Sentencia Penal Nº 25/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 11 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ROLLO NUMERO 29/20

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MIRANDA DE EBRO

-SENTENCIA Nº 25 /2022-

Señores :

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmo. Sr. Don Alejandro Valentín Sastre

Ilma.Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a veintinueve de Marzo de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de BURGOS, seguida por el delito de lesiones, contra DON Leandro, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Acusación particular ejercida en el proceso por DON Lucio y DOÑA Berta, representados por el Procurador Don Juan Carlos Yela Ruiz y defendidos por el Abogado Don Héctor Adrián Fernández, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y el acusado antes referido, representado por la Procuradora Doña Diana Romero Villacian y asistido del Abogado Don José Angel Villaverde Pérez, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Burgos, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 6 de Octubre de 2.021 , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO. Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas e considera probado y expresamente se declara:

Que sobre las 22:00 horas del día 4 de septiembre de 2017 , en la plaza Prim de la localidad de Miranda de Ebro (Burgos) Leandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, recriminó a Angelina, cuando esta conducía su vehículo, el hecho de haber estado a punto de atropellarle, resultando que ésta iba acompañada de su pareja, Lucio, entablándose una discusión entre las partes. Angelina salió del vehículo y cogió un tubo de hierro del maletero, y Leandro se lo quitó de las manos , arrojándolo a un tejadillo, para con posterioridad abandonar el lugar y dirigirse a su domicilio en la CALLE000 nº NUM000.No ha resultado acreditado si Angelina se hubiese caído al suelo por forcejeo o empujón de Leandro.

Lucio , el cual vivía en la misma calle se dirigió caminando hasta el domicilio del acusado, solicitando a su hermana Berta que le bajase un spray de defensa. Conduciendo su vehículo también se aproximó al domicilio Angelina, comenzando ambos a proferir expresiones desafiantes hacia el acusado, diciéndole que bajase, y dando una patada a la puerta del portal.

Ante ello Leandro se asomó al balcón y procedió a coger una escopeta semiautomática Beretta A-302 calibre 12 con número de serie NUM001, para la cual tenía licencia de armas, cargada con tres cartuchos del calibre 12/70 armados con perdigones apuntando a Lucio, Angelina y Berta, hermana del primero, la cual también se aproximó al domicilio de aquel, abriendo fuego, realizando tres disparos seguidos, con la finalidad de lesionarles, alcanzando a los tres, los cuales se encontraban a una distancia entre 8 y 10 metros. Leandro era cazador desde los 22 años de edad.

SEGUNDO. Como consecuencia de los impactos recibidos Berta sufrió 13 heridas por perdigones en brazo y codo derecho, cara posterior. Heridas por perdigones en antebrazo derecho proximal. 7 heridas por perdigones en pared costal derecha, subaxilar cuadrante externo, precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en cura local e ingreso en el servicio de Traumatología para observación con cobertura analgésica, antibiótica y profilaxis antitetánica, así como una única sesión de asistencia psicológica, curando en 82 días de los cuales 2 son de perjuicio particular grave, 5 moderado y 75 básico, quedándole como secuelas dolor neuropático en tratamiento con pregabalina y perjuicio estético ligero a nivel de cara posterior de brazo y codo derecho por punto blanquecinos tenues diseminados.

A consecuencia de los impactos recibidos Angelina sufrió heridas múltiples en cuero cabelludo por perdigones en zona occipito-parietal izquierda y a nivel cervical posterosuperior. Precisó para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en tratamiento analgésico, anti-inflatamatorio, y profilaxis antibiótica, además de tratamiento médico consistente en curas de las heridas en centro de salud hasta el día 11 de noviembre de 2017. Precisó igualmente de tratamiento psicológico para curar el trastorno adaptativo con ansiedad que le produjeron los hechos necesitando de 3 sesiones entre los meses de noviembre y marzo de 2018. Curó en 90 días de los que 3 días fueron de perjuicio grave, 15 moderado y 72 básico.

A consecuencia de los impactos recibidos Lucio sufrió heridas múltiples por perdigones a nivel de antebrazo y mano derecha con sección de la arteria cubital así como heridas múltiples por perdigones en región lumbo-sacar y glútea. Para su sanidad precisó de intervención quirúrgica el 8-9-17 consistente en reconstrucción de arteria cubital en varios puntos mediante injerto venoso procedente de vena cefálica, además de extracción de numerosos perdigones de dorso y cara volar del antebrazo, con colocación de férula braquial que ante las molestias precisa recambios posteriores (3 entre el 16 y 17 de septiembre de 2017). A lo largo del proceso de curación es intervenido en varias ocasiones para extracción de perdigones los días 26-10-17, 20-2-18, 9-5-18 y 6-7-18. Realizó tratamiento médico rehabilitador completando 69 sesiones que hizo entre los días 17-11-17 y 28-3-18. Tardó en curar de sus lesiones 206 días, 4 de perjuicio grave y 202 moderado.

