Sentencia Penal Nº 250/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 125/2009 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00250/2009

C) SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

TLFNO: 914934415

FAX : 914934420

Rollo: RP 125/09

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GETAFE

PROCEDIMIENTO ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 76/06

SENTENCIA Nº 250 /09

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dª MARIA INMACULADA CASARES BIDASORO (PONENTE)

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

En MADRID, a 1 de octubre de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento abreviado Nº 76/06 procedente del Juzgado de lo Penal núm.1 de Getafe, seguido por delito de intrusismo siendo partes en esta alzada como apelante Moises y como apelado EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA INMACULADA CASARES BIDASORO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 20 de Octubre de 2008 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado, D. Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin tener titulación exigida ni estar colegiado, ejerció las funciones de administrador de la comunidad de propietarios sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Parla (Madrid), desde el 23-9-1999 hasta el 14-2-2003."

El Fallo de la sentencia dice:

"Que debo condenar y condeno a D. Moises como autor criminalmente responsable de un delito de intrusismo previsto y penado en el artículo 403 párrafo 1º inciso 2º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de multa, con cuota diaria de cinco euros y arresto sustitutorio del artículo 53 del CP para caso de impago, además del abono de las costas procesales ocasionadas."

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª INÉS ALVAREZ GODOY bajo la dirección letrada de D. VICENTE COLETO CALDERON en nombre y representación de Moises , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado a las demás partes.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dio el trámite legal, señalándose día para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante muestra su disconformidad con la sentencia alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia al establecer como hechos probados en la sentencia una serie de afirmaciones que recoge en el escrito de recurso y que, según él, no son correctas.

En realidad, todas estas afirmaciones a que alude el recurrente no se están recogidas en el relato de hechos probados, son afirmaciones que se emplean en la fundamentación jurídica de la sentencia para motivar porqué se consideran acreditados los hechos que se recogen como probados en la sentencia, cuyo relato, se limita exclusivamente a decir que el acusado Moises , sin tener la titulación exigida ni estar colegiado, ejerció las funciones de administrador de la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Parla durante un periodo determinado.

Admitido por el propio acusado que carece de la titulación exigida y no está colegiado, lo que realmente se discute es si actuó ejerciendo las funciones propias de un administrador de fincas o se limitó simplemente a desarrollar funciones de comercial en nombre de su hermano Jose Francisco , titular del despacho para el que trabaja el acusado y que es quien ostenta el titulo y está colegiado como administrador de fincas.

La sentencia considera acreditado que el acusado desempeñó realmente funciones administrador de fincas, y lo considera acreditado, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, en concreto las declaraciones de los cuatro testigos vecinos del inmueble que en diversos periodos fueron presidentes de la comunidad. Es doctrina jurisprudencial consolidada que sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación por quien no tuvo intervención en la vista oral; circunstancia que no se dan en el presente caso en que la prueba ha sido correctamente valorada , motivando la sentencia perfectamente la conclusión a la que llega, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo de recurso la infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 403.1 inciso 2º del Código Penal por vulneración de la jurisprudencia que lo interpreta.

El motivo ha de ser estimado.

Reproducimos a continuación por su interés el contenido de la S Tribunal Supremo Sala 2ª, de 12.11.2001 pte: Conde Pumpido Tourón, Cándido, que refleja el criterio interpretativo de la jurisprudencia en la aplicación del art. 403 del Código Penal por el que ha sido condenado el acusado.

"El art. 403 del Código Penal de 1995 dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refiere a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado polémica. En principio parece claro, y así lo entendió la Instrucción 2/96 de la Fiscalía General del Estado y la mayor parte de la doctrina que comentó inicialmente el Nuevo Código Penal que el legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero , sancionando con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un título oficial no académico. Es decir que el legislador ha querido extender expresamente la protección penal mas allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de las palabras de la Ley y también de los antecedentes del debate legislativo.

Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con anterioridad por el Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 del anterior Código Penal .

