Sentencia Penal Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 92/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 92/12

Órgano Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca

Proc. Origen : Procedimiento Abreviado 534/11

SENTENCIA núm. 250/12

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ROCIO MARTIN HERNANDEZ

Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

En PALMA DE MALLORCA, a 01 de Octubre de 2.012.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ROCIO MARTIN HERNANDEZ Y Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 92/12, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que DENO CONDENAR Y CONDENO a Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Guillerma en la cantidad de 488 euros, así como al pago de costas."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Teodoro actuando como Procurador en su representación Dª MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL , con asistencia Letrada de D. FRANCISCO VILLALONGA CERDA; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, la representación procesal del acusado Teodoro interpone recurso de apelación en el que se esgrime la pretensión de que, con motivo de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, se le absuelva del delito de apropiación indebida.

Alega, en esencia, que existe una duda razonable de que la Sra. Guillerma dejara voluntariamente el ordenador de forma definitiva al acusado. En segundo lugar sostiene el recurrente que la Sra. Guillerma tuvo las llaves de la casa del acusado durante mas de tres meses, concretamente hasta el día en que acudió acompañada de la Policía para recuperar sus pertenencias, pudiendo haberse llevado el aparato en algunas de las ocasiones que entró en la casa cuando no estaba presente el acusado, considerando extraño que no reclamara el ordenador durante todo este tiempo. Por ello estima que la Juzgadora ha incurrido en un error valorativo.

Efectuado traslado del meritado recurso al Ministerio Fiscal, interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conviene recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control del Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados, como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en primera instancia ( artículo 790.2 LECrim ). Ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional). Sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecto a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en aquélla. Y la razón de este última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 LECrim y 117.3 CE 78), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividades se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron.

Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 LECrim , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc...) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría a una nueva valoración de los mismos en segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 y 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Al respecto de la apreciación de la prueba realizada por la Juzgadora a quo , es preciso señalar que toda la prueba practicada en el juicio oral tiene carácter eminentemente personal. Así, se contó con las declaraciones contradictorias del acusado y de la denunciante Sra. Guillerma , y los dos Policías Nacionales que acompañaron a ésta a recoger sus pertenencias a la vivienda del acusado. Oída la grabación del juicio el acusado reconoció que la Sra. Guillerma compró el ordenador y que lo pagaba con su dinero; así pues y aún admitiendo que el acusado pudo aportar alguna cantidad para hacer frente a algún plazo de la financiación y pese a que coloquialmente dijera que fueron juntos a comprarlo , no cabe duda de que el ordenador es de la Sra. Guillerma ; ni siquiera el acusado puso en duda dicha titularidad ,y por ello sabia que lo tenia que devolver, extremo que tampoco puso en entredicho. Consta la factura y la financiación a los folios 11 y 12 a nombre de la denunciante. El acusado también admitió que cuando su ex pareja se marchó de la casa tras la ruptura, le dejó el ordenador y que lo siguió utilizando hasta que se quedó sin Internet. En ningún momento ha manifestado que hubiera dos ordenadores en la casa (el portátil de la Sra. Guillerma y al parecer otro de la marca NEC) ni el acusado ha aportado la factura de la venta de éste último ni propuso como prueba testifical al comprador el cual, según manifestó el acusado ante el Juez de instrucción, es un amigo suyo. Era una prueba de descargo que a dicha parte le correspondía acreditarlo.

La Sra. Guillerma reconoció que tuvo las llaves de la casa de su ex pareja pero negó que hubiera ido a la casa aprovechando la ausencia del acusado; también negó que se hubiera llevado el ordenador. Dijo que en varias ocasiones le había dicho que quería recuperar sus pertenencias pero que el acusado le daba excusas y lo alargaba, hasta que un día discutieron razón por la cual se asesoró y fue acompañada por la Policía. Una vez en la casa comprobó que entre sus cosas no estaba el ordenador portátil y le preguntó al acusado contestando éste que lo había vendido por le hacia falta el dinero, explicación y afirmación que oyeron personalmente los dos Agentes de la Policía que asistieron a la Sra. Guillerma , los cuales corroboraron que cuando lo dijo se refería al ordenador portátil propiedad de ésta la cual se mostraba indignada porque todavía lo estaba pagando.

Así, a la vista de las testifícales obtenidas con sujeción a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la Sala estima que dicha prueba es apta y eficaz para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por ser testigos directos de los hechos, imparciales y con un relato coherente y ausente de contradicciones relevantes, como exige la jurisprudencia exige, más aún cuando no consta acreditado, ni siquiera indiciariamente, que concurren móviles espurios para perjudicar al acusado, el cual sabia que tenia que devolver el ordenador porque no era suyo sino de su ex pareja la cual se lo había dejado temporalmente, y no obstante ello actuando con plena conciencia de la ajenidad del mismo , lo vendió quedándose para si el dinero obtenido- ahí reside el ánimo de lucro- causando el consiguiente perjuicio a la Sra. Guillerma . Bien es cierto que el escrito de acusación erróneamente dice que el acusado sustrajo el ordenador y muy certeramente en los hechos probados de la Sentencia señala que se apoderó del ordenador. La acción típica nuclear o básica del delito de apropiación indebida ha de ser una conducta bien de apropiación o distracción de bienes muebles o activos patrimoniales recibidos por títulos que generen la obligación de devolverlos, bien de negación de haberlos recibido. En relación a las conductas que integran el delito de apropiación indebida, conviene citar lo declarado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia nº 1.261/2006, de 20 de diciembre , según la cual en el delito de apropiación indebida "pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legitima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegitima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que deberá percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS. 8.7.98 , 11.9.2000 , 7.12.2001 , 4.9.2001 )."

Item más la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2001 declaró que ""...Como se viene manteniendo por la jurisprudencia y la doctrina, el bien jurídico protegido en la apropiación indebida es la propiedad cuando, como sucede en el caso presente, se transmite la posesión de una cosa no fungible como es un automóvil, que debe ser devuelto una vez realizado el uso para el que había sido entregado. Precisamente este dato característico de la obligación de devolver in natura, exige que para la existencia del delito concurra una evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de transformar aquella posesión originariamente transmitida en virtud de un negocio jurídico lícito, en una propiedad definitiva que arranque la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Solamente mediante la concurrencia del ánimo apropiatorio es posible incluir las conductas en las previsiones del tipo penal de la apropiación indebida". Es precisamente lo que acontece claramente en este caso pues la apropiación surge cuando se toma para si alguna cosa haciéndose dueño de ella. Ese tomar para si con ejercicio de facultades dominicales no solo aparece cuando se transmite a otro el bien o éste se consume sino también cuando se hace desaparecer haciendo imposible su devolución a su legítimo propietario.

En conclusión, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la interesada versión de los mismos ofrecida por la recurrente, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe las costas del presente recurso deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Maria Elena García San Miguel Hoover en nombre y representación de Teodoro contra la Sentencia núm. 47/2012 de 8 de Febrero de 2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 534/2011 procedente del Juzgado de lo Penal núm. Dos de los de esta ciudad, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.