Sentencia Penal Nº 25/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2022 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000025/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JAVIER SEOANE PRADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 20/2022 por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, interpuesto por el acusado Ignacio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Verónica Sanz Oña y dirigido por el Letrado D. Ignacio Serrano Vieco, contra la sentencia dictada con fecha 7 de octubre de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento abreviado nº 441/2021. Es parte apelada la acusación particular Dª Catalina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Castillo Correas y dirigido por el Letrado D. Luis Tomás Ortega Mata, y el Ministerio Fiscal

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento abreviado nº 441/2021, con fecha 7 de octubre de 2021 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El inculpado Ignacio, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, entabló (a mediados de mes de agosto del año 2016) una relación de carácter sentimental con Catalina. Ambos iniciaron la convivencia en el mes de septiembre de 2016, en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza y finalizó el 25 de abril de 2017.

SEGUNDO.- La Sra. Catalina era titular de una cuenta en la entidad 'Ibercaja' (nº NUM001) a la que tuvo acceso, así como de su código PIN, el investigado Sr. Ignacio.

TERCERO.- Para ello, el inculpado (Sr. Ignacio) contactó con un tal Roque (primo suyo y empleado de la referida entidad, en la sucursal de la C/ Salvador Minguijón nº 14 de Zaragoza). El inculpado, alegando como pretexto que la Sra. Catalina no tenía tiempo de ir personalmente a la sucursal, convenció al Sr. Roque para que le hiciera entrega de la 'tarjeta de claves' que le permitiría, entre otras cosas, operar en Internet (a través del Servicio 'Ibercaja Directo'). Tal entrega tuvo lugar en fecha 3 de noviembre de 2016 habiendo recibido del inculpado un RECIBÍ firmado por la denunciante.

CUARTO.- Con fecha 20 de noviembre de 2016 quedó bloqueada la tarjeta. El inculpado obtuvo posteriormente otra 'tarjeta de claves' en una Oficina de Ibercaja (ésta en el Centro Comercial Gran Casa de Zaragoza) en fecha 17 de enero de 2017. También, en este segundo caso, el correspondiente 'RECIBÍ' fue firmado por la denunciante (Sra. Catalina).

QUINTO.- El inculpado (Sr. Ignacio), aprovechando su relación sentimental y el propio hecho de la convivencia con la Sra. Catalina, teniendo como tenía acceso a su tarjeta bancaria y a su número PIN, procedió a realizar (sin su consentimiento ni conocimiento) una serie de reintegros en cajeros automáticos entre el 28 de diciembre de 2016 y el 27 de febrero de 2017, por un importe total de 6.150 euros.

SEXTO.- El inculpado, valiéndose de la referida 'tarjeta de claves' y aprovechando las mismas circunstancias (que le permitieron conocer el DNI de la Sra. Catalina) CONCERTÓ una serie de préstamos con la entidad 'Ibercaja', haciéndose pasar por la Sra. Catalina y, sin, de nuevo, su conocimiento o su consentimiento. En concreto, contrató:

1.- Un préstamo de 2.000 euros, con fecha 26 de febrero de 2017.

2.- Un préstamo de 6.000 euros, con fecha 28 de febrero de 2017.

3.- Un préstamo de 10.000 euros, con fecha 18 de marzo de 2017 posteriormente cancelado).

4.- Con fecha 31 de marzo de 2017, contrató un crédito electrónico con límite de disposición de 15.000 euros, y

5.- Con fecha 20 de abril de 2017, contrató otro crédito electrónico con límite de disposición de 20.000 euros.

SÉPTIMO.- Aprovechando las circunstancias referidas, el inculpado (Sr. Ignacio) ABRIÓ (a nombre de la Sra. Catalina) CUATRO cuentas bancarias en 'OPENBANK' y otra cuenta en BBVA, y asimismo, abrió una cuenta patrimonial en 'Ibercaja' (con el nº NUM002).

Con el dinero obtenido con los préstamos antes indicados, el inculpado procedió a realizar transferencias desde la cuenta nº NUM001 a las cuentas que había abierto a nombre de la denunciante (Sra. Catalina).