Le han quedado las siguientes secuelas: dolor y anestesia a nivel de 4º y 5º dedos de mano derecha. A nivel de 5º dedo limitación en función de extensión de articulación interfalángica con articulación IF en semiflexión. A nivel de 4º dedo limitación en función de extensión de articulación interfalángica. A nivel de muñeca limitación funcional en extensión (50 grados), flexión (70 grados) y en inclinación cubital (30 grados). Cicatriz de 10 cm que se extiende desde tercio distal de antebrazo cara volar, hasta cara palmar de la mano, donde separa la eminencia tenar de la hipotenar en forma de S. Puntos blanquecinos diseminados en cara volar de antebrazo derecho. En borde radial de antebrazo derecho cicatriz quirúrgica de 5x2 cm. En la misma línea, próxima a la muñeca, cicatriz irregular plana de dos trazos de 3x2 cm. En borde cubital de muñeca área de 1 cm hiper-pigmentada. Cicatrices en dorso de mano derecha a nivel de 3º, 4º y 5º dedos articulaciones metacarpo-falángicas. Se aprecia ligero perjuicio estético. En fecha 28 de agosto de 2019 la Gerencia de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León le reconocieron una discapacidad del 36% por dicho concepto.

Los perdigones disparados por el acusado contra los tres citados alcanzaron también el vehículo Audi A6 matrícula ....-RTS propiedad de Alexis. La reparación de los desperfectos que sufrió el vehículo en la carrocería ascendieron a la cantidad de 1.066,53 euros y 218,41 euros, los cuales fueron abonados por el seguro y dicho propietario no reclamó indemnización.

Los lesionados fueron asistidos médicamente en el Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro generándose unos gastos a la Gerencia Regional de Salud que ascienden 7.876,93 € por la asistencia prestada a don Lucio, por el importe de 1.659,47 € por la asistencia sanitaria prestada a doña Angelina y el importe de 817,53 € por la asistencia prestada a doña Berta 2732,68 €.

TERCERO. El acusado Leandro tras efectuar los disparos y apercibirse de haber alcanzado a las víctimas, abandonó su domicilio por una ventana trasera, dando un salto , causándose lesiones en un pie, y tras salir del mismo llamó a la puerta de un local destinado a gimnasio que se encontraba en las inmediaciones, con la intención de ocultarse, lo cual no consiguió al personarse los agentes policiales, manifestándoles que había sido él, la había liado, que iba desarmado y que en el domicilio tenía otra escopeta, acompañándoles al mismo, donde incautaron las dos armas, observando como había una caja de cartuchos abierta.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que debemos condenar y condenamos a Leandro como autor criminalmente responsable de: UN DELITO DE LESIONES LEVES en la persona de Berta a la pena DE MULTA DE TRES MESES, A RAZÓN DE 10 € POR DÍA, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 metros y comunicación en cualquier forma con Berta durante el tiempo de seis meses.

Por UN DELITO DE LESIONES CON ARMA en la persona de Angelina , a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 metros y comunicación en cualquier forma con Angelina por el tiempo de 8 años.

Por UN DELITO DE LESIONES CON ARMA en la persona de Lucio, la pena de PRISION DE DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 metros y comunicación en cualquier forma con Lucio por tiempo de 8 años.

En todos los delitos concurren las circunstancias agravantes de alevosía y atenuante de dilaciones indebidas.

Se condena al acusado a INDEMNIZAR a:

- Angelina la cantidad de 3200 € por el periodo de curación.

- Berta por los días de curación, la cantidad de 2800 €, y por las secuelas, la cantidad de 5700 €.

- Lucio, por los días de curación, la cantidad de 11.180 €; por las secuelas, la cantidad de 16.846 €; y por las intervenciones quirúrgicas, la de 4100 €.

- A la GERENCIA REGIONAL DE SALUD, de la JCYL, en el importe de 7876,93 € por la asistencia prestada a don Lucio, por el importe de 1659,47 € por la asistencia sanitaria prestada a doña Angelina y el importe de 817,53 € por la asistencia prestada a doña Berta 2732,68 €.

Dichas cantidades devengaran los intereses legalmente previstos.

Se condena al acusado al abono de las costas procesales incluidas las relativas a la Acusación Particular.

