Sentencia Penal Nº 25/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 95/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIONES DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo 95/2020

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Octava

Procedimiento Abreviado 72/2019

Juzgado de Instrucción 6 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 25

Tribunal

Roser Bach Fabregó

María Jesús Manzano Meseguer

José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los miembros del Tribunal expresados al margen, ha visto el rollo núm. 95/2020 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 21 de enero de 2020.

Han sido partes, en calidad de apelante, el acusado, D. Elias, representado por el procurador Sr. Castell Nadal y defendido por el letrado Sr. Llobell Pagés; y, en calidad de apelada, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la mercantil Trabajos Precisos y Preciosos, SL, representada por el procurador Sr. Acin Biota y defendida por la letrada Sra. Gonhzález-Cuevas Labella.

Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

1.- La sentencia de instancia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

'PRIMERO. - De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha no determinada, pero en todo caso anterior al 21 de agosto de 2017, la empresa 'Global Star, S.A.' con sede en Argentina y Uruguay, que gira comercialmente como 'ZTARQ', encargó al acusado Elias, ciudadano argentino, en situación de residencia legal, mayor de edad y sin antecedentes penales, la contratación de un tercero para la construcción de un expositor para la Feria 'Glassman' a celebrar en fecha 3 de septiembre en Lyon por cuenta del cliente 'Fama' y otro para la Feria 'Desei' a celebrar los días 8, 9 y 10 de septiembre en Londres por cuenta de 'Escribano'.

El acusado, determinado a conseguir un beneficio patrimonial ilícito, el día 21 de agosto de 2017 se puso en contacto con Gines, propietario de la empresa 'Trabajos Precisos y Preciosos, S.L.U.', presentándose como representante de ZTARQ, y ofreciéndole la construcción de ambos stands de acuerdo los diseños e indicaciones que la propia ZTARQ había realizado.

Gines presentó al acusado dos presupuestos por importe de 22907,72 € para el expositor de Lyon y 41598,59 para el de Londres.

Global Ztarq rechazó los anteriores presupuestos por excesivos. Sin embargo, el acusado, ocultando a Gines esa negativa, los aceptó en su propio nombre.

En cuanto la forma de pago, se acordó que el 50% del precio sería entregado a la aceptación de los presupuestos y el otro 50 % a la conclusión de la construcción de los expositores.

El acusado, a fin de conseguir que Gines construyese e instalase los expositores por un importe muy inferior al pactado, le comunicó por correo electrónico que había realizado tres transferencias por un importe total de 32.253 €, cuando en realidad, solo realizó una por importe de 7882 €, precisamente la de menor importe, consiguiendo así que los trabajos de montaje se iniciasen al ignorar Gines, que las restantes transferencias nunca llegaría a realizarse.

Ante la insistencia de Gines, que insistía en cobrar el 50% de lo pactado, el acusado le envió el día 2 de septiembre de 2017 dos talones por importe de 3.571 € y 20.799,30 €, respectivamente, sabiendo que no existían en la cuenta ordenante fondos suficientes para hacer frente a su pago. Y en efecto, presentado a cobro fueron devueltos.

Gines viendo que los pagos no llegaban, indicó al acusado que haría regresar los camiones logrando así un único pago por importe de 1250 €.

GLOBAL ZTARQ había entregado al acusado la suma de 12.320 euros, por la realización de los trabajos anteriores.

El perjuicio sufrido por Gines asciende, por lo expuesto, a la cantidad de 55.374,31€.

2.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'FALLAMOS:

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Elias del delito de falsificación que se le imputaba declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias como autor de un delito de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES a razón de seis euros como cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de la mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a la mercantil TRABAJOS PRECISOS Y PRECIOSOS S.L.U en la cantidad de 55.374,31€, más los correspondientes intereses legales'.