Desde esas cuentas, a su vez, se efectuaron transacciones a OTRAS CUENTAS, cuyo titular era el propio denunciado (Sr. Ignacio). Así las cantidades de 704, 190, 3.831,85.

También se realizaron transferencias a otra cuenta, de la que era titular la madre del inculpado (Dª. María Inmaculada) por un importe de 13.000 euros. No consta acreditado que la referida Dª. María Inmaculada tuviese conocimiento de dicho ingreso, ya que el inculpado tenía capacidad para acceder y operar en dicha cuenta.

Tal inculpado también efectuó una transferencia directa desde la referida cuenta (nº NUM001) por un importe de 4.500 euros.

Finalmente, el inculpado efectuó una transferencia, por un importe de 4.420 euros, a una cuenta cuyos titulares son el propio inculpado y Angelica, anterior pareja del inculpado, con la que volvió a tener relación posteriormente, sin que conste que la misma tuviera conocimiento o dispusiese de tal ingreso.

OCTAVO.- Finalizada la relación sentimental, el día 19 de mayo de 2017, la Sra. Catalina tuvo conocimiento, a través de la entidad bancaria, de que existían unos créditos a favor de dicha entidad por una importante cantidad. La Sra. Catalina se puso en contacto con el inculpado (Sr. Ignacio), el cual (en fecha 25 de mayo de 2017) le efectuó DOS INGRESOS (por importes respectivos de 9.000 y 1.000 euros).

NOVENO.- Quedaron pendientes de pago los créditos electrónicos contraídos (y antes citados) por importe respectivos de 11.607,19 € y 15.476,47 €.

El padre de la Sra. Catalina ( Esteban) satisfizo (para cancelar los préstamos) 15.700 euros y la propia denunciante (Sra. Catalina), con idéntico fin, la suma de 11.000 euros."

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor:

" CONDENAMOS al acusado Ignacio, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1, 390.1.2º y en aplicación del art. 74, todos del Código Penal, EN CONCURSO MEDIAL (del art. 77 del propio texto legal) con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 2, apartados a) y c) y art. 250.1.6º, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de PRISIÓN y MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de SEIS euros, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, así como que abone a Dª. Catalina la suma de 31.346,48 euros como indemnización de perjuicios.

Declaramos la solvencia parcial del acusado, aprobando el auto que a este fin dictó el Sr. Juez Instructor.

ABSOLVEMOS a María Inmaculada y a Angelica de la responsabilidad civil directa, como partícipes a título lucrativo, que se les imputaba, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a presentar ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Con fecha 11 de noviembre de 2021 se dictó auto de aclaración de la sentencia, en cuya parte dispositiva se acordó: "Procede aclarar la sentencia nº 327/2021 dictada con fecha 7 de octubre de 2021 en la presente causa, en el sentido de que, firme que sea la misma, le sean devueltas las cantidades embargadas, así como que se anule cualquier anotación de embargo que se hubiera podido realizar. "

SEGUNDO. -La representación procesal del acusado Ignacio, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en las siguientes alegaciones:

" PRIMERA: -De la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del señor Ignacio." Dividida en tres sub apartados: " a) De la valoración de la prueba impugnada; b) Del error patente y manifiesto en la valoración de la prueba que la valoración de la prueba impugnada genera; c) De la vulneración a la presunción de inocencia."

SEGUNDA: " 2. De la infracción de preceptos constitucionales y legales en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena. " Estructurada en 5 sub apartados: " a) De la necesaria aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP al asunto de autos; b) De la no consideración del engaño como elemento sustancial de cualquier delito de estafa o del incumplimiento del deber de autotutela de la denunciante; c) De la incongruencia que supone la aplicación de la agravante del artículo 250.6 CP; d) Vulneración del non bis in idem por lo de la sentencia previa; e) De la necesaria apreciación de la atenuante de ludopatía por eximente incompleta probada en la sentencia anteriormente aportada. "

Conferido traslado del escrito de apelación, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

La representación de la acusación particular ejercitada por Dª Catalina impugnó el recurso y solicitó la confirmación íntegra de la sentencia, la desestimación del recurso y la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 20/2022 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para la votación y fallo el día 6 de abril de 2022.

