Sentencia Penal Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 48/2009 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00250/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO Nº 48/09

SUMARIO Nº 4/09

Juzgado instructor número 5 de Cartagena

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

SENTENCIA Nº 250

En la Ciudad de Cartagena, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 48/09 dimanante del Sumario 4/09 iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena , por delito asesinato en grado de tentativa, en la que es acusada Florinda , nacida en Ecuador, el 24 de Diciembre de 1989, hija de Jorge y Eva María , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendida por el Letrado D. Antonio Sánchez de Bustamente Mula, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento ordinario dictándose Auto de procesamiento y conclusión de sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez dictado Auto de confirmación de la conclusión del sumario, se dio traslado al ministerio Fiscal, y a la defensa, que presentaron sus correspondientes escritos de calificación provisional, señalándose día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, con la asistencia del acusado asistido de su letrado, el Ministerio Público y demás que consta, así como sus manifestaciones en el Acta levantada al efecto por el secretario Judicial.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de la acusada como autora penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 139.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal consistentes en el agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , a la pena de catorce años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que se declare la responsabilidad civil en la cantidad de 50.000 euros más los intereses legales para su hijo, y al pago de las costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinada, y subsidiariamente que se apreciara la eximente incompleta del art. 20.6 del Código Penal de miedo insuperable, o alternativamente como muy cualificada la atenuante del art. 21.3 del Código Penal de arrebato u obcecación y la declaración de oficio de las costas procesales.

Hechos

UNICO.- La acusada Florinda , nacida en Ecuador, mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre la 01:00 horas de la madrugada del día 21 de Noviembre de 2009 acudió, en compañía de su madre y de su prima, al Servicio de Urgencias del Hospital Nuestra Señora del Rosell, sito en el Paseo de Alfonso XIII de la localidad de Cartagena, aquejada de un dolor en la rodilla derecha, cuando, en realidad, padecía de fuertes contracciones al haber llegado su embarazo a término, hecho éste que la acusada había ocultado a todos sus familiares.

Cuando se encontraba en la Sala de espera del citado centro hospitalario, sintió necesidad de ir al baño, cuando estaba en el interior del cuarto de baño y se proponía orinar se desprendió el hijo que portaba sacando también la placenta, tardó aproximadamente 15 minutos, tiempo en el que dio a luz un varón. A continuación la acusada lo metió dentro de la papelera que a su vez contenía una bolsa de basura común. Seguidamente, limpió las manchas de sangre, utilizando papel higiénico que tiró también a la papelera ocultando al recién nacido.

La acusada salió del aseo al ser llamada por la megafonía, siendo atendida en la consulta donde le administraron un analgésico para el dolor de rodilla. Como quiera que la prima de la acusada, Milagrosa , sospechaba que algo pudiera haber ocurrido, se acercó hasta el aseo donde descubrió al bebé en el interior de la papelera, dando aviso a los facultativos que, tras reanimarlo, lo trasladaron hasta la sala de emergencias donde permaneció ingresado 5 días, siendo dado de alta sin secuelas físicas.

La acusada, que vino a España con 13 años, a los 15 tuvo un hijo llamado Christopher Adrián, y al siguiente año un segundo hijo llamado David Alejandro, convivía con su madre y otros cuatro hermanos, dependiendo todos económicamente de la madre.

Por resolución de 24 de Noviembre de 2009, la Dirección General de Familia, Igualdad e Infancia, asumió la tutela del menor por apreciación de desamparo, siendo ratificada dicha decisión por resolución de 11 de Mayo de 2010. Actualmente el menor se encuentra en acogimiento familiar preadoptivo provisional, en virtud de resolución de la Comisión Regional de Protección del Menor de 18 de Junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados lo han sido, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E . Criminal, de la prueba realizada en el acto del juicio, consistente en la declaración de la propia acusada, testigos, peritos y documental aportada. Y donde los hechos son relatados y reconocidos por la propia acusada y corroborados por los testigos sin que se haya establecido especial controversia sobre los mismos, quedando únicamente por discutir la calificación jurídica de éstos, al considerar el Ministerio Fiscal que los mismos son constitutivos de un delito de asesinato por la existencia de alevosía, en grado de tentativa, y por la defensa, que considera que el hecho no tiene trascendencia penal.

El Tribunal Supremo ha dicho con reiteración, entre otras la sentencia de 2 de Julio de 2009 (EDJ 2009/150955) que cabe en el delito de asesinato el dolo eventual, ya que ni el Fiscal lo ha solicitado, ni ha quedado probado la existencia de dolo directo. Entendiendo que existe dolo eventual cuando el autor se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Y dado que no ha quedado acreditado que la acusada sufriera un déficit de conocimiento que le impidiera calibrar las consecuencias que sobre la vida del recién nacido pudieran afectar con claro riesgo de ésta al dejarlo abandonado en la papelera (que en su interior está recubierta por una bolsa de basura común) del cuarto de baño, unido a la placenta y rodeado e incluso tapado por papel higiénico manchado de sangre, que había sido utilizado para limpiarse, dan cuenta dichos hechos de que la acusada se representó mentalmente el riesgo para la vida del recién nacido que suponía el abandono del mismo en dichas condiciones. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2006 (EDJ 2006/109831) en un caso similar así lo considera, pues aún cuando el hecho se produce en el interior de un hospital, y los médicos que depusieron manifestaron que el mayor riesgo es la hipotermia y el mismo tenía calefacción, el abandono en una papelera, que a su vez contiene una bolsa de basura llena de papeles que ocultan la presencia del bebé que se encuentra unido a la placenta y del que no se han aspirado las posibles impurezas, aunque es salvado, precisamente por el lugar en que se encuentra, el riesgo para la vida existió en alta proporción, de haber sucedido de otra forma los acontecimientos, dada la fragilidad del recién nacido y la posibilidad de no haber sido descubierto a tiempo.

