Sentencia Penal Nº 250/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 27/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 27/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 1689/11

JUZGADO INSTRUCCION Nº 3 NAVALCARNERO

SENTENCIA NUM: 250

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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En Madrid, a 7 de mayo de 2012.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Lázaro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Fermín y de Jacinta, natural de Madrid, interno en el Centro Penitenciario de Segovia, con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Onesimo con DNI nº NUM001 , mayor de edad, hijo de Agustín y de Victoria, natural de Madrid, interno en el Centro Penitenciario de Madrid V, con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra Sebastián con DNI nº NUM002 , mayor de edad, hijo de José y de Rafaela, natural de Madrid, con domicilio en Fuenlabrada (Madrid), Parque DIRECCION000 , calle DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 , con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Conrado Sáiz Nicolás, y dichos acusados representados respectivamente por los Procuradores Dª María Soledad Valles Rodríguez, D. Rafael Julvez Peris-Martín y Dª María Isabel Torres Coello; y defendidos respectivamente por los Letrados Dª María Isabel Herrero Sanz, D. Pablo Elizondo Ruiz y D. Alvaro Rivero Ortiz, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, y del art. 369.1.7, tras la redacción dada por la LO 5/10 de 23 de junio ; reputando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Lázaro , Onesimo y Sebastián ; sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros, e imposición de costas, solicitando el comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Lázaro en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO .- La defensa del acusado Sebastián en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO .- La defensa del acusado Onesimo en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.7 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Onesimo ; concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad de colaboración del art. 21.4 en relación al art. 21.7 del Código Penal y la de dilaciones indebidas del art. 21.6; solicitando las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.307,08 euros con la responsabilidad de un mes de prisión en caso de impago.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO .- El acusado Onesimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 28 de noviembre de 2004 estaba interno en el Módulo II del Centro Penitenciario de Navalcarnero, destinado como ordenanza encargado de limpiezas en el Locutorio del Centro.

A las 20.00 horas del día 28 de noviembre de 2004, tras realizar la limpieza de la zona destinada los visitantes del locutorio, en el momento en que se iba a practicar un registro de mayor intensidad a la ordinaria, al que acudió el Jefe del Servicio, Onesimo manifestó "soy yo", y los funcionarios localizaron un paquete oculto entre sus ropas, que previamente había recogido en los servicios de la zona destinados exclusivamente a los familiares de los internos. Dicho paquete contenía: una bolsa con peso neto de 26 gramos de picadura de cannabis (11,3% THC) que habría alcanzado en el mercado un precio de 84,76 €; 10 comprimidos de MDMA con peso neto de 245 mg, y riqueza de 53 mg/comp. que habría alcanzado en el mercado un precio de 107,90€; una tableta de sustancia vegetal prensada con peso neto de 198 Gr que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis (THC 7,9%) que habría alcanzado en el mercado un precio de 2.255,22€; un fragmento de sustancia marrón con peso neto de 49 gr que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis (19,8 THC) que habría alcanzado en el mercado un precio de 558,11€; una bolsa blanca con peso neto de 954 mg que debidamente analizada resultó ser cocaína con pureza de 5,4% que habría alcanzado en el mercado un precio de 57,64 €; una bolsa blanca con peso neto de 934 mg que debidamente analizada resultó ser cocaína con pureza de 5,4% que habría alcanzado en el mercado un precio de 56,43 €; una bolsa blanca con peso neto de 1127 mg que debidamente analizada resultó ser cocaína con pureza de 8,5% que habría alcanzado en el mercado un precio de 68,09€; una bolsa blanca con peso neto de 1017 mg que debidamente analizada resultó ser cocaína con pureza de 5,4% que habría alcanzado en el mercado un precio de 61,45€; y una bolsa blanca con peso neto de 951 mg, que debidamente analizada resultó ser cocaína con pureza de 3,1% que habría alcanzado en el mercado un precio de 57,46 €.

No consta acreditado que los también acusados Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sebastián , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, igualmente internos en el módulo II del Centro Penitenciario de Navalcarnero, participaran en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 en relación a sustancias no causantes de grave daño a la salud del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que, como sucede en este caso, basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso las sustancias intervenidas al acusado eran diversas: picadura de cannabis; resina de cannabis; MDMA y cocaína, sustancias las dos últimas incorporadas al Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud, y que fundamentan la calificación de la acusación por aplicación del correspondiente subtipo agravado .