Hechos

Se acogen los de la resolución recurrida, que, como tales hechos probados, se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Ignacio recurre la sentencia que lo condena a las penas y por el delito que se dejan expresados en los antecedentes de la presente resolución con base en una primera alegación roturada "De la vulneración del derecho a la presunción de inocencia", que divide en tres sub apartados 'a', 'b' y 'c'. En ellos se afirma tanto la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ('c'), como el error en la valoración de la prueba '(a' y 'b'), sin la debida claridad, pues en su desarrollo mezcla argumentos aplicables a los diferentes motivos.

Su segunda alegación, identificada con el numeral 2, bajo la rúbrica "De la infracción de preceptos constitucionales y legales en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena" es igualmente estructurada en 5 sub apartados identificados con las letras 'a' a la 'e', en las que reclama la aplicación de la excusa absolutoria establecida en el art. 268 CP ('a'), argumento que completa con la afirmación de que su no apreciación es incongruente con la apreciación del supuesto agravado del art. 250.6 CP ('c'); sostiene que falta el elemento de engaño en el delito de estafa por el que es condenado, o al menos el incumplimiento por la denunciante del deber de autotutela ('b'); afirma la infracción de la prohibición del principionon bis in idem('d'); y, en fin, reclama la aplicación de la atenuante de eximente incompleta por ludopatía de acuerdo con lo prevenido en los arts. 21.7 CP en relación con el art. 20.2 CP ('e').

SEGUNDO.-Por motivos de orden lógico, comenzaremos por el estudio de la alegada vulneración de la presunción de inocencia.

Conforme a una nutrida jurisprudencia tanto del TC como del TS, el principio de presunción de inocencia comporta la exigencia de que un pronunciamiento de condena se asiente sobre la existencia de una prueba que pueda ser entendida de cargo obtenida y aportada legalmente al proceso y una valoración motivada de la misma por parte del tribunal.

Así, en palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Y el Tribunal Supremo se ha ocupado de definir con extensión este derecho, y de señalar las fuentes normativas en que se sustenta en su STS 531/2020, en la que se lee:

"l . Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultar ge las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (sentencias núm. 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, entre otras), cuando se alega infracción de este, derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no: puede consistir eh realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a présencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1 125/2001, de 12 de julio)."

Por tanto, resolver la alegación de que se trata no exige, la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador, ( STS nº 672/2007, de 19 de julio, o la 531/2020, de 22 de octubre), lo que exige, en el recurso de apelación instaurado por la ley 41/2015, que se haga valer como motivo de error en la valoración de la prueba al amparo del art. 790.2 LECrim.

Pues bien, en el presente caso ha sido practicada prueba bastante para que puedan entenderse aportados elementos de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de la lectura del propio escrito de recurso, que dedica gran parte de su extensión a la discusión de la valoración que la AP lleva a efecto sobre las diferencias probanzas, testificales y documentales, practicadas durante el juicio oral.

En efecto, la sentencia explicita con detenimiento cada uno de los medios y expresa la valoración que le merece cada uno de ellos. Así, en el fundamento de derecho primero lista los medios de prueba: declaración de la denunciante, documental bancaria y los movimientos que reflejan, las declaraciones de los testigos Esteban (padre de la víctima) y Penélope (amiga de la víctima), y diversos mensajes de WhatsApp, a los que podemos añadir aquí la declaración de los empleados de la entidad IBERCAJA Ignacio (primo del acusado) y Romulo, y la declaración de la mujer del acusado, con la que convive en la actualidad, Angelica.

Y exterioriza el razonamiento de cómo de tales medios de prueba extrae como conclusión que los hechos por los que se condena han sido acreditados. Al efecto basta la lectura de las páginas 6 y 7 de la sentencia, que explicita un razonamiento que en modo alguno resulta ilógico o arbitrario, pues no lo es el que partiendo de la apertura por el acusado de diversas cuentas a nombre de la denunciante y la obtención irregular de las claves que le daban acceso a la que ésta tenía a su nombre, y acreditados documentalmente una serie de movimientos entre las distintas cuentas que dan lugar a que fondos procedentes de la cuenta de la denunciante aparezcan en otras abiertas a nombre del acusado, de su madre o de su mujer, con la que ha vuelto a convivir, y que afirman desconocer tales movimientos y cualquier motivo por el que la denunciante podría haberles transferido cantidad alguna, sin olvidar la realidad de un inicial ingreso que hizo el acusado a favor de la denunciante como reposición de fondos, concluye que tales operaciones fueron hechas por el acusado.