En cuanto a la existencia de la alevosía, el Tribunal Supremo tiene dicho que la misma es considerada de forma unánime y de los primeros tiempos de la jurisprudencia de dicha Sala cuando se trata de la muerte de un recién nacido (TS 222004; EDJ 2004/8290) .

En cuanto a la circunstancia agravante de parentesco, el Tribunal Supremo tiene dicho en la misma sentencia anteriormente citada que se vertebra en la concurrencia de dos elementos: el objetivo, esto es la relación parental dentro del grado prevista en la ley, y el subjetivo que radica en el conocimiento que ha de tener el agente de la realidad de los lazos de parentesco que le ligan con la víctima, dándose ambos elementos en el presente caso, ya que la acusada es la madre y conoce dicha circunstancia, actuando, contrariamente a lo que cabía esperar, abandonando al menor a su suerte en lugar de protegerlo.

Se alegó por la defensa que la acusada pensaba volver a recoger al hijo. No obstante ninguna prueba ha dado como resultado el que se pueda apreciar dicha voluntad, la cual podía haberse puesto de manifiesto de muchas formas, pues se encontraba en un hospital público y gratuito donde podía haber solicitado auxilio de los profesionales que allí se encontraban, incluso esquivando el conocimiento del hecho por parte de su madre y de su prima que la acompañaban, y no sólo para llevárselo ella, sino avisando a cualquier facultativo de los que deambulan por la zona de urgencias, de la existencia del recién nacido, sin embargo, después de abandonarlo, acude a la consulta del médico Sr. Marroquín que le reconoce la rodilla que manifestaba le dolía, termina la consulta y pretende su marcha del hospital sin mirar atrás.

SEGUNDO.- Se alega por la defensa, con carácter subsidiario para el caso de condena, que se aplique la eximente de miedo insuperable, o alternativamente la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la de 4 de Marzo de 2011(EDJ 2011/199665), considera que se dará en cada caso concreto si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la llevada a cabo ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicará la eximente, y si por el contrario si existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse como eximente incompleta. Exigiéndose para la aplicación de esta eximente incompleta la concurrencia de los requisitos de la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva, siendo el único móvil el miedo. No ha quedado probado en el presente caso la existencia de miedo insuperable, por cuanto la única presión probada es la de la advertencia que le hace la educadora social que la trataba, que le advirtió que si volvía a tener otro hijo (la acusada tenía ya dos hijos y vivía con otros cuatro hermanos en la misma vivienda, cuyos únicos ingresos eran los de la madre y abuela) podía perder los dos hijos primeros. También la madre le había advertido de que llevara cuidado de no quedarse embarazada o se tendría que buscar la vida por su cuenta (la acusada no recibía ayuda del padre de los dos hijos primeros). Por otra parte, el posible padre de la víctima había dicho que no se hacía cargo para nada del hijo que podía venir. Son estas circunstancias ambientales y psicosociales que causaban una presión sobre la acusada, hasta el punto de que negó la existencia del embarazo a la propia madre, temerosa de las consecuencias del parto. Ello, no obstante, no puede considerarse que se trate de un miedo insuperable en quien goza de plena capacidad mental, aun cuando sí podría considerarse la existencia de atenuante de obcecación que se da cuando el sujeto se encuentra en el momento de la producción del hecho en un estado de excitación que nubla la capacidad volitiva, y que se produce al encontrarse el parto inesperadamente, parto que había negado a su madre, que se encuentra al otro lado de la puerta del cuarto de baño reclamándola, y ello en el marco de una situación socioeconómica y familiar que le están advirtiendo desde la Administración y desde la familia que en modo alguno debe tener otro hijo. Y ello con la condición de muy cualificada, atendiendo al agobio circundante que le llevó como salida al hecho del parto a ocultar irracionalmente el niño.

TERCERO.- Consecuencia de lo anterior, la pena a imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 del Código Penal , que establece la pena para asesinato entre 15 y 20 años, y el artículo 16.1 en relación con el art. 62 que permite la rebaja en uno o dos grados por la tentativa, procede rebajar en un solo grado la pena, ya que al decir del citado artículo, se ha de considerar tanto el peligro inherente al intento como el grado de ejecución. En el presente caso estamos ante una tentativa acabada, al haberse producido todos los actos que podían haber llevado a la muerte del neonato y que no se produjo por hechos independientes de la voluntad de la autora, aun cuando el peligro haya sido relativo al encontrarse en el lavabo de la zona de urgencias de un hospital de la Seguridad Social. Por lo que la pena estaría entre 7 años y medio, y 15 años. Pero si consideramos la existencia de que la atenuante de obcecación como muy cualificada, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.7 se debe considerar la aplicación de un grado inferior porque la pena estaría entre 3 años y 9 meses, y 7 años y 6 meses, considerando apropiado aplicar la pena en su grado medio, lo que resultaría la de 5 años, 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CUARTO.- Que no habiendo quedado probado que haya habido ningún perjuicio físico para la víctima, que fue atendida inmediatamente como si hubiera sido resultado de un parto atendido, y tampoco se ha probado la existencia de daño moral al no constar la paternidad, no procede acordar indemnización alguna. Habiendo quedado el menor bajo la tutela de la Dirección General de Familia, que ha promovido su tutela que se encuentra en vía judicial.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal, procede imponer al acusado el abono de las costas causadas,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , a la acusada Florinda , como autora de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del agravante de parentesco y la atenuante de obcecación como muy cualificada, a la pena de CINCO AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas.

Procede a la misma el abono del tiempo pasado en prisión provisional.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.