3.- Contra dicha sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

4.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Se admiten como tales los asiŽ declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia

1.- Como primer motivo impugnatorio el apelante afirma que no existe prueba de cargo que avale la hipótesis acusatoria, señalando que la sentencia de instancia contiene afirmaciones carentes de respaldo probatorio. En el mismo motivo de recurso desliza consideraciones acerca de una posible atipicidad penal de los hechos, al sostener que nos encontramos ante un conflicto de intereses de naturaleza estrictamente civil. Ciertamente, como segundo motivo de recurso alega la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.5 CP por los que resultó condenado, si bien la lectura del desarrollo argumental evidencia que se entremezclan cuestiones normativas y fácticas. A la vista del modo en que se articula el recurso creemos que, por razones metodológicas, resulta indispensable reconstruir la argumentación fáctica y jurídica de la sentencia de instancia en su versión más sólida.

2.- Del análisis conjunto del relato de hechos probados y la fundamentación de hecho y normativa (en el caso examinado es indispensable para comprender el problema de fondo poner en conexión unos y otros, de modo que incluiremos en cursiva los elementos extraídos del razonamiento probatorio) se desprenden los siguientes datos relevantes a efectos de una eventual subsunción en el tipo delictivo por el que el recurrente fue condenado:

a) La empresa argentina 'Global Star, SA' (Ztarq, en lo sucesivo) necesitaba adquirir dos expositores para dos clientes que se instalarían en dos ferias distintas. El primer expositor, para el cliente 'Fama', para una feria que se celebraría en Lyon el día 3 de septiembre de 2017 y el segundo, para el cliente 'Escriban', para otra feria que se celebraría en Londres los días 8, 9 y 10 de septiembre de 2017. Para ello, encargó al acusado, el Sr. Elias, ciudadano argentino, la contratación de un tercero para que construyera dichos expositores.

b) El Sr. Elias contactó el día 21 de agosto de 2017 con el Sr. Gines, propietario y administrador de 'Trabajos precisos y preciosos, SL' (Tpp, en lo sucesivo). Se presentó como representante de Ztarq, y le propuso que construyera esos expositores conforme a los diseños e indicaciones que Ztarq le había hecho.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se añade que Tpp era una empresa encargada de la construcción e instalación de expositores para ferias y eventos(FJ PRIMERO párrafo cuarto), así como que el acusado se presentó como representante de Ztarq, desde hacía más de 20 años, como alguien no solo facultado para contactar con los proveedores sino también para participar en las decisiones comerciales(FJ PRIMERO párrafo quinto)

c) El Sr. Gines entregó al Sr. Elias dos presupuestos. El primero, para el expositor de Lyon (22907,72 euros). El segundo, para el expositor de Londres (41598,59 euros). En total, 64.506,31 euros.

d) Ztarq rechazó los anteriores presupuestos por excesivos. El Sr. Elias, sin embargo, ocultó al Sr. Gines el rechazo, y los aceptó en su propio nombre.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se añade: Ztarq solo estaba dispuesta a pagar la suma total de 12320 euros por ambos stands (4300 por el de Fama y 8000 por el de Escribano)... que se entregó al acusado para el pago de los trabajo. El acusado tiene reconocido haber percibido esa cantidad de 12.320 euros(FJ PRIMERO párrafo 11). El Sr. Elias acepta los presupuestos y la facturas, que no solo firma, también están extendidas a su nombre(FJ PRIMERO párrafo 9). Los presupuestos se emiten en fechas 16 y 22 de agosto de 2017(FJ primero párrafo 9). El Sr. Elias engañó al Sr. Gines al hacerle creer que ambos presupuestos habían sido aceptados por Ztarq, lo que determinó que este último iniciase la construcción, siendo el acusado perfectamente conocedor de que Ztarq no asumiría las facturas(FJ PRIMERO párrafo 14). Y establecidas por el acusado las bases de su engaño, su actividad posterior estuvo encaminada a lograr que el Sr. Gines realizase los trabajos pese a que no iba a cobrar las cantidades pactadas(FJ PRIMERO párrafo 15).

e) Ambos convinieron en que el 50 % (32.253,15 euros) se abonaría a la aceptación de los presupuestos y el resto (32.253,15 euros) a la conclusión de la construcción.

f) El Sr. Elias actuaba guiado del propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito. Pretendía que Tpp construyese e instalase los expositores por un precio muy inferior al pactado. Para eso ejecutó el siguiente ardid:

f1.- Comunicó al Sr. Gines por correo electrónico (en fecha 22 de agosto de 2017, folio 37) que había realizado tres transferencias por importe total del 50 % (32.253,15 euros), pese a que, en realidad, sólo transfirió 7882 euros (la transferencia de menor importe). De esta forma consiguió que los trabajos de montaje se iniciaran al ignorar el Sr. Gines que no se habían realizado las otras transferencias.