En consecuencia, el alegato de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de ser rechazado.

TERCERO.-A lo dicho no cabe oponer la falta de comprobación sobre la autenticidad de los mensajes de WhatsApp que por capturas de pantalla fueron aportados por la denunciante, e impugnados en su autenticidad por el acusado, y pretender por ello afirmar con base en el art. 5.4 LOPJ y la jurisprudencia que lo interpreta la invalidez de toda la prueba practicada, sosteniendo que existe una conexión de antijuricidad entre dicha prueba y la demás aportada (especialmente en el sub apartado 'b' del primer motivo o alegato).

Es cierto que es doctrina jurisprudencial ( STS 332/2019 o 1251/2021) que este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros 'pantallazos' como fotografías de un 'hilo' de mensajes de WhatsApp, pero que en los casos en los que la defensa impugne esta 'prueba digital' en el escrito de defensa es necesario que la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados, y es cierto asimismo que tal comprobación no ha sido realizada en el presente caso.

Pero no cabe extraer de tal circunstancia las conclusiones que pretende el recurrente.

Para que pudiera tener éxito en este empeño no bastaría una mera irregularidad procesal, sino que la prueba se hubiera obtenido con vulneración de un derecho fundamental, cual ocurriría con la indebida entrada domiciliaria, o interceptación de comunicaciones, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 39/2022).

Y sería necesario, además, que pudiera ser apreciada una verdadera conexión de antijuricidad que no se dará allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, o con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013; 912/2013, 963/2013 de 18 de diciembre o 228/2017).

En efecto, existe una nutrida prueba que no tiene relación alguna con dicha documental, como es la declaración de los testigos empleados del banco, la declaración de la propia denunciante y su padre o la documental consistente en la información bancaria, y ciertamente la argumentación contenida en la sentencia reposa sobre la prueba documental consistente en los mensajes de WatsApp tan solo en muy escasa medida.

CUARTO.-Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba.

Hemos de recordar que aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia.

Al respecto, la reciente STS 413/2021 ha señalado lo que sigue sobre el papel que corresponde a los TTSSJJ en el nuevo recurso de apelación penal en causas graves:

"Como hemos reiterado, cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que tras la reforma operada por la Ley 41/2015,existe un recurso de apelación previo al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente"

Afirmaciones que se hacen todavía con más énfasis cuando el material probatorio se halla compuesto principalmente por la prueba testifical, como en el caso,pues es la prueba personal de apreciación directa y subjetiva por excelencia, en la que la inmediación en de mayor relevancia. Así, el TC en S 120/2009 ha destacado que:

"Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).".

Y por su parte, el TS en AATS 1387/2018 y 577/2019 ha señalado que el tema del otorgamiento de credibilidad a los testigos corresponde exclusivamente al tribunal de instancia por su percepción directa, inmediata y total de la prueba.

Pues bien, en el presente caso, revisada la prueba practicada, no cabe concluir que la AP haya incurrido en el error que se denuncia. La información dada por la declaración testifical de la denunciante, Catalina, sobre que no realizó los movimientos bancarios soporta el test que la jurisprudencia ha desarrollado para que la declaración de la víctima pueda servir de base para la destrucción de la presunción de inocencia, pero es que, además, en el caso existe una nutrida prueba que apoya directamente tal afirmación, como la dada por el primo del acusado y empleado de Ibercaja sobre la forma en que aquél se hizo con las claves de su entonces compañera e intentó hacerse con los nuevas una vez que aquellas fueron bloqueadas, lo que fue negado por dicho familiar porque sospechó de tal petición, los movimientos bancarios que carecen de toda explicación, y la declaración de las beneficiarias de las transferencias sospechosas, María Inmaculada y Angelica, sobre el porqué Catalina hubiera de hacer alguna transferencia de fondos a su favor.

