Sentencia Penal Nº 250/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 195/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00250/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 195/2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 0000026 /2007

SENTENCIA Nº 250

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

D. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO

En OVIEDO, a veinticinco de Octubre de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 26/07 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de Sala nº 195/07), en los que aparece como apelante Donato , representado por el Procurador D. VICTOR LOBO FERNANDEZ, bajo la dirección del Letrado D. PEDRO MENENDEZ PRIETO y como apelado EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 14 de Junio de 2007 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: CONDENO a don Donato , como autor de un delito de robo con violencia ya definido, con aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a don Donato a pagar a doña Beatriz CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros) y el importe, que se determinará en ejecución de la sentencia, del mp3 sustraído y no recuperado.

Impongo a don Donato el pago de las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme esta sentencia, remítase un testimonio al Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, para su unión, a los efectos oportunos, a la ejecutoria nº 875/2006".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 22 de Septiembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la representación del condenado error en la valoración de la prueba, al considerar que Donato no participó en realidad en los hechos por los que fue condenado y que, por tanto, Beatriz habría faltado a la verdad induciendo a error al juez de instancia. El motivo debe ser desestimado. Es doctrina continuamente reiterada que el juzgador de instancia, por las ventajas que le ofrece la inmediación es quien se encuentra en la mejor condición y situación posible para valorar las pruebas practicadas ante el mismo; debe por ello prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, siempre que dicho proceso del Juez se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 , entre otras).

Ninguna de estas circunstancias ha concurrido en el caso examinado, sino más bien todo lo contrario. No se aprecia error o desviación alguna y no se ha aportado en el recurso ni un solo dato o elemento novedoso con capacidad para conformar un nuevo y distinto elemento probatorio. Es por otra parte conocida la existencia de una serie de criterios para que la declaración de la víctima enerve el derecho de presunción de inocencia. Pues bien, los mismos se encontrarían nítidamente presentes en el caso examinado: tanto la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva (autor y víctima no se conocían previamente) como la persistencia en la incriminación y especialmente la corroboración del testimonio por elementos exteriores. En el caso, el juez de instancia considera que la detallada descripción de hechos y declaración la víctima reúne las notas de veracidad y firmeza. A la misma se une la de los testigos y sus referencias a la devolución del móvil y las llamadas que realizaron al mismo para comprobar si estaba en poder del acusado; incluso la propia declaración del condenado en primera instancia, quien reconoce que estaba en el lugar de los hechos y que tenía en su poder el teléfono de Beatriz . Son todos ellos datos que han permitido al juzgador llegar a la convicción de que los hechos se produjeron del modo que describe en el fundamento de hechos probados.

SEGUNDO.- Alega también la defensa del condenado en primera instancia que la violencia (necesaria para configurar el delito de robo con violencia), en este caso el empujón, fue posterior al acto de apoderamiento y solicita por ello subsidiariamente la condena por una falta de hurto en vez del delito de robo. Añade a continuación que además dicha violencia no fue ejercida por Donato , sino por un tercero. El motivo debe igualmente ser rechazado. Se plantean en concreto dos cuestiones diferentes: a) la primera es la relativa a la denominada "violencia sobrevenida", esto es aquella practicada con posterioridad al apoderamiento material de la cosa y su capacidad para integrar el tipo del art. 242. b) En segundo lugar, se plantea si el ejercicio personal de violencia es un requisito de la coautoria del robo.

Respecto a la primera de las dos cuestiones, es cierto que, tanto desde un punto de vista doctrinal como jurisprudencial, se reclama que la violencia (o intimidación) sobrevenida no esté desconectada respecto al acto de sustracción. Ahora bien, cuando el autor emplea medios intimidatorios o violentos para proteger su huida los mismos pueden actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o sobre los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. La cuestión ha sido concretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera parte del tipo de robo con violencia (o intimidación) todos aquellos actos violentos (o intimidatorios) desarrollados (antes o después del apoderamiento) pero en todo caso producidos antes de que dicho delito patrimonial alcance la consumación, que como es sobradamente conocido se produce en el momento de la "disponibilidad" de la cosa sustraída. Así entre otras, STS núm. 1722/2001 (Sala de lo Penal), de 2 octubre : "la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas".

En el caso examinado, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído (el bolso y su contenido), es sorprendido, y para emprender la huida empuja a uno de los presentes; con ello se está describiendo un acto de intimidación necesario, para obtener la disposición de los efectos sustraídos y que transformó la naturaleza del delito patrimonial que se estaba perpetrando. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1981, 5 de marzo de 1984, 1 de diciembre de 1986, 22 de abril de 1988, 21 de octubre de 1991, 19 de mayo y 16 de setiembre de 1998 , etc.).

En cuanto a la segunda cuestión planteada (si el ejercicio personal de violencia es un requisito de la coautoria del robo) la respuesta debe ser negativa, pues los coautores no necesitan haber ejecutado de propia mano todos los actos típicos del delito. El vigente Código Penal ha acentuado el concepto amplio de autor en el art. 28 , que estima autores tanto al que realiza el hecho por sí sólo, como al que lo realiza conjuntamente con otro, con lo que viene a tener consagración legal la doctrina del dominio del hecho como criterio integrador del concepto de autor, siempre que esa actividad sea relevante para la ejecución, debiendo ser llevada a cabo, precisamente, en la propia fase de ejecución, por lo que hay una ejecución conjunta. El Tribunal Supremo (STS núm. 1222/2001 (Sala de lo Penal), de 23 junio) viene considerando que la solidaridad debe ser mantenida, cuando se planea un robo violento, dando así entrada a todos aquéllos supuestos en que quienes han decidido y proyectado robar, aceptan, preordenadamente, las consecuencias derivadas del empleo de las formas comisivas que generan violencia o intimidación en las personas.

Finalmente debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida ha acudido, de un modo adecuado, al tipo atenuado previsto en el tercer apartado del art. 242 CP . Según su propia redacción, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de dicho precepto. La interpretación jurisprudencial y doctrinal apunta a que se trata de un medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas, permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito, en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS de 30-5-2000 ). En esta línea, se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas; ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, debiendo valorando además las restantes circunstancias del hecho (entre otras, STS núm. 365/2004, de 22 marzo ). En el caso examinado, tras la sustracción se ejercita un acto de violencia física leve que no causa lesión; en cuanto a la cuantía de lo sustraído (180€ + valor MP3), si bien estaría en la parte alta del rango, es en todo caso inferior a los 400€ que determinan la tipicidad en el delito de hurto y, todo lo anterior, se ve claramente reforzado por otras circunstancias del hecho, y específicamente las dos últimas planteadas; así es, una cosa es que la violencia sobrevenida forme parte del tipo y que la ausencia de ejercicio personal de violencia, cuando la practica el otro u otros intervinientes no excluya al sujeto que no la practica de la condición de autor. Pero eso no obsta para que dichos factores deban ser tenidos en cuenta para minorar, dentro de las posibilidades legales, la cuantía de la pena, como aquí se ha hecho, acudiendo precisamente al tipo de robo atenuado.

TERCERO.- Las costas del recurso se imponen al apelante en base al art. 239 de la L.E.Crim .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, en el Procedimiento Juicio Oral nº 26/07 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.