En ejecución de sentencia dese al arma intervenida, escopeta semiautomática Beretta A-302 calibre 12 con número de serie NUM001, el destino legalmente previsto.'.

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Defensa de DON Lucio y DOÑA Berta, que ejercen en el proceso la Acusación particular, que alega, como motivos de impugnación, los siguientes: infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 150 del Código Penal e indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del mismo cuerpo legal , en cuanto a la lesiones padecidas por el primero de los apelantes mencionados y, subsidiariamente con el motivo anterior, el error en la valoración de la prueba en cuanto a las referidas lesiones; infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de los artículos 147.1 t 148.1 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal , en cuanto a las lesiones padecidas por la segunda de dichos apelantes y, subsidiariamente con el motivo anterior, el error en la valoración de la prueba en cuanto a las referidas lesiones; infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal (abuso de superioridad o aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente); y, finalmente, incorrecta individualización de las penas.

Por ello, suplica la estimación del recurso y que, con carácter principal, se acuerde la revocación parcial de la sentencia condenando al acusado como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , en lo que se refiere a las sufridas por Don Lucio, y como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , en lo que se refiere a las padecidas por Doña Berta, concurriendo en todos los delitos atribuidos al acusado la agravante del artículo 22.2ª del Código Penal ; subsidiariamente, se acuerde la nulidad de la sentencia recurrida con devolución de actuaciones a la Audiencia Provincial para que se dice nueva sentencia.

CUARTO. - Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, habiéndolo impugnado tanto el MINISTERIO FISCAL como la Defensa del acusado DON Leandro, que interesaron su íntegra desestimación, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 22 de Marzo de 2.022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, éstos últimos solo en cuanto a no se opongan a lo que se razonará a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 6 de Octubre de 2.021 , por la Audiencia Provincial de BURGOS, en la que se condena a DON Leandro por los siguientes delitos, en los que concurren las circunstancias agravante de alevosía y atenuante de dilaciones indebidas:

a) Por el delito de lesiones leves del artículo 147.2 del Código Penal , en la persona de Doña Berta, a la pena de multa de 3 meses, a razón de 10 Euros día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como prohibición de aproximación a la lesionada, a distancia inferior a 200 metros, y comunicación con la misma en cualquier forma, durante el plazo de 6 meses.

b) Por un delito de lesiones con arma de fuego, de artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , en la persona de Doña Angelina, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación a la lesionada, a distancia inferior a 200 metros, y comunicación con la misma en cualquier forma, durante el plazo de 6 meses.

c) Por un delito de lesiones con arma de fuego, de artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , en la persona de Don Lucio, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación a la lesionada, a distancia inferior a 200 metros, y comunicación con la misma en cualquier forma, durante el plazo de 6 meses.

Asimismo se condena al acusado a indemnizar a Doña Angelina en la cantidad de 3.200 Euros por el tiempo de curación de las lesiones; a Doña Berta, en 2.800 Euros por el tiempo de curación de las lesiones y en 5.700 Euros por las secuelas; a Don Lucio, en 11.180 euros por el tiempo de curación de las lesiones, 16.846 Euros por las secuelas y 4.100 Euros por las intervenciones quirúrgicas; y a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, en 7.876,93 por la asistencia prestada a Don Lucio, 1.659,47 euros por la prestada a Doña Angelina y 817,53 Euros por la prestada a Doña Berta. Debiendo asimismo el acusado abonar las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, y decretándose el comiso del arma de fuego utilizada a la que se dará el destino legal.

El recurso de apelación lo interpone la Defensa de DON Lucio y DOÑA Berta, que ejercen en el proceso la Acusación particular, donde alegan, como motivos de impugnación, los siguientes: infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 150 del Código Penal e indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del mismo cuerpo legal , en cuanto a la lesiones padecidas por el primero de los apelantes mencionados y, subsidiariamente con el motivo anterior, el error en la valoración de la prueba en cuanto a las referidas lesiones; infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 147.2 del mismo cuerpo legal , en cuanto a las lesiones padecidas por la segunda de dichos apelantes y, subsidiariamente con el motivo anterior, el error en la valoración de la prueba en cuanto a las referidas lesiones; infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal (abuso de superioridad o aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente); y, finalmente, incorrecta individualización de las penas.