En efecto la sobreabundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 1 del anterior Código Penal sentada en la STC 111/1993, de 25 de marzo EDJ1993/2984 , y seguida por numerosas resoluciones que aplicaron la misma doctrina (SSTC 131/1993 EDJ1993/3655 , 132/1993 EDJ1993/3656 , 133/1993 EDJ1993/3657 , 134/1993 EDJ1993/3658 , 135/1993 EDJ1993/3659 , 136/1993 EDJ1993/3660 , 137/1993 EDJ1993/3661 , 138/1993 EDJ1993/3662 , 139/1993 EDJ1993/3663 y 140/1993, todas de 19 de abril EDJ1993/3664 ; 200/1993 EDJ1993/5749 y 201/1993, ambas de 14 de junio EDJ1993/5750 ; 215/1993, de 28 de junio EDJ1993/6342 ; 222/1993 EDJ1993/6464 y 223/1993, de 30 de junio EDJ1993/6465 ; 240/1993 EDJ1993/6986 y 241/1993, de 12 de julio EDJ1993/6987 ; 248/1993 EDJ1993/7322 , 249/1993 EDJ1993/7323 y 250/1993, todas ellas de 19 de julio EDJ1993/7324 ; 260/1993, de 20 de julio EDJ1993/7400 ; 277/1993, de 20 de septiembre EDJ1993/8050 ; 295/1993, de 18 de octubre EDJ1993/9180 ; 339/1993, de 15 de noviembre EDJ1993/10284 ; 348/1993, de 22 de noviembre EDJ1993/10525 ; 123/1994, de 25 de abril EDJ1994/3633 ; 239/1994, de 20 de julio EDJ1994/10587 , 274/1994, de 17 de octubre EDJ1994/10552 , etc ), estimó que el término "título oficial" a que se refería el art. 321.1 CP EDL1973/1704 no podía ser entendido sino como "título académico oficial". Por ello la interpretación de dicho artículo que admitía la sanción como delito de intrusismo de injerencias en profesiones que exigiesen "título oficial", como decía el artículo pero no "título académico oficial", vulneraba frontalmente el principio de legalidad penal y constituía un caso de extensión "in malam partem" del alcance del tipo a supuestos que no podían considerarse incluidos en él.

Esta doctrina se apoyaba básicamente en la forma en que se gestó la referida norma. Fue introducida en la revisión del Código Penal operada por Decreto de 24 enero de 1963 , en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961 de 23 diciembre y, en concreto, por su base 5ª , que expresaba que el art. 321 seria modificado "conforme a las exigencias actuales para lograr una mayor eficacia en la represión del intrusismo, castigando a los que, sin poseer condiciones legales para ello, ejercieran actos propios de una profesión, carrera o especialidad que requiera título académico oficial o reconocido por las Leyes del Estado o los Convenios Internacionales".

De este precedente deduce el Tribunal Constitucional, con buen criterio, que, al omitirse en la redacción definitiva del art. 321.1 EDL1973/1704 el calificativo de "académico" que en la base 5ª se unía indisolublemente al "título" cuya falta de posesión quería sancionarse, el precepto no respondía estrictamente al mandato establecido en la Ley de Bases. Teniendo en cuenta el superior rango normativo de esta Ley el art. 321.1 necesariamente tenia que quedar limitado a sancionar la realización de actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiriese estar en posesión de un "título académico" y no solo de un título oficial.

Desde esta perspectiva el problema se encontraría resuelto con la redacción del art. 403 del nuevo Código Penal EDL1995/16398 pues dado el rango normativo y el origen directamente parlamentario de este nuevo texto, el legislador ha podido, con plena libertad, extender la protección penal del delito de intrusismo mas allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica, al no encontrarse ya limitado por el texto de la referida Ley de Bases. No habría, pues, vulneración del principio de legalidad por la aplicación del art. 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 , a la sanción penal de actividades desarrolladas con injerencia en el ámbito propio de una profesión por quienes no estuvieren en posesión del título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, aun cuando dicho título no fuese académico.

Pero la cuestión no resulta tan sencilla porque el Tribunal Constitucional, al analizar este problema, no se limitó a apreciar la vulneración del principio de legalidad en función de la extralimitación del art. 321.1 del anterior Código Penal EDL1973/1704 respecto de la Ley de Bases, sino que, con pretensión de generalidad, también declaró contrario al principio constitucional de proporcionalidad entre el injusto y la pena, en relación con el reconocimiento a la libre elección de profesión u oficio que establece el art. 35 de la Constitución EDL1978/3879 , dispensar la intensa protección penal del art. 321 del Código Penal de 1973 EDL1973/1704 frente a injerencias en profesiones que, precisamente por no requerir un título académico oficial, no afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad- , pues en tales casos estima que "bastaría con la mera imposición de una sanción administrativa" ( STC 111/1993 EDJ1993/2984 ).

En la misma resolución y en otras posteriores hasta las recientes STC 142/1999, de 22 de julio EDJ1999/19194 y STC 174/2000 de 26 de junio EDJ2000 /15594 , el Tribunal Constitucional, que en esta materia de intrusismo ha mostrado una posición muy activa, ha entrado también en la interpretación, mas bien de legislación ordinaria, de lo que debe entenderse en cada caso por "título académico". A estos efectos ha declarado que "lo verdaderamente relevante a efectos constitucionales no es si la profesión exige como uno más de entre los requisitos necesarios para ejercerla el disponer de un título universitario, sino si el título en sí de la profesión de que se trate es un título académico, para cuya obtención sea preciso haber superado estudios superiores específicos y que sea expedido por una autoridad académica".