La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia añade: Cuando el Sr. Gines detectó que faltaba parte del precio y se lo hizo saber al Sr. Elias, éste trata de ganar tiempo de manera que la fecha de celebración de las ferias sea inminente y el Sr. Gines tenga que elegir entre confiar en las promesas y excusas del acusado o resolver el contrato con la consiguiente pérdida de lo invertido en los trabajos, de su beneficio y de las perspectivas de nuevos negocios con Ztarq. Y para ganar tiempo en fecha 28 de agosto comunica al Sr Gines (folio 42) que las dos transferencias no pagadas fueron emitidas correctamente, pero 'como la cuenta sola la utilizan como medio de pago (...) le han pedido las facturas', y le tranquiliza diciendo que 'ya las ha enviado, que todo ha quedado resuelto y que recibirán en dinero en pocos días'. En el mismo sentido en fecha 30 de agosto (folio 44) afirma haber recibido una notificación del banco confirmando que todo está correcto, y que se envía la transferencia, al tiempo le anticipa que no podrá responder a sus correos de forma inmediata a causa de la enfermedad de un familiar. En fecha 31 de agosto (folio 45) reitera que las transferencias están realizadas y que las cobrará en unas 72 horas (FJ PRIMERO párrafo 20).

En fecha 6 de septiembre, cuando ya la primera feria se ha celebrado, el denunciante, preocupado y nervioso por la situación, advierte al acusado que si no cobra lo que se le debe, no instalará el segundo stand y hará volver los camiones. El acusado, mediante correo obrante al folio 48, insiste en que las transferencias están ordenadas y que hará gestiones con el banco, ofreciéndose a pagar en efectivo si no hay resultado positivo. En fecha 7 de septiembre, en correo obrante al folio 52 termina por reconocer que el 'lio bancario es de ellos' y se disculpa prometiendo que viajará a Barcelona con el dinero en efectivo, y añade 'nunca hemos dejado de pagar ni lo haremos'.(FJ PRIMERO párrafo 21).

f2.- Ante la insistencia del Sr. Gines, que insistía en cobrar el 50% de lo pactado, el acusado le envió el día 2 de septiembre de 2017 dos talones por importe de 3.571 € y 20.799,30 €, lo que venía a suponer el pago de la mitad del presupuesto sumados a los anteriores 7882 euros. Sin embargo, en la cuenta ordenante no existían fondos suficientes para hacer frente al pago de los talones, dato del que era conocedor el acusado, por lo que, presentados al cobro, resultaron impagados.

La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia añade: Pero como era de esperar, el acusado no se traslada a Barcelona a pagar en efectivo. Lo que hace es enviar al Sr Gines dos talones librados contra una cuenta de su titularidad por importe de 3.571 € y 20.799,30 € respectivamente, sabiendo que no existía saldo suficiente para hacer frente a su pago, como resulta del extracto de su cuenta bancaria (folios 301 a 307). Ante la insistencia del denunciante, el acusado temiendo que el último de los stands no sea instalado, hace un único pago de 1250 euros(FJ PRIMERO párrafo 22).

f3.- El Sr. advirtió al Sr. Elias que 'haría regresar los camiones', por lo que el acusado procedió a hacer un pago de 1250 euros, lo que suponía que en total había abonado 9132 euros.