Por ello, suplica la estimación del recurso y que, con carácter principal, se acuerde la revocación parcial de la sentencia y que se condene al acusado, como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , en lo que se refiere a las sufridas por Don Lucio, y como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , en lo que se refiere a las padecidas por Doña Berta, concurriendo en todos los delitos atribuidos al acusado la agravante del artículo 22.2ª del Código Penal , además de las circunstancias que contiene la recurrida; subsidiariamente, se acuerde la nulidad de la sentencia recurrida con devolución de actuaciones a la Audiencia Provincial para que se dice nueva sentencia.

SEGUNDO.- SOBRE EL DELITO DE LESIONES DEL ARTICULO 150 DEL CODIGO PENAL EN RELACION CON LAS SUFRIDAS POR EL LESIONADO DON Lucio.-

El primero de los motivos de impugnación que se despliega en el recurso de apelación hace referencia a la no apreciación, en la sentencia recurrida, del delito de lesiones agravadas del artículo 150 del Código Penal , delito que la Acusación particular insiste en imputar al acusado, en lo referente a las padecidas por el lesionado Don Lucio, por suponer la inutilidad de órgano o miembro no principal, o la deformidad, en los términos del indicado precepto.

En el recurso de apelación se sostiene que las lesiones y secuelas del mismo, a consecuencia de la acción agresiva (disparo de escopeta con cartucho de perdigones), padecidas en su mano derecha, en cuanto a la movilidad de su muñeca y de los dedos 4º y 5º de dicha mano, así como la deformidad producida en el antebrazo y mano, integran el tipo penal del referido artículo 150 del Código Penal , que se denuncia infringido por la sentencia al rechazar la aplicación de tal precepto y hablar únicamente de la existencia de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal . En consecuencia, alegando, con carácter principal, un error jurídico en dicha calificación, aun partiendo del respeto al relato de hechos probados de la sentencia, se solicita la revocación parcial de la misma, en cuanto a dichas lesiones, dejando sin efecto la condena por los indicados artículos y sustituyendo la misma por la condena por el tipo más grave del artículo 150 del Código Penal . Subsidiariamente, y para el caso que esta Sala considerase que ello solo es posible mediante la modificación del referido relato, se insta la nulidad de la sentencia en este punto, con devolución a la Audiencia Provincial de Burgos para dictado de una nueva resolución que modifique tal relato que posibilite, por tanto, el agravamiento de la condena.

Sin embargo, ninguna de tales pretensiones puede ser acogida.

Debemos partir del informe médico forense de sanidad del indicado lesionado Don Lucio, de fecha 5 de Marzo de 2.019, ratificado en el acto del juicio, que constituye obviamente la prueba fundamental de la real trascendencia de las lesiones padecidas por el hoy apelante. En dicho informe consta que, en la exploración practicada, el mismo refirió ' dolor y anestesia a nivel de 4º y 5º dedos de mano derecha. A nivel de 5º dedo limitación en función de extensión de articulación interfalángica con articulación IF en semiflexión. A nivel de 4º dedo limitación en función de extensión de articulación interfalángica', e igualmente 'a nivel de muñeca limitación funcional en extensión (50º), flexión (70º), y en inclinación cubital (30º)'. Por otra parte, 'cicatriz de 10 cm., que se extiende desde tercio distal de antebrazo, cara volar, hasta cara palmar de la mano, donde separa la eminencia tenar de la hipotenar, en forma de S. A su paso por la muñeca tiene un trazo irregular, sobreelevado, de tonalidad más rojiza, perdiendo intensidad en color y grosor tanto en el inicio como en la palma. Puntos blanquecinos diseminados en cara volar de antebrazo derecho, desde tercio medio a proximidades de muñeca. En borde radial de antebrazo derecho, cicatriz quirúrgica (zona dadora de injerto), de 5x2 cm. En la misma línea, próxima a muñeca, cicatriz irregular, plana de dos trazos, de 3 y 2 cm. En borde cubital de muñeca área de 1 cm. hiperpigmentada. Cicatrices en dorso de mano derecha, a nivel de 3ter,4º y 5º dedos, articulaciones metacarpofalángicas'.

Con base en este informe, cuyos términos son trasladados literalmente al relato de hechos probados, complementado con la descripción por parte de la Sra. Médico Forense autora del mismo, en el acto del juicio, de la pérdida de movimientos de la mano en el lesionado, así como sus gestos realizados a petición del tribunal, mostrando la limitación de movilidad que sufría, la sentencia concluye que no se da en este supuesto la inutilidad pretendida, que constituye el presupuesto de la aplicación del tipo del artículo 150, entendida aquélla no solo como la no aptitud absoluta o completa para el desarrollo funcional del miembro no principal, sino también como la pérdida de eficacia funcional, es decir, como menoscabo sustancial que sea de tal relevancia como para impedir o dificultar notoriamente el ejercicio o cumplimiento de la función propia del órgano.

