Sentencia Penal Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 74/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00250/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo: 213100

N.I.G.: 33044 43 2 2009 0019217

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000074 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000159 /2011

RECURRENTE: Simón

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Justa

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 250/12

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO

==========================================================

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil doce.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 159/11, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 74/12), sobre delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, siendo parte apelante Simón , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Bernardo Fernández, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Quesada Canga, siendo apelado, Justa , representado por el Procurador Sr./Sra. Serrano Martínez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Sierra Alonso, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 27 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Simón como autor responsable de un delito de ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES sin que concurra circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 8 € CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA Y COSTAS INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACION PARTICULAR.

Asimismo, deberá indemnizar a Justa en la cantidad de 9.370,28 € por las pensiones impagadas desde enero de 2009 hasta la fecha".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 74/12, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y se acepta su relato de Hechos Probados, excepto el inciso final, el cual se sustituye por el siguiente: "Desde enero a agosto de 2009 no abonó cantidad alguna al no constar que tuviera medios suficientes para ello".

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de instancia denuncia error en la valoración de la prueba porque considera que de la practicada no cabe asumir la realidad de la disponibilidad de medios económicos por parte del recurrente para afrontar la obligación alimenticia contraida, sosteniendo, en definitiva, la ausencia del cupo de culpabilidad rector del delito objeto de acusación y condena traducido en la deliberación consciente de eludir la obligación sobre una base de capacidad de pago real y efectiva. El recurso debe ser admitido. De entrada cabe hacer dos puntualizaciones necesarias para la decisión que se toma. En primer lugar, que la presente determinación del Tribunal se adopta sin necesidad de ninguna reiteración probatoria, como la que se pide en el recurso, porque no se considera esencial para decidir con pleno conocimiento de causa. En segundo lugar, que el juicio revisorio del Tribunal se desenvuelve en el marco temporal de incumplimientos pretendidamente típicos que vienen recogidos en el hecho probado, de enero a agosto de 2009, sin trasvasar el enjuiciamiento a otros supuestos impagos porque el venir así concretados en el factum, en correspondencia con la pretensión acusatoria deducida por el Ministerio Fiscal, no es dable ir más allá de ese espacio cronológico salvo que se incida en una forma de reformatio in peius que la Sala no se plantea. Por ello, al margen de los razonamientos que se van a exponer, debe observarse un primer vicio en la recurrida cuando no obstante aquel acotamiento del periodo de impagos, posteriormente extiende el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil a otros ciclos no contemplados en el hecho penalmente relevante del que tendría que derivar el menoscabo indemnizable. En todo caso, como se dijo, el recurso debe acogerse.

La propia parte que ejerce la acusación particular ha venido a poner de manifiesto en el juicio oral que tras haberse dictaminado judicialmente, en principio, una aportación económica por el progenitor paterno de 400 euros, folios 25 y 26, posteriormente se convino la de la sentencia, de 250 euros, porque era la que se consideró de susceptible aportación por el obligado, sugiriéndose de tal forma una merma de la capacidad contributiva al aceptarse la sustancial rebaja. Esa merma no solo es afirmada por el acusado, sino que a partir de ese dato toda actuación fiscalizadora de su suficiencia económica ha dado resultado nulo, no pudiendo pretenderse que una defensa basada en la ausencia de posibles pueda ir más allá de la exposición argumental en ese sentido y de la constatación a través de los informes de la Administración Tributaria de la carencia de ingresos. Ante esa consideración no se puede oponer el argumento incriminatorio basado en la declaración de la testigo, expareja del acusado, cuando no afirma, sino que "se imagina" que tiene trabajo, o cuando se acude al dato de la propia aportación por el acusado del documento de la Agencia Tributaria donde constan ingresos, pues estos, se cuantifican en una cifra nimia que no alcanza a lo elemental para la propia subsistencia; o cuando se le atribuye una total desatención de la menor, pues tal premisa no se acompaña de la legal consecuencia que sería la imputación por el tipo, al menos, del art. 618.2 del Código Penal ; o cuando se quiere presumir la capacidad ad hoc del dato del servicio en su defensa de profesional de libre designación, pues su cualidad personal de profesional del derecho no hace infundado el argumento de la coadyuvancia de un compañero de manera desinteresada.

En consecuencia, proyectado el juicio revisorio del Tribunal sobre el espacio temporal acotado en el hecho probado como determinante del incumplimiento obligacional con el que se quiere calificar el delito de abandono de familia, surge la duda acerca de la capacidad contributiva del obligado, y con ello la subsecuente incertidumbre sobre si concurre, o no, el ánimo rector del tipo, procediendo por ello la absolución.

SEGUNDO.- Siendo de estimar el recurso hecho valer, y de dictar en méritos del mismo sentencia absolutoria, las costas procesales causadas en ambas instancias se declaran de oficio.

Por lo expuesto

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Simón contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2012 pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo, en los autos del procedimiento abreviado de los que esta alzada dimana, revocamos la citada sentencia dictando la presente por la que se absuelve libremente al indicado recurrente del delito de abandono de familia por el que se condenó, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.