A ello es de añadir el hecho asimismo adverado por la declaración citado primo sobre el intercambio de las tarjetas de claves cuando pidió a la entonces pareja la entrega de las mismas para comprobar los movimientos.

En consecuencia, el motivo de error en la valoración de la prueba ha de ser igualmente rechazado, pue aun cuando pueda ser mantenida una valoración distinta, en modo alguno es de apreciar el craso y manifiesto error por falto de tota lógica y contrario a las reglas de la experiencia que exige el motivo de que se trata.

QUINTO.-En su segundo alegato sostiene el actor la infracción de normas constituciones y legales en la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena, que desarrolla en cinco apartados.

En el primero de los ellos afirma que la indebida inaplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP.

La sentencia impugnada niega la aplicación de dicha causa de exclusión de la pena por dos razones: la primera, que la relación mantenida por el acusado con la denunciante no encaja en el ámbito de la excusa absolutoria por falta de los elementos exigidos por la jurisprudencia para extenderla a las convivencias al modo matrimonial; la segunda, que la existencia de terceros perjudicados por la acción de acusado también impide se aplicación.

Así, la AP razona lo que sigue:

"Es necesario que conste (y las circunstancias concurrentes no lo permiten) intención alguna por parte del miembro masculino de la pareja (el investigado) de mantener dicha relación 'de modo único, estable y duradero'. De ahí que no se cumplan parámetros jurisprudenciales al faltar la ESTABILIDAD en la relación y su correspondiente proyección al futuro. Existe, por tanto, una vinculación afectiva al menos ENDEBLE, cuando no sólo perpetró el delito en perjuicio de la denunciante, sino que empezó a cometerlo (pues se trata de un delito permanente), escaso tiempo después de iniciarse la relación de convivencia y terminada tan pronto como (al ser descubierto) se bloquearon los mecanismos utilizados para obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de su pareja. Este Tribunal entiende que, desde un principio, el establecimiento de una relación de 'convivencia' tuvo como finalidad el crear una relación de confianza con su pareja que facultara la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento.

A mayor abundamiento ( S. del T.S. nº 91/2005), no procede tampoco la aplicación de la excusa absolutoria, cuando (como ocurre en el caso de autos) el engaño se proyectó sobre una tercera persona (la entidad financiera), sin perjuicio de que tal entidad no sufriera perjuicio patrimonial de clase alguna por el comportamiento de la denunciante que prefirió asumir las deudas contraídas por el acusado con la entidad financiera sin su consentimiento y suplantando su identidad. En el caso de autos, así pues, no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, 'sino que su transcendencia a terceros impide dicha apreciación'."

Y el recurrente sostiene, por el contrario que en el caso ha sido probado que existe la relación de afectividad a que se refiere el acuerdo adoptado por la sala segunda del TS en su pleno jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, y que esta satisface las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial. Asimismo afirma que la existencia de terceros perjudicados no impiden su aplicación:

Así, afirma en relación la existencia de una pareja de la clase que ampara la excusa absolutoria:

"en el prolongado proceso probatorio al que los hechos se han visto expuestos se han acreditado cuestiones incluso con carácter pacífico cono es la convivencia, que incluso abarcaba a los hijos del acusado o que conocían a los familiares del otro. Circunstancias que alejan de forma clara la relación existente del escarceo y la acercan a una relación de pareja estable y con vocación de permanencia debido a que existen pocas (y a esta parte no se le ocurre ninguna) muestras de vocación de permanencia más fuertes que convivir con tu pareja y su hijos"

Y en relación con la existencia de terceros perjudicados:

"Este requisito no puede ser salvado por el argumento de que la única causa de que sufriera perjuicio patrimonial alguno [la entidad financiera afectada] fuera la actuación del padre de la denunciante que prestó dinero a su hija para el pago de los préstamos ya que esta se realizó dl 8 de junio de 2019, es decir, dos años después de la apertura de las diligencias previas, por lo que entendemos que el hecho no puede merecer la trascencia que se otorga, ya que en esos dos años ni el banco en cuestión consideró que debía personarse en el procedimiento como forma de garantizar derecho alguno [...] ni tampoco el juez de instrucción ni el Ministerio Fiscal [...] consideraron que el banco debía figurar como perjudicado".