Sigue con ello la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial más reciente, representada por la STS 912/2021, de 24 de noviembre , que establece que ' el artículo 150 del Código Penal equipara a la pérdida anatómica de un miembro no principal, cual lo es indudablemente un dedo, su inutilidad o pérdida funcional. Es claro que en el primer caso no son precisas, como regla general, graduaciones, siendo así que la pérdida anatómica, incluso parcial, de un miembro, resulta extremo fácilmente constatable. No sucede lo mismo, sin embargo, con la pérdida funcional que se equipara a aquélla. Precisamente, la ecuación normativa, la equivalencia que el legislador establece entre una y otra pérdida (anatómica y funcional), nos pone ya sobre la pista de que esta última debe resultar significativa. Si fácilmente se comprende que se equipare la pérdida física del miembro o del órgano con su inutilidad (pérdida funcional), es razonable concluir que ello se producirá cuando dicha disminución de la funcionalidad del miembro determine su completa inutilidad o disminuya sensiblemente la misma, no, en cambio, cuando comporte una limitación de menor entidad, que permite que el miembro siga pudiendo reputarse útil, funcional, aunque solo fuera de un modo parcial pero relevante'.

En esta misma línea de razonamiento, la STS 423/2020, de 23 de julio , expresa que ' la inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate, quedando así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad, bien entendido que solo es relevante la inutilidad cuando es muy elevada. Así las SSTS 402/2002, de 8-3 ; 898/2002, de 22-5 , precisan que la inutilidad parcial ha sido asimilada a la pérdida, por la jurisprudencia de la Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, o sea, siempre que sea de tal relevancia que impida o dificulte notoriamente su ejercicio o cumplimiento de la función propia del órgano o miembro'.

Obviamente, y la propia parte recurrente lo reconoce en su recurso, la cuestión de decidir cuándo nos hallamos, pues, ante un supuesto de inutilidad de un órgano o miembro no principal no permite soluciones apriorísticas, sino que depende del análisis puntual de cada supuesto. Y, en el que nos ocupa, las citadas pruebas no permiten llegar a una solución distinta que la ofrecida en la sentencia. En realidad, la parte recurrente no es que discrepe de los datos que arrojan tales pruebas, sino que se muestra disconforme con la interpretación que se hace de los mismos, pues entiende que estamos ante un supuesto de 'inutilidad' en el sentido indicado.

Pero tal apreciación carece de base. Los datos objetivos del informe médico-forense, y los que el órgano de enjuiciamiento obtuvo del examen de los movimientos de la mano por parte del lesionado, son los que son y no permiten fundar la calificación que se sostiene en la apelación. Cierto es que, tal y como se alega por la parte apelante, y también se recoge en el relato de hechos probados, al lesionado se le reconoció por la Gerencia de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, una discapacidad del 36%, a consecuencia de las secuelas que le han quedado como consecuencia de la agresión sufrida. Ahora bien, ello tampoco por sí solo permite fundar la conclusión de que sufra una inutilidad sustancial de la mano derecha. Si acudimos, por otro lado, a lo que resulta de las circunstancias en que el lesionado desarrollaba su actividad laboral, las mismas aparecen en el informe del Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa 'Yolmar Empleo', de Miranda de Ebro, para la que prestaba servicios el lesionado, como trabajador de la categoría de peón, realizando tareas de empaquetador (consistentes en sacar, descargar y transportar tubos), en las que el uso de las dos manos era imprescindible. Naturalmente, a tales efectos, las limitaciones ya descritas en la mano derecha han provocado la imposibilidad de que el lesionado continuase ejerciendo tales tareas, debiendo desempeñar otras no manuales (tal y como se reconoce en el recurso), y justifican la declaración de incapacidad parcial ya referida, pero ello no significa que, a los efectos penales que aquí debatimos, puedan tildarse de 'inutilidad sustancial' de dicho miembro no principal.

Y, en cuanto a la deformidad también aducida, no puede olvidarse que una reiterada doctrina jurisprudencial restringe el ámbito penal de la deformidad a aquellas lesiones que, junto a las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad, tengan también una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que, aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carece de importancia por su escasa significación antiestética ( SSTS de 18 de Septiembre de 2.003 y 24 de Octubre de 2.006 ). No parece que las cicatrices ya descritas, conforme al informe médico forense, que al lesionado le restan en el antebrazo, muñeca y dedos, tengan la relevancia precisa para considerar la existencia de deformidad, teniendo en cuenta, además que en el referido informe forense el perjuicio estético se califica de 'ligero', aun cuando se proponga por el mismo la puntuación máxima según baremo.