Esta posición ha sido doctrinalmente criticada. De un lado no parece sencillo hallar en la Constitución un sustento directo de este monopolio de las autoridades académicas, en detrimento de las competencias de otros organismos públicos, para la expedición de títulos profesionales merecedores de tutela penal. Máxime en la actual sociedad de riesgo en la que existen numerosas fuentes de peligro que requieren un control profesional riguroso, ejercido por profesionales acreditados públicamente, pero no necesariamente por vía académica. De otro la experiencia acredita que ni todas las profesiones ejercidas con título académico afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad - ni es difícil encontrar profesiones que requieren un título oficial, no académico, cuyo correcto ejercicio si afecta de modo relevante a dichos bienes, pensemos por ejemplo en los controladores aéreos o los pilotos de líneas comerciales.

La referida doctrina constitucional determinó, en cualquier caso, que, tras la publicación del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 en el que el legislador diseñó expresamente un tipo penal atenuado para sancionar el intrusismo en profesiones requeridas de título oficial, no académico, subsistiese la duda sobre la concurrencia en el nuevo art. 403 párrafo primero inciso segundo EDL1995/16398 de un vicio de inconstitucionalidad por afectación al principio de proporcionalidad. Ello ha llevado a la doctrina y a la práctica jurisdiccional a esperar expectantes los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia, posteriores a la publicación del Nuevo Código EDL1995/16398. Cabe imaginar que la nueva protección penal, menos intensa que la del art. 321.1 del CP 73 EDL1973/1704 (pena atenuada de multa frente a la pena de prisión menor del texto legal anterior) y dotada de una cobertura legislativa renovada, pudiera superar la objeción de falta de proporcionalidad, al menos respecto de aquellas profesiones cuyo ejercicio sin el título oficial que acredite la capacitación pudiese afectar a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional.

Aún cuando el Tribunal Constitucional ha continuado dictando sentencias sobre la materia con posterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 (SSTC 130/1997, de 15 de julio EDJ1997/4885, 219/1997, de 4 de diciembre EDJ1997/8339, o 142/1999, de 22 de julio EDJ1999/19194 ), en ellas se ha limitado a reiterar de forma prácticamente literal su doctrina anterior, sin referirse en absoluto a la modificación operada por vía legislativa. Ello ha sido posible porque estas resoluciones, en las que por lo general se concedía el amparo, se referían a supuestos en los que se había hecho aplicación del Código Penal anterior EDL1973/1704 .

En la STC 174/2000 de 26 de junio EDJ2000/15594, el Tribunal Constitucional se enfrentó a un recurso de amparo en el que la condena por intrusismo se había dictado ya conforme al nuevo Código EDL1995/16398, pero aplicando el inciso primero (título académico) a una profesión que en realidad solo requería título oficial. El Tribunal Constitucional reiteró su doctrina tradicional sin referencia alguna a la influencia sobre la misma de la modificación operada por el nuevo texto penal aplicado. En consecuencia no se pronunció sobre la eventual constitucionalidad del inciso segundo o sobre el hecho de que, al menos desde la perspectiva del principio de legalidad, existía una nueva cobertura para la sanción penal de estas conductas.

Por otra parte la pena prevenida para este tipo delictivo (simple multa) determina que las sentencias dictadas no tengan ordinariamente acceso a la casación al corresponder la competencia para el enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, (el presente recurso tiene su origen en el hecho de que se formuló conjuntamente acusación por otro tipo delictivo, lo que determinó la competencia de la Audiencia Provincial). Con ello se dio lugar a una diversidad de criterios en los Tribunales de apelación.

Finalmente diversos órganos jurisdiccionales plantearon directamente ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del párrafo primero del art. 403 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 , "al poder ser contrario al principio de proporcionalidad contenido en el art. 9.3 de la Constitución EDL1978/3879 " (Cuestión de inconstitucionalidad núm. 4162/98 , entre otras). Por Auto de 12 de diciembre de 2000, el Tribunal Constitucional declaró terminado el proceso constitucional derivado de la Cuestión 4162/98 , por desaparición sobrevenida de objeto, como consecuencia de la entrada en vigor del art. 3 del Real Decreto- Ley 4/2000 EDL2000/83482 que suprime la necesidad de título oficial habilitante para ejercer las funciones propias de la profesión de los agentes de la propiedad inmobiliaria, inadmitiéndose por Auto de la misma fecha la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1282/2000 , que tenia el mismo objeto.

Como se señalará finalmente la entrada en vigor del citado art. 3 del Real Decreto- Ley 4/2000 EDL2000/83482 debe determinar también la estimación del presente recurso.

Pero antes deben efectuarse algunas consideraciones sobre la aplicación del citado inciso segundo del párrafo primero del art. 403 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 , dado que, como se ha señalado, son escasos los supuestos en que este tipo delictivo tiene acceso a la casación y este Tribunal no puede desconocer su función unificadora en la interpretación del ordenamiento penal.

