Sentencia Penal Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 95/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
J A É N
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4
DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/12
APELACIÓN PENAL Nº 95 DE 2.012
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas Sras. relacionadas al margen, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 250
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Mª Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 20/12, por el delito de Contra
la Salud Pública , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Úbeda, siendo acusado Miguel , cuyas
circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D. Cipriano Mediano
Aponte y defendido por el Letrado D. Pablo Jesús Gámez Rodríguez. Ha sido apelante dicho acusado, parte
apelada el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Rueda Beltrán, y Ponente la Ilma Sra.
Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 20/12, se dictó, en fecha 19 de julio de 2.012, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que sobre la 1.00 hora del día 16-7-11, en la calle Ramón y Cajal de Úbeda, por una dotación de la Policía Local se intervino al acusado escondidos bajo los asientos delanteros del vehículo matrícula ....-CJX 32 bolsitas de plástico con cierre hermético conteniendo en su interior un total neto de 43,37 gramos de hachís con una riqueza del 13,06% que no ha sido valorada, así como 532,60 euros, siete navajas pequeñas y tres cajitas picadoras.'

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Miguel como autor criminalmente responsable de: - un delito contra la salud pública previsto en el art. 368inciso segundo CP , a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y multa de 600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertad.

A las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso de los objetos intervenidos y la destrucción de la droga incautada.'

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito alegaciones impugnando el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la celebración de la vista señalada para el día 22 de octubre de 2.012, al objeto de practicar la prueba testifical interesada por la defensa del acusado.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se condenó al acusado Miguel como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso segundo del Código Penal , sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de 1 Año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad caso de impago, así como a las costas procesales causadas, ordenándose el comiso de los objetos intervenidos y la destrucción de la droga incautada.

Y frente a dicha sentencia se alza la defensa del referido acusado, alegando como único motivo de su recurso de apelación la infracción de jurisprudencia y error en la valoración de las pruebas, concretamente en el juicio de inferencia o deductivo, derivándose la infracción del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , o del principio 'in dubio pro reo', consagrado en el derecho a un proceso con todas las garantías, y por lo que solicita la revocación de la citada resolución, y que en su lugar se absuelva al acusado de los hechos enjuiciados, con todos los pronunciamientos favorables; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la íntegra confirmación.

Segundo.- Pues bien, manifiesta el apelante que se ha cometido el invocado error en la apreciación de las pruebas practicadas, ya que no existe, argumenta, prueba de cargo válidamente practicada por la que pueda inferirse que el destino de la droga no era otro que el autoconsumo, siendo erróneo, añade, el juicio deductivo o de inferencia realizado por el Juzgador a quo; además de que la cantidad intervenida, 43,37 gramos de hachís (con una riqueza del 13,06%), es mínima e insignificante, no llegando a los 50 gramos, por lo que es patente que su destino era el autoconsumo, siendo el reproche penal riguroso e injustificado.

Al respecto hay que tener en cuenta que efectivamente, en relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 gramos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1.990 , 8 de Noviembre de 1.991 , 12 de Diciembre de 1.994 , 18 de Enero de 1.995 , 8 de Noviembre de 1.995 y 12 de Febrero de 1.996 , entre otras). Y en informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de Octubre de 2.001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en 5 gramos durante 10 días.

En el presente caso, como hemos dicho, la cantidad de hachís que se le intervino al acusado fue 43,37 gramos, con una pureza del 13,06%. A dicho acusado no se le reconoce acto alguno de venta habiendo negado la comisión del delito imputado, y estando acreditada la condición de consumidor a través del documento obrante al folio 83 de las presentes actuaciones, en el que se certifica por el Centro Comercial de Drogodependencias de Úbeda, que dicho acusado inició el tratamiento el 21 de Junio de 2.011 (antes de los hechos, 16 de Julio de 2.011) por dependencia de cannabis, manteniendo seguimiento, y con controles toxicológicos, el realizado el 21 de Junio de 2.011, que dio resultado positivo en cannabis.

En consecuencia, teniendo en cuenta la cantidad mínima intervenida, la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, según la cual se establece como dosis diaria la de 5 gramos de hachís para un consumo máximo de 10 días, lo que supone la cantidad de 50 gramos, y la condición de consumidor del acusado, habrá que concluir que la sustancia incautada era para su propio consumo y no para la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la posesión del dinero que el día de los hechos se le intervino al acusado por la suma de 532,60 euros, alega el apelante que desde el primer momento quiso demostrar que ese dinero no provenía de venta de droga, sino del padre del referido acusado, D. Bernabe , quien lo sacó del Banco días antes y se lo dio a su hijo con objeto de comprarse ropa, habiendo propuesto como medios de prueba la testifical del padre y documental, que fue inadmitida por el Juzgador de instancia, habiéndose solicitado de nuevo esa prueba que esta Sala admitió, practicándose la testifical interesada.

El referido testigo manifestó ante este Tribunal que el día 15 de julio de 2.011 sacó del Banco de su cuenta, 500 euros, que se lo dio a su hijo para que pudiera comprarse ropa y así acudir a la Primera Comunión de su otro hijo señalada para el día 14 de agosto de 2.011 (domingo), fecha, que a pesar de no ser habitual para esa ceremonia religiosa, sí lo es en el caso de los temporeros que se marchan a otros lugares y no están en su pueblo en los meses en que normalmente se celebra (mayo y junio); añadiendo dicho testigo que el dinero se lo dio a su hijo el mismo día o al siguiente, que a él se lo entregó el Banco en diferentes billetes de euros, justificando el hecho de que el hijo dijo que ese dinero era de su compañera sentimental cuando fue detenido porque no quería que se enteraran de lo de la droga.

Y en cuanto a esa extracción del dinero, ha aportado el padre su cartilla de la Caja de Ahorros de Granada en la que aparece el reintegro realizado el 15 de julio de 2.011 por importe de 500 euros, pudiendo ser tal cantidad la que se le intervino al acusado el día de los hechos (16 de Julio de 2.011), ya que así lo ha manifestado el padre como testigo, lo cual puede determinar, en base al principio in dubio pro reo, que efectivamente dicho dinero no proviniera de la venta de droga, sino de la entrega efectuada, coincidiendo en proximidad tanto las fechas como la citada suma.

Por todo lo expuesto, y en base a las consideraciones expresadas, albergando dudas sobre el acto de tráfico de droga que se imputó al acusado, concurriendo además la circunstancia de que la cantidad intervenida (43,37 gramos) no llega siquiera al mínimo que al respecto y en cuanto al hachís tiene establecido el Tribunal Supremo (50 gramos), además de la condición de consumidor del acusado, se está en el caso de declarar que la misma no estaba preordenada al tráfico ni destinada al consumo ilícito de terceras personas; apreciándose, por otro lado, que en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia no consta ni se expresa que la referida droga tuviera la finalidad prevista en el artículo 368 del Código penal , siendo ello requisito esencial para aplicar el referido tipo penal.

En consecuencia, se estima el recurso de apelación promovido y se revoca la sentencia de instancia, acordando la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

Tercero.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 19 de Julio de 2.012, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 20 del año 2.012, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar debemos declarar y declaramos la libre absolución del acusado Miguel de los hechos aquí enjuiciados, con todos los pronunciamientos que le sean favorables, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al acusado los objetos de su propiedad intervenidos.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.