El motivo, por todo lo expuesto, se desestima, ratificando la calificación jurídico penal de la sentencia recurrida en cuanto a las lesiones causadas a Don Lucio.

TERCERO.- SOBRE EL DELITO DE LESIONES DE LOS ARTÍCULOS 147.1 Y 148.1 DEL CODIGO PENAL EN RELACION CON LAS SUFRIDAS POR LA LESIONADA DOÑA Berta.-

El segundo de los motivos de impugnación que se despliega en el recurso de apelación hace referencia a la no apreciación, en la sentencia recurrida, del delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , delito que la Acusación particular insiste igualmente en imputar al acusado, en lo referente a las padecidas por la lesionada Doña Berta, por entender que las mismas sí necesitaron, para su sanidad, de tratamiento médico posterior a la primera asistencia.

En el recurso de apelación se sostiene que las lesiones causadas a la misma, a consecuencia de la acción agresiva (disparo de escopeta con cartucho de perdigones), integran el tipo penal de los referidos artículos 147.1 y 148.1 Código Penal , que se denuncia infringido por la sentencia al rechazar la aplicación de tales preceptos y hablar únicamente de la existencia de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal . En consecuencia, alegando, con carácter principal, un error jurídico en dicha calificación, aun partiendo del respeto al relato de hechos probados de la sentencia, se solicita la revocación parcial de la misma, en cuanto a dichas lesiones, dejando sin efecto la condena por éste último precepto y sustituyendo la misma por la condena por el tipo más grave de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal . Subsidiariamente, y para el caso que esta Sala considerase que ello solo es posible mediante la modificación del referido relato, se insta la nulidad de la sentencia en este punto, con devolución a la Audiencia Provincial de Burgos para dictado de una nueva resolución que modifique tal relato que posibilite, por tanto, el agravamiento de la condena.

La pretensión impugnatoria principal que ha quedado expuesta debe alcanzar éxito, y ello por las siguientes razones:

I.- La cuestión a debate es si, en el caso de las lesiones sufridas por Doña Berta, las mismas precisaron o no, para su sanidad, la existencia de tratamiento médico, exigido por el tipo penal referido.

En la sentencia recurrida se descarta que pueda hablarse aquí de tratamiento médico, ya que no puede tener tal consideración la primera cura y la prescripción de medicamentos para evitar posibles infecciones y dolores, puesto que éstos no resultan estrictamente necesarios para su curación y su prescripción se realizó con un fin preventivo que no curativo. Además, se añade por la sentencia, aunque a la lesionada se le había prescrito, en la primera asistencia, la realización posterior de curas locales, no consta que acudiese al centro sanitario para tal fin.

II.- La más última doctrina jurisprudencial sobre el 'tratamiento médico' a efectos del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal viene establecida en la STS de 6 de Febrero de 2.014 , que proclama:

'En reiterados precedentes hemos declarado que el tratamiento médico (por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 ), es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. 'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica. (...)

(...) la prescripción por parte del médico y desde su primera asistencia de antiinflamatorios y antibióticos a administrar incluso por el propio afectado, debería calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina ( STS. 898/2002 de 22.5 ). No es aceptable -dice la STS. 908/2002 de 25.5 - la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos 'preventivos de eventuales complicaciones'. Los antibióticos y los antiinflamatorios actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella. Y en un caso similar la STS. 625/2004 de 14.5 , en el que como consecuencia del disparo dirigido a su pierna precisó para su sanidad de asistencia inicial y tratamiento con antibiótico (como profiláctico) y analgésicos, apreció tratamiento médico'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 20 de Febrero de 2.018 y 5 de Noviembre de 2.019 .

Por su parte, como agudamente ha señalado la STSJ de Andalucía de 21 de Julio de 2.021 , ' el artículo 147.1 del Código Penal solo excluye del concepto de tratamiento médico 'la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión', actitud meramente pasiva o expectante que no puede confundirse con la administración continuada de medicamentos. El propio hecho de que en el caso de autos las lesiones tardaran en curar cincuenta días, quince de ellos impeditivos, viene a confirmar el carácter terapéutico de la prescripción y su necesidad conforme a la lex artis médica para acelerar y asegurar la curación o consolidación del daño producido en el menor tiempo y con el menor dolor posible.'