Se ha propuesto una tesis, doctrinalmente minoritaria, que pretende solventar el problema interpretativo destinando este inciso segundo a sancionar los supuestos en los cuales, para el ejercicio de una profesión determinada, no basta la titulación académica sino que se precisa una titulación oficial adicional que acredite conocimientos específicos y habilite para dicho ejercicio (así el título de médico especialista respecto del título académico de licenciado en medicina y cirugía). Esta interpretación resulta sugerente pero en realidad desconoce la génesis legislativa del precepto, va más allá del sentido literal de la norma y puede generar una nueva aplicación extensiva "in malam partem" de la intervención penal al amplio mundo de las especialidades profesionales que no parece fuese contemplado por el legislador como destinatario de esta modalidad delictiva. Sin garantizar, por otra parte, que determinadas actividades profesionales, no necesariamente académicas, que inciden en los bienes individuales mas relevantes de los ciudadanos, se ejercitan por aquellas personas que poseen reconocidamente los conocimientos necesarios.

Descartando en consecuencia esta interpretación, y en tanto no exista pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional sobre su constitucionalidad, la aplicación del citado inciso segundo del párrafo primero del art. 403 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 debe aceptar que efectivamente el legislador de 1995 quiso ampliar el ámbito de lo punible en materia del delito de intrusismo, prohibiendo bajo pena la realización de determinadas actividades sin poseer título académico (inciso primero) u oficial (inciso segundo) y renovando con ello la configuración penal del tipo, respetándose con ello el mandato constitucional que sujeta a los Jueces y Tribunales al "imperio de la Ley" ( art. 117 C.E. EDL1978/3879 ).

Pero seguidamente ha de cumplirse asimismo el mandato contenido en el artículo 5.1 de la L. O.P.J. EDL1985/8754 e interpretar el nuevo tipo conforme a la doctrina constitucional, lo que significa:

a) Restringir la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad (STC 111/1993, de 25 de marzo, y concordantes EDJ1993/2984 ).

b) Excluir radicalmente su aplicación en aquellas profesiones en las que ya existe pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional afirmando que no se observa en el ejercicio genérico de la misma un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad le haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones; esto excluye de la sanción penal el supuesto aquí enjuiciado de los agentes de la propiedad inmobiliaria, conforme a una reiteradísima doctrina constitucional, así como las funciones propias de los Gestores Administrativos conforme a las SSTC 130/1997, de 15 de julio EDJ1997/4885 , 219/1997, de 4 de diciembre EDJ1997/8339 , 142/1999, de 22 de julio EDJ1999/19194 y 174/2000, de 26 de junio EDJ2000/15594 .

c) Interpretar el precepto atendiendo esencialmente al bien jurídico protegido, la apariencia de verdad que poseen determinados títulos y que constituye mecanismo necesario y esencial para garantizar a los ciudadanos la capacitación de determinados profesionales. Bien jurídico de carácter colectivo y no individual, cuya lesión afecta a la sociedad y no a particulares intereses patrimoniales individuales o de grupo, como pueden ser los miembros de un colectivo profesional. Es el interés publico el único que puede fundamentar y legitimar cualquier restricción penal al acceso a una profesión mediante la exigencia de un título oficial, académico o no.

En consecuencia procede la estimación del recurso interpuesto, aun sin necesidad de aplicar retroactivamente el citado art. 3 del Real Decreto- Ley 4/2000 EDL2000/83482 , pues por aplicación directa de la doctrina expresa del Tribunal Constitucional, el ejercicio sin título de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, o de la de gestor administrativo, no justifica la imposición de una sanción penal."

TERCERO.- Tal como señaló esta misma Audiencia Provincial de Madrid, sec. 1ª, S 25-5-2000, nº 253/2000, rec. 20070/1999 . Pte: Vieira Morante, Francisco Javier la regulación de la profesión de Administrador de Fincas (art. 10.1 e) del Real Decreto 1886/1996 EDL 1996/16319, art. 5 del Decreto 693/1968 EDL1968/1300 y art. 16 del Acuerdo de 28 de enero de 1969 ) se refiere solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del título oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al Colegio de Administradores del Fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que sólo exigen estar en posesión del título de Bachiller Superior.

A la vista de esta doctrina, procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, absolviendo al acusado del delito objeto de la condena, declarando de oficio las costas de esta alzada y las causadas en primera instancia

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Inés Álvarez Godoy en representación de Moises contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2008 por el juzgado Nº 1 de Getafe en autos de fecha 20 de octubre de 2008 y en consecuencia, DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Moises del delito del intrusismo por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recuso ordinario alguno y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra. Magistrada Ponente que la redactó. Doy fé.