La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia añade: Ante la insistencia del denunciante, el acusado temiendo que el último de los stands no sea instalado, hace un único pago de 1250 euros(FJ PRIMERO párrafo 22). En fecha 12 de septiembre, le pide que espere unos días antes de presentar al cobro los talones (folio 55) 'para no correr riesgos', y en cuanto al resto del dinero afirma que lo pagará la semana siguiente. Constan a los folios 62 a 64 los documentos acreditativos de la devolución de los talones.

g) Ztarq había entregado al acusado la suma de 12.320 euros como pago Tpp del precio de los trabajos presupuestados. El perjuicio sufrido por Gines asciende a la cantidad de 55.374,31€.

La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia añade (sucesivamente, FJ PRIMERO párrafos 24 y 25): En definitiva ambas ferias se celebran a total satisfacción de los clientes sin que el denunciante hubiese cobrado no ya el total pactado, tampoco la totalidad de la suma de que GLOBAL entrego al acusado.

Don Gines tiene declarado que el acusado reconoció la deuda y hasta la asumió como propia. Y así en fecha 14 de septiembre de 2017, celebradas ya las dos ferias, el acusado admite un problema de dinero en el que 'involuntariamente ha involucrado al Sr Gines' y le recomienda que facture los trabajos a nombre de GLOBAL ZTARQ. El denunciante así lo hizo y para su sorpresa, y consternación, GLOBAL le informa del pago al acusado quien había facturado a un precio muy inferior. El testigo añadió que llegó a reunirse mediante Skype con la administradora de Global, Nieves, quien accedió inicialmente a pagarle una cantidad cercana a los 20.000 euros. Admitió que la transferencia no se llegó a realizar, primero a causa de un error en la cuenta bancaria , desconociendo el motivo que no realizarse con posterioridad a su subsanación.

h) A juicio de la sentencia cuestionada, tales hechos integrarían un delito de estafa. En suma, el acusado engañó al Sr. Gines haciéndole creer que era representante de Ztarq y que esta entidad había aceptado el presupuesto por 64.506,31 euros, cuando, en realidad, Ztarq sólo aceptaba un precio de 13.320 euros. El sentido de la transferencia de 7882 no era otro que lograr el inicio de los trabajos. A partir de ese momento, va dando largas al Sr. Gines, enviando dos talones sin fondos, y haciendo otro ingreso de 1250 euros para seguir manteniendo su confianza. De este modo logró que Tpp construyera e instalara los expositores a tiempo, lo que integraría el acto de disposición patrimonial. El engaño fue bastante para producir error en el Sr. Gines, quien no hubiera realizado el trabajo de saber que se le iban a pagar tan solo 12.320 euros. El perjuicio patrimonial ocasionado se cifra en la diferencia entre la suma efectivamente percibida por Tpp (9132 euros), y la presupuestada (64.506,31 euros), esto es 55.374,31 euros. El ánimo de lucro se infiere del beneficio obtenido por el acusado: habiendo recibido 13.320 euros de Ztarq sólo abonó a Tpp 9132 euros, por lo que obtuvo un enriquecimiento de 3188 euros. Además, cabe inducirlo del hecho de que el acusado debió recibir alguna cantidad de Ztarq, a título de comisión o equivalente.

3.- Identificadas las razones de la sentencia de instancia, estamos en condiciones de abordar el recurso. A tal efecto conviene recordar los límites del control que podemos realizar. Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento. Ahora bien, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

4.- El apelante alega, en primer lugar, que no existe evidencia de que simulara actuar en representación de Ztarq y no solo como simple intermediario. Alega en apoyo de su tesis su propia declaración, en la que dijo que se limitó a poner en contacto a Ztarq con la empresa del Sr Gines, desentendiéndose de la relación comercial.