III.- En el caso que nos ocupa, si se examina con detenimiento el informe de sanidad de la lesionada Doña Berta, aparece, en cuanto a la asistencia médica referida tras sufrir el disparo de escopeta ocasionado por el acusado, que la misma fue atendida en el Hospital a donde había sido trasladada, procediendo a la cura local de sus heridas, e ingresada a continuación en el Servicio de Traumatología para observación, con cobertura analgésica, antibiótica y profilaxis antitetánica. Fue dada de alta al día siguiente, manteniendo la terapia de medicamentos mencionados y prescribiéndole curas locales. La lesionada presentó problemas posteriores de parestesias y dolores en el antebrazo y mano derechas (donde había sufrido la mayor parte de las heridas por perdigones), siendo diagnosticada de dolor neuropático y prescribiéndole el medicamento 'Pregabalina'. Tardó en curar 82 días, con las secuelas que se describen igualmente en el informe.

Y de tales datos, teniendo en cuenta lo ya referido en cuanto a la doctrina jurisprudencial, entendemos que ha de concluirse, al contrario de lo que sostiene la Audiencia Provincial de Burgos en la sentencia recurrida, que sí puede afirmarse que la lesionada ha precisado, tras la primera asistencia, tratamiento médico, puesto que ha de tenerse en cuenta que, por un lado, la misma no recibe la primera asistencia y se va a su domicilio, sino que queda ingresada en el servicio de traumatología para observación pero con la pauta analgésica y antibiótica, y, por otro, aunque recibe el alta al día siguiente, se mantiene la terapia farmacológica ya pautada e igualmente se le prescribe la realización de curas locales de las heridas. Y durante el largo período de curación, que se alargó nada menos que a 82 días (casi tres meses), presentó un cuadro de dolor neuropático que es tratado, por prescripción igualmente médica (Hospital de Basurto), con un fármaco (Pregabalina) indicado para dicho padecimiento que es consecuencia directa de las heridas de perdigón sufridas, aunque ciertamente pudiera el mismo considerarse una secuela (y así se recoge como tal en el informe forense de sanidad), si bien se ha producido -insistimos- durante el período de curación.

Llama la atención -como se destaca en el recurso- que las lesiones de la agredida Doña Berta son en cierta manera similares a las que sufrió la otra agredida Doña Angelina (son impactos de perdigón), aunque se diferencian en cuanto a la zona afectada, pues en ésta última lo fue la zona occipital-parietal y cervical. Pero en ambos casos se prescriben, tras la primera asistencia (y en el de Doña Berta, tras el alta por el servicio de Traumatología), las pautas farmacológicas indicadas y la realización de curas locales de las heridas. Respecto de Doña Angelina se le reconoce en la sentencia recurrida el tratamiento médico posterior por haber realizado las curas, mientras que respecto de Doña Berta se deniega porque ' no consta que acudiese a centro sanitario para tal fin', lo que supone desconocer que, conforme a la doctrina jurisprudencial ya analizada, la existencia o no de tratamiento tiene, por decirlo así, una base objetiva que ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes ('Lex artis'), con independencia de lo que la persona lesionada haga o deje de hacer con posterioridad a la prescripción, de manera que resulta indiferente en el caso que nos ocupa que Doña Berta haya acudido o no a hacer las curas locales prescritas, pues puede habérselas efectuado ella misma o haber acudido a un centro diferente del previsto.

En definitiva, por lo expuesto, entendemos que las lesiones de Doña Berta debieron ser calificadas como constitutivas de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , al igual que lo fueron las sufridas por los otros dos agredidos por el acusado, cuya condena, por tanto, en la sentencia recurrida ha de ser agravada, estimando en este punto el recurso de apelación interpuesto por la Acusación particular, con revocación parcial de la sentencia, y ello sin necesidad de modificar el relato de hechos probados de la misma, complementado además con las consideraciones que se hacen en la fundamentación jurídica, en cuanto a la real trascendencia de las referidas lesiones que se basa en los informes médicos analizados, por lo que, en definitiva, también aquí, basta con atender a la pretensión principal de la apelante de declarar un error en la calificación jurídica de los hechos, sin que sea necesario anular la resolución recurrida, como vendría legalmente exigido (por aplicación del artículo párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim . en relación con el artículo 792.2) en el caso de que se hubiera apreciado un error en la valoración probatoria.

CUARTO.- SOBRE LA CONCURRENCIA EN EL ACUSADO DE LA AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD O APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR Y TIEMPO ( ARTÍCULO 22.2ª DEL CODIGO PENAL ).-

Plantea a continuación el recurso de apelación la infracción, por parte de la sentencia recurrida, del artículo 22.2ª del Código Penal , en cuanto no aplica al acusado la agravante de ejecución del hecho con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, recogida en el citado precepto.

