, y lo mismo que si me hubiese pillado tocándote el culo el otro día...'. Y a las 17,34 horas del 6-1-2.020 (*), el acusado remitió otro wasap a la menor con el siguiente contenido literal, a salvo de lo ahora resaltado,, 'lo que me faltaba...llevo casi un mes buscando la forma de que estemos a solas y tú solo has puesto pegas y excusas...se acabó.El otro día me la juego con tu madre delantecon lo del cine y con tocarte el culoy tienes la caradura de decirme que no quiero nada contigo?.

De los que se extrae que ese preciso acto del acusado sobre el cuerpo de la menor no fue precisamente 'fortuito' y sin ánimo lúbrico, como así manifestó en sede plenaria, pero sí consciente y libremente efectuado, con el propósito en él de obtener una satisfacción sexual a costa de la menor.

QUINTO.-En la comisión de los delitos efectuados por el acusado y que venimos describiendo, no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad civil, que pueda influir en el Fallo a emitir.

Llegado el momento de individualizar las penas privativas de libertad a imponer al acusado:

1º).- Respecto al delito de ciberacoso sexual a menor de 16 años del precepto por el que concretamente se formuló acusación ( art. 183, 1 ter CP), teniendo en cuenta la constante (reduplicada) voluntad del acusado de mantener un progresivo contacto sexual con la menor, ducharse con ella, 'tocar', realizar el '69' y abiertamente mantener relaciones sexuales con ella, a partir del 2-1-2.020. Como que la menor era hija de una persona que solicitaba ayudas económicas en el lugar en que él ejercía sus funciones, se opta por imponer la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, en lugar de la pena disyuntiva de multa que faculta el concreto precepto, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores, por tiempo de CINCO AÑOS superior a esa pena privativa de libertad, en total 6 años de cumplimiento simultáneo.

También procede imponer al acusado, conforme a los arts. 57,2 y 48,2 CP, la prohibición de acercarse a la menor Emma a una distancia no inferior a 500 metros y durante CINCO AÑOS, como el comunicarse con ella por cualquier medio y por el mismo tiempo, conforme a lo previsto en los arts. 57,1 y 48,1 CP.

A tenor de lo establecido en el art. 192,1 CP, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA durante TRES AÑOS, después de la duración de la pena privativa de libertad ( art. 197,3 CP), cuyo contenido se concreta con la adopción de las siguientes medidas:

A).- La prohibición de desempeñar determinadas actividades, que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza ( art. 106 i> CP).

B).- La obligación de realizar un curso de educación sexual ( art. 106 j> CP).

C).- La prohibición de aproximarse a la menor Emma a una distancia no inferior a 500 metros, como el comunicarse con ella por cualquier medio ( art. 106, e> y f> CP).

2º).- Respecto al delito de abuso sexual a menor de 16 años ( art. 183,1 CP), a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A).- La prohibición de desempeñar determinadas actividades, que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza ( art. 106 i> CP).

B).- La obligación de realizar un curso de educación sexual ( art. 106 j> CP).

C).- La prohibición de aproximarse a la menor Emma a una distancia no inferior a 500 metros, como el comunicarse con ella por cualquier medio ( art. 106, e> y f> CP).

SEXTO.-En sede de responsabilidad civil derivada de la penal, como así se pretende por el Fiscal, se acuerda la reserva de las correspondientes acciones civiles, habida cuenta que la menor Emma y su representante legal se encuentran en ignorado paradero.

SÉPTIMO.-Las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

Vistos los preceptos citados, como los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Valentín, como autor criminalmente responsable de un delito de ciberacoso sexual a menor de 16 años y en concurso real con otro delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1º).- Por el delito de ciberacoso sexual a menor, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

También procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a la menor Emma a una distancia no inferior a 500 metros y durante CINCO AÑOS, como el comunicarse con ella por cualquier medio y por el mismo tiempo.

Se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA durante TRES AÑOS, después de la duración de la pena privativa de libertad, cuyo contenido se concreta con la adopción de las siguientes medidas:

A).- La prohibición de desempeñar determinadas actividades, que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

B).- La obligación de realizar un curso de educación sexual.

C).- La prohibición de aproximarse a la menor Emma a una distancia no inferior a 500 metros, como el comunicarse con ella por cualquier medio.

2º).- Por el delito de abuso sexual a menor de 16 años, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A).- La prohibición de desempeñar determinadas actividades, que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

B).- La obligación de realizar un curso de educación sexual.

C).- La prohibición de aproximarse a la menor Emma a una distancia no inferior a 500 metros, como el comunicarse con ella por cualquier medio.

Costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, se acuerda la reserva de las acciones correspondientes en favor de la menor Emma y de su representante legal.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabeRECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.