Frente a lo alegado, debemos señalar que el tribunal de instancia ha otorgado peso probatorio a la declaración testifical del Sr. Gines. También ha considerado el contenido de los correos electrónicos que éste y el acusado se cruzaron (folios 25 y ss), en los que el Sr. Elias se expresa en plural, dando a entender que goza de facultades decisorias ('hemos analizado el presupuesto junto a la agencia y nuestra conclusiones son las siguientes' (...) 'en verdad nos ha parecido caro' (...) ' debemos verlo en el futuro') en el mismo sentido al folio 26 afirma ' hemos analizado el presupuesto junto con la agencia (...) 'nos ha gustado tu trabajo pasado, lo hemos visto con detenimiento' ..(...) 'nosotros alquilaríamos un apartamento (...) ..'.En suma, del contenido de tales correos aun cuando no quepa deducir que tuviera cargo orgánico en el seno de Ztarq se infiere que daba a entender que gozaba de facultades dispositivas y que coparticipaba de las decisiones. Del mismo modo, remitió directamente los diseños sobre los que debía realizarse el montaje al Sr. Gines, dando a entender que se ocupaba personalmente de todas las gestiones para el buen fin del negocio jurídico (folios 169 y ss). También envió el correo electrónico expresivo de que se habían hecho las transferencias (folio 37) con la indicación 'ayer mismo hemos consultado con nuestra gestoría por esta cuestión y nos han dicho que hay dos opciones para el caso de pago de Fama....Para nosotros es indistinto...En cualquier caso nuestra gestoría queda a disposición por cualquier consulta que quieran hacer'. Y llegó a enviar dos talones para el pago de parte del precio, por lo que parecía asumir, frente a terceros, la responsabilidad por la operativa de la empresa. Además, los presupuestos y las facturas fueron firmados por el acusado (folios 21 a 24).

El recurrente señala que la factura que consta al folio 41, por el contrario, lleva el nombre de la empresa y no el suyo, y que hay un correo electrónico en el folio 174 en el que se habla de él como intermediario, así como que hubo una reunión por Skype entre el Sr. Gines y la Sra. Nieves, en nombre de Ztarq. Ahora bien, tales pruebas no pueden tomarse aisladamente desvinculadas del conjunto: el acusado creó, con su modo de proceder, una apariencia de que disponía de plenas facultades para comprometer a Ztarq, debiendo señalarse, además, que el correo identificado es ya de fecha 21 de septiembre de 2017, momento en el que se ha producido la quiebra de la relación y el Sr. Gines ha constatado la posibilidad del fraude y se dirige directamente a Ztarq. Por otra parte, no ha de perderse de vista el punto verdaderamente relevante: la aceptación de los presupuestos, la firma de facturas, el contenido de los correos electrónicos, y la realización de los pagos parciales son actos que patentizan para cualquier observador imparcial el hecho de que el acusado estaba actuando en nombre de Ztarq. Éste hecho es el crucial y no si el acusado estaba integrado en la estructura organizativa de la empresa o si dijo expresamente que disponía de poderes de representación. Cualquier persona razonable habría tenido esa impresión.

5. En segundo lugar afirma que no existe evidencia ni de que actuara con ánimo de lucro ni de la existencia de perjuicio alguno. No hubo ánimo lucro pues el acusado no obtuvo ningún beneficio, ya que la afirmación de que debió cobra alguna comisión está huérfana de prueba. Además, invirtió 12.621,54 euros (folios 294 y ss).

En cuanto a la supuesta inversión, la documental aportada es inexpresiva por sí sola. Son extractos bancarios, listados y facturas que, a falta de informe pericial o de otros medios de prueba, no cabe correlacionar con el argumento probatorio. Lo cierto es que abonó a Tpp 3188 euros menos de los que se había comprometido con Ztarq, no resultando irrazonable la suposición de que debió recibir de esta empresa algún beneficio económico en forma de comisión o de otro tipo, pues no es conforme a las máximas de la experiencia realizar actuaciones como las llevadas a cabo a título gratuito.

El perjuicio económico para Tpp fue evidente: recibió tan solo 9132 euros del total presupuestado 64.506,31 euros. Se cifra así en 55.374,31 euros. El apelante objeta que Ztarq había mostrado su disposición a pagar 20.760 euros, y que el Sr. Gines no los recibió. Primero, por proporcionar mal los datos de su cuenta bancaria. Y, segundo, por haberse puesto en contacto con 'Fama' y 'Escribano', desprestigiando el nombre de Ztarq. El argumento no es convincente. El propio Sr. Gines explica que cuando se destapó el problema Ztarq se avino a pagar parte del precio posiblemente para no perder su imagen ante sus clientes, no porque aceptara su condición de deudora. También manifestó que, en un primer momento, dio mal los datos de la cuenta bancaria, pero que enseguida los corrigió, comunicó la corrección y no recibió transferencia alguna. En definitiva, tales datos encajan en la hipótesis acusatoria, pues evidencian la existencia de conversaciones 'ex post' entre las mercantiles, con la finalidad de intentar solventar extrajudicialmente el problema, y el fracaso de tal intento. Pero de ello no cabe concluir, como pretende el recurrente, que el perjuicio de Tpp se debió a la propia conducta del Sr. Gines.