En concreto, el alegato del recurso se basa en la circunstancia, reconocida en el relato de hechos probados, de que el acusado realizó los disparos de escopeta sobre las víctimas desde el balcón de su vivienda, aprovechando con ello la posición de ventaja que le ofrecía la altura desde el mismo frente a la posición de los agredidos, en la calle, y a una distancia de entre 8 y 10 metros.

La sentencia recurrida rechaza la apreciación de dicha agravante, puesto que, entendiendo que sí ha concurrido en la acción del acusado la agravante de alevosía del artículo 22.1ª del Código Penal (no impugnada) basada en que el uso del arma de fuego por parte del acusado fue totalmente sorpresivo, evitando con ello cualquier tipo de defensa por parte de las víctimas y alcanzando a una de ellas incluso por la espalda, ello impide apreciar también el supuesto abuso de superioridad y aprovechamiento del lugar (el hecho de disparar desde arriba situado en un balcón sobre personas que están a nivel de calle), pues tales circunstancias ya han sido tomadas en la apreciación de la alevosía.

Debemos compartir tal razonamiento.

La doctrina jurisprudencial se ha planteado las diferencias entre ambas circunstancias agravantes, reconociendo su carácter próximo, hasta el punto de que son comparadas con dos círculos concéntricos ( STS de 28 de Enero de 2.010 ), admitiéndose su homogeneidad e incluso su compatibilidad, si bien ésta última puede resultar problemática, pues ambas inciden en un mismo objeto o finalidad, la evitación del riesgo que pueda suponer la defensa del ofendido, si bien existe un matiz diferenciador constituido por la búsqueda de la impunidad que está ausente de la estructura de la alevosía ( STS de 8 de Marzo de 2.007 ).

En el supuesto que nos ocupa, la apreciación de la alevosía ya supone castigar más gravemente el 'plus' que supone la acción agresiva sorpresiva al disparar de repente un arma de fuego sobre personas desarmadas, y ello incluye naturalmente, la ventaja de hacerlo desde un balcón (al que las víctimas no pueden acceder), pero en momento alguno el aprovechamiento de tal circunstancia por parte del acusado tenía como finalidad o propósito lograr la impunidad. Resulta obvio, por tanto, que en este caso el círculo de la alevosía y el abuso de superioridad coinciden.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO.- SOBRE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.-

Como último motivo de su impugnación, versa la parte apelante sobre la correcta individualización de las penas en la sentencia recurrida.

Sin embargo, el alegato parte de la base de que prosperasen las pretensiones impugnatorias ya examinadas sobre la agravación de las condenas del acusado por las lesiones causadas, tanto en lo que se refiere a apreciar la existencia de un delito del artículo 150 respecto a las lesiones causadas a Don Lucio, como en cuanto a apreciar la existencia de un delito de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal respecto de las causadas a Doña Berta, y en cuanto a apreciar la agravante del artículo 22.2ª del Código Penal en las tres infracciones penales cometidas.

Como hemos dicho solo la segunda de tales pretensiones debe prosperar, pero, con independencia de ello, no entendemos que, respecto de las tres infracciones penales que, en definitiva, se proclaman cometidas, haya una imposición de penas desproporcionada o incorrecta por seguir el criterio punitivo que se razona suficientemente en la sentencia. Así, a tenor del reconocimiento de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, la agravante de alevosía y la atenuante de dilaciones indebidas, y teniendo en cuenta las reglas del artículo 66 del Código Penal , puede estimarse correcto entender compensadas racionalmente ambas circunstancias, sin que persista un fundamento de agravación o atenuación, lo que permite recorrer toda la pena legalmente señalada y fijar en suma la pena de prisión de dos años por cada uno de los delitos de lesiones resultantes, con las consiguientes penas accesorias, prácticamente en su cifra mínima, tomando en consideración el resultado lesivo, no grave, e igualmente el riesgo producido, tampoco grave, al haberse utilizado cartuchos de perdigones.

El motivo igualmente se desestima.

SEXTO.- COSTAS.-

La estimación, aunque parcial, del recurso justifica que no se haga imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Lucio y DOÑA Berta contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 6 de Octubre de 2.021 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, a excepción del siguiente aspecto en que se revoca:

- Respecto de la agresión de que fue víctima Doña Berta, se condena al acusado Leandro, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas por arma de fuego de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 metros y comunicación en cualquier otra forma con la víctima, por el tiempo de 8 años, dejando sin efecto la condena por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal que contiene la sentencia recurrida.

Sin hacer imposición de las costas del presente recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./