La exigencia de que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica que resulta del aforismo odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt ampliandaha dado lugar a la excusa absolutoria de que se trata se extienda a las situaciones de pareja de hecho en el acuerdo no jurisdiccional del pleno de la sala 2ª del TS de 1 de marzo de 2005, que ha sido desarrollado por una nutrida jurisprudencia, en la que se destaca que aquella consideraciones no excluyen la línea rígida de interpretación de tal excusa absolutoria, de modo que, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

En particular ha establecido como exigencia indispensable para la aplicación de la excusa absolutoria de que se trata a las relaciones de hecho la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equipararla con la convivencia propiamente matrimonial, entre las que ha de ser destacada la afectividad y la vocación de estabilidad.

Así la STS nº 577/2013, en línea con la anterior nº 91/2005 y la posterior 551/2019 ha afirmado que:

"Para llegar a esta interpretación [la que propone el acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005] se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones.

Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito.'

De acuerdo con esta jurisprudencia, y con lo establecido por la sentencia recurrida, hay que concluir que no puede apreciarse la excusa absolutoria del art. 268 CP, porque además, no consta que la convivencia entre el acusado Imanol y Reyes , estuviera dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos en el tipo.".

Pues bien la relación de pareja se extendió por un tiempo no superior a un año [julio 2016 a abril de 2017 afirma el acusado, y de octubre de 2016 a abril de2017 afirma la denunciante], y la conclusión alcanzada por la AP es que el acusado se aprovechó de esta convivencia desde los primeros momentos para realizar la práctica que describe en los hechos probados, razones que parecen más que suficientes para entender que, en efecto, no es de apreciar la concurrencia de los elementos de afectividad y de estabilidad que permitirían la aplicación extensiva de la excusa absolutoria establecida para los cónyuges en el art. 268 CP.

Por otra parte, no puede ser negado que la mecánica defraudadora empleada por acusado implicó a familiares y afectaba a las entidades de crédito a través de las cuales logró el ilícito provecho, y de ambos cabría proclamar su responsabilidad, y al efecto, no parece ocioso recordar que el testigo Ignacio, primo del acusado, afirma que fue totalmente indebido que facilitara como empleado de Ibercaja las claves de la cuenta de Catalina al acusado.

SEXTO.-El sub apartado b) del segundo de los motivos afirma que no es de apreciar en el caso el engaño como elemento del delito de estafa.

Pues bien, el relato de hechos probado, en el que se destaca el uso de las claves de las cuentas de la denunciante obtenidos con engaño y sin el conocimiento de esta para hacer extracciones de metálico en cajeros y lograr la apertura de diversas cuentas bancarias para realizar transferencias y solicitudes de préstamos para nutrir de fondos cuentas abiertas a su exclusivo nombre o de terceros, pone de manifiesto la existencia del engaño, así como su suficiencia, hasta el punto de que obtuvo de entidades sujetas a un importante sistema de control y supervisión, como son las entidades de crédito, la realización de los traspasos y la concesión de los créditos que se detallan en los hechos probados.

En la misma línea de defensa de negar la concurrencia de engaño suficiente, afirma el recurrente que Catalina obvio adoptar las medidas de cautela necesaria para que el movimiento de sus cuentas no se hubiera producido mediante el examen de las mismas.

Pues bien, es cierto que la jurisprudencia en atención al fin de protección de la norma ha afirmado que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa ( STS 904/2021).

Sin embargo, tal situación no es de apreciar en el presente caso. En primer lugar la actuación engañosa se realiza no a través de la perjudicada, sino de las entidades bancarias, ante las que se aparenta una autorización inexistente para actuar a nombre de Catalina, lo que ésta ignoraba, por lo que difícilmente puede reprochársele falta de diligencia por ello; y en segundo lugar, porque la falta de constante revisión de la cuentas que uno tiene abiertas a su exclusivo nombre no puede ser tenido como el abandono de un exigible deber de cuidado o autoprotección, dado que responde a un explicable depósito de confianza en quien la normativa sectorial impone un especial deber de vigilancia y cuidado, como son las entidades de crédito.