6. El recurrente señala, a continuación, que la sentencia de instancia da por acreditado que Ztarq rechazó los presupuestos de Tpp por excesivos, dato que ocultó el acusado al Sr. Gines, aceptando el presupuesto en su propio nombre, añadiendo que tales afirmaciones carecen de sustento probatorio. Sin embargo, lo cierto es:

a) Hay evidencia de que el Ztarq encargó al acusado la obtención de los expositores objeto de controversia. Igualmente, de que el acusado le envió sendos presupuestos fijando los importes en las cantidades de 4320 euros (folio 283) y 8000 euros (folio 287), incluyendo todos los elementos.

b) También la hay de que el Sr. Elias emitió sendas facturas a Ztarq por los importes de referencia, y que dicha mercantil le transfirió las sumas correspondientes. Esto es, Ztarq entregó anticipos a cuenta de las construcciones de los expositores al acusado, y, posteriormente, a finales de agosto de 2017 realizó los pagos en concepto de 'pago final construcción' (folios 278 y ss, documentos no impugnados).

c) Igualmente la hay de que en fechas 14 y 16 de agosto el acusado firmó la aceptación de los presupuestos presentados por Tpp para las mismas obras por importes totales de 22907,72 euros para el expositor de Lyon y 41598,59 euros para el de Londres, y de que firmó la aceptación de la obligación de entregar a cuenta el 50 % de tales cantidades (folios 21 y ss).

d) Los correos electrónicos posteriores ponen de relieve que el acusado, tal y como hemos señalado con anterioridad, se expresaba en plural, dando a entender que contaba con el asentimiento de Ztarq.

e) En fecha 22 de agosto de 2017 el acusado comunica que se han hecho tres transferencias para el pago del 50 % (folio 37). El 28 de agosto de 2017 insiste en que se han realizado las transferencias, pese a que ha podido haber algún problema administrativo entre bancos. El 30 de agosto vuelve a insistir (folio 44). El 31 de agosto se excusa, y continúa empleando el plural ('perdona por la demora...he conseguido hablar con la persona que llevanuestra cuentaen el banco'). El 6 de septiembre (folio 48) el acusado dice no saber lo que ha podido pasar asegurando 'hemos hecho las transferencias', añadiendo que, si el problema persiste 'te llevaré personalmente el dinero en efectivo'. El 7 de septiembre (folio 52) insiste en que 'mañana por la mañana...estaré en tu nave con el dinero...'.

f) En fecha 12 de septiembre, el acusado comunica que ha enviado sendos cheques para el pago y que no habrá problemas para el cobro (folio 55), añadiendo en otro correo 'No te fallaré con los pagos y cumpliré'. Sin embargo, los cheques (folio 62), librados el 2 de septiembre, por importes de 3571 y 20.799 euros contra la cuenta del acusado no se pagaron por falta de fondos, y en el correo de 14 de septiembre, el acusado reconoció 'tengo un problema de dinero...involuntariamente te he involucrado y perjudicado, pero eso no significa que no vaya a pagarte', llegando a afirmar en otro correo '...estoy dispuesto a firmar en notaría aceptación de deuda'.

Tales informaciones probatorias cobran pleno sentido en la hipótesis acusatoria. Sin embargo, no son reconducibles a hipótesis alternativas menos probables conforme a máximas de la experiencia y menos a otras hipótesis plausibles alegadas sobre las que se hayan aportado principios de prueba. El apelante no proporciona ninguna explicación razonable sobre los motivos de las diferencias entre los presupuestos presentados a Ztarq y a Tpp, ni sobre los motivos por los que llega a hacerse responsable frente al Sr. Gines de la obligación de abonar el importe adeudado. En este sentido, la afirmación de que Ztarq 'no me giró más dinero' no concuerda con el hecho de que aquélla hubiera transferido las sumas correspondientes a los presupuestos no sólo como anticipos sino como 'pago final de construcción'.