SÉPTIMO.-En el siguiente sub apartado, el recurrente afirma la indebida aplicación del tipo agravado del art. 250.1.6º CP, a cuyo efecto sostiene que es contradictorio negar la aplicación de la excusa absolutoria por una parte, y por otra agravar la calificación penal por razón de aprovechar una relación de confianza.

Para el rechazo de este motivo es necesario señalar el mucho más estricto elenco de relaciones personales que contempla el art. 268 CP que el que puede dar lugar la relación de confianza que integra la figura agravada, pues en ésta basta con que las relaciones personales, sean estas cuales fueren, puedan dar lugar a la confianza traicionada, mientras que el ámbito de aquella se limita a un estrecho círculo de carácter familiar o equiparable al mismo.

Y hemos de convenir que la convivencia durante el tiempo que se deja indicado es una relación personal de las contempladas en el art. 250.1.6º CP de la que cabe desprender sin mayor esfuerzo la confianza quebrantada en cuya protección se establece la agravación.

OCTAVO.-En el sub apartado d) o cuarto, el recurrente afirma que la sala ha incurrido en una vulneración del non bis in idem, y ello por la siguiente afirmación que se contiene en la sentencia:

"Es bien cierto, finalmente, que los antecedentes del denunciado no abonan la tesis de la credibilidad de su testimonio. Hace escasos días recayó sobre su persona una sentencia penal FIRME por estafas múltiples a través de Internet.".

Se dice en el recurso que la AP otorga el valor de indicioa tal circunstancia, afirmación que decae con la mera lectura del texto trascrito, en que tan solo se hace mención de la previa condena como un elemento de valoración de la credibilidad del testimonio del acusado frente a los demás elementos de prueba.

Pues bien, el principio de la interdicción del non bis in idemse halla implícitamente incluido en el art. 25 de la CE, como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, y se configura como un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito. Este principio se halla contenido igualmente en el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977, y el art 4 del protocolo número 7 del Convenio de Derechos Humanos, ambos en relación con el art. 10.2 CE, conforme a los que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país, a no ser que las finalidades perseguidas por cada una de la actuaciones sancionadoras sean distintas (TEDH en sentencias tales como la dictada en A y B c Noruega).

De donde se desprende la doble dimensión de esta prohibición: material o sustantiva, conforme a la que no es posible sancionar dos veces por una misma conducta, y otra procesal, que impide someter a un doble enjuiciamiento por los mismos hechos, y nada de lo alegado en el motivo tiene relación con tales limitaciones, sino que se afirma su infracción porque la AP ha hecho mención a previas condenas penales pronunciadas contra el acusado por otras defraudaciones para llevar a cabo el juicio de credibilidad de su testimonio.

NOVENO.-En el último de los alegatos se reclama la aplicación de la atenuante de eximente incompleta por ludopatía de acuerdo con lo prevenido en los arts. 21.7 CP en relación con el art. 20.2 CP, lo que supone una alegación nueva en esta instancia, en tanto que en las conclusiones de su escrito de defensa, elevadas a definitiva en el plenario, el acusado no hizo mención alguna a la concurrencia de esta atenuante ni a ninguna otra, como se señala en los escritos de impugnación del recurso, por lo que por esta sola razón el motivo ha de ser rechazado.

Pero es que en cualquier caso no ha sido articulada prueba alguna por la defensa que conduzca a tener como probada la atenuante reclamada, y es doctrina consolidada la que recuerda que los elementos de hecho en que se fundan las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de ser probadas de igual modo que lo han de ser los elementos constitutivos del delito ( STS 38/2019, por citar alguna), sin que a tal efecto pueda servir la sola mención a tal padecimiento en una sentencia previa dictada en otra causa, tanto por el nulo alcance que tiene el efecto positivo de la cosa juzgada en materia penal, como porque, como el mismo recurrente afirma, los hechos enjuiciados en aquella causa son posteriores a los aquí lo son.

Este último motivo ha de ser, por tanto, igualmente rechazado.

DÉCIMO.-Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 239 y ss LECrim, de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso que concurra mala fe o temeridad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado por Ignacio contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2021 dictada por la secc. 1ª de la AP de Zaragoza en los autos de procedimiento abreviado nº 441/2021.

2. Declarar de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 LECRIM, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.