Procede, en consecuencia, el rechazo del primer motivo de recurso.

Segundo motivo de recurso: infracción de ley. Indebida aplicación del tipo de la estafa.

7. El apelante viene a afirmar en primer lugar que no existe prueba del sustrato fáctico que justifique la subsunción. Este submotivo, reconducible al que acabamos de examinar, ha de decaer por las razones ya vistas.

8. Examinaremos por tanto, si, partiendo de la descripción del relato de hechos probados, (con las correspondientes heterointegraciones a las que hemos hecho referencia en los apartados precedentes, que no provocan en modo alguno indefensión al ser perfectamente identificables las circunstancias fácticas tomadas en consideración en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia) los hechos son subsumibles en el tipo del artículo 248 CP a la vista de las alegaciones del recurrente.

9. El apelante alega, fundamentalmente, inexistencia de engaño y, subsidiariamente, su insuficiencia.

La afirmación de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible (circunstancia que cabe inferir del hecho de que el acusado había recibido un concreto encargo de Ztarq (obtener dos expositores por 12.320 euros), entidad que le había anticipado parte del precio y abonado el resto a la finalización de los trabajos, mientras que manifestaba al Sr. Gines que Ztarq había aceptado un presupuesto por un importe muy superior) constituye engaño. Nos corresponde examinar si el engaño desplegado fue bastante

La suficiencia del engaño para hacer de éste un elemento determinante de la tipicidad penal de la estafa no es un dato empírico, sino un juicio de valor cuyo soporte fáctico es el comportamiento descrito como engañoso. En apoyo de su pretensión, el apelante trae a colación la jurisprudencia de la Sala II, señalando que el engaño se puede tildar de insuficiente o no bastante a los efectos de su tipificación cuando es fácilmente conjurable de haber llevado a cabo mínimas cautelas de autoprotección. A este respecto, la STS 573/2018 (núm. de recurso 3018/2017), viene a establecer lo siguiente:

a) La suficiencia del engaño remite, por un lado, a la entidad del engaño objetivamente desarrollado, y, por otro lado, a la exigencia de suficiente diligencia por parte de la víctima, atendidas sus circunstancias personales.

b) A tales efectos debe mantenerse un equilibrio entre, de una parte, las 'pautas de confianza', que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles, si éstas se quiere que sean fluidas y no entorpecedoras, como ocurriría de seguir un principio de desconfianza absoluta, y, de otra parte, las 'pautas de desconfianza' que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes.

c) Ahora bien, en relación con el deber de autoprotección de la víctima, ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por tanto, cabe excluir el tipo penal en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, pero no es aceptable desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No es tolerable, desde tal perspectiva que se desplace sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

d) En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla 'sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado''.

En el caso examinado, la suficiencia se justifica por disponer el apelante de un negocio y simular actuar con el respaldo de Ztarq, empresa que goza de reputación en el sector del diseño y construcción de expositores comerciales, manifestando la aceptación de los presupuestos y la disponibilidad para hacer frente al pago. La primera transferencia por importe de 7882 euros consolida el engaño, al evidenciar disposición al cumplimiento de las obligaciones asumidas, y precipitar la disposición patrimonial de la mercantil dada la premura de tiempo, teniendo en cuenta la proximidad de las fechas de las ferias. En este sentido, la alegación del recurrente de que el Sr. Gines podría haber optado por dejar de cumplir no tiene en cuenta los gastos que ya había comprometido y perjuicios ocasionados, que pudieron dar lugar a que decidiera cumplir su parte, en la expectativa, razonable, de que el acusado hiciera lo propio.

El motivo se desestima y, con ello, decae el recurso.

Costas

10. Las costas se declaran de oficio

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por D. Elias contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2020 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.