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

2. Concurre la agravación específica del art. 369.1.7 del Código Penal , al haber tenido lugar la conducta en un centro penitenciario. El sentido de esta disposición es el de reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso rehabilitador y porque concentra de forma regular a un elevado número de personas que se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación.

Se trata precisamente de un grupo de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, de manera que dicho tráfico puede afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino además al funcionamiento de la institución en que están integrados o a la frustración del cumplimiento de sus fines propios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 , 26 de enero y 17 de marzo de 2009 ).

SEGUNDO .- 1. De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Onesimo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de las distintas declaraciones prestadas por Onesimo a lo largo de la causa y en el acto del juicio oral, reconociendo la realidad de unos hechos que, por lo demás, resultan flagrantes. Por otra parte, dicho reconocimiento está corroborado por el testimonio de los funcionarios de prisiones con carnet profesional NUM005 y NUM006 , prestado en la vista oral y en el que ratificaron el parte levantado y obrante al folio 5 de las actuaciones; finalmente, al folio 134 obra el dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza y grado de pureza de las sustancias incautadas, que fue admitido por todas las partes en sus términos, renunciando a la ratificación en la vista oral; y al folio 171 se encuentra el dictamen sobre tasación del precio de las sustancias en el mercado ilícito, ratificado en la vista oral por su redactor. En estas condiciones, no existió debate fáctico en cuanto la defensa de dicho acusado aceptó en sus conclusiones definitivas (ya lo había realizado así en las provisionales) la realidad de los hechos imputados.

2. La acusación considera que los acusados Lázaro y Sebastián son coautores del delito expuesto, sustentando tal apreciación en la declaración prestada por Onesimo en tal sentido, que consta desde el momento en que se realiza la aprehensión en el Centro Penitenciario.

Ciertamente, cuando existen varios sujetos a los que se acusa de una infracción penal y uno de ellos declara en el sentido de imputar a otro u otros coinculpados su intervención en los hechos, dichas manifestaciones tienen carácter testimonial porque están basadas en un conocimiento extraprocesal de los hechos que se aportan a la causa, y en cuanto tales pueden adquirir eficacia suficiente para destruir la presunción de inocencia, sin perjuicio de analizar las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los copartícipes y sus relaciones con la persona a quién imputan los hechos, la posible presencia de móviles de auto exculpación u otros motivos espúreos, como el odio o la venganza, que puedan mover al declarante. Que la declaración de un coimputado sirve para acreditar hechos externos de otros a quienes inculpe se advierte en los arts. 376 y 579 del Código Penal que se refieren a los denominados «arrepentidos», lo que evidencia la admisión como prueba de cargo tales aportaciones.

Ahora bien, tal declaración de carácter incriminatorio debe entenderse como un testimonio impropio, porque al imputado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad; tales caracteres han llevado a la jurisprudencia a negarle validez plena como prueba de cargo suficiente cuando no esté mínimamente corroborada por algún hecho, dato o circunstancia externa. Así, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 72/01 de 26 de marzo , 138/01 de 18 de junio , 182/01 de 17 de septiembre , 2/02 de 14 de enero , 68/02 de 21 de marzo , 70/02 de 3 de abril , 125/02 de 20 de mayo , 155/02 de 22 de julio , 181/02 de 14 de octubre , 207/02 de 11 de noviembre , 233/02 de 9 de diciembre , 25/03 de 10 de febrero , 65/03 de 7 de abril , 80/03 de 28 de abril , 142/03 de 14 de julio , 190/03 de 27 de octubre , 7/04 de 9 de febrero , 17/04 de 23 de febrero , 118/04 de 12 de julio , 152/04 de 20 de septiembre , 30/05 de 14 de febrero , 55/05 de 14 de marzo , 165/05 de 20 de junio , 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de 12 de diciembre , 340/05 de 20 de diciembre , 1/06 de 16 de enero , 34/06 de 13 de febrero , 142/06 de 8 de mayo , 160/06 de 22 de mayo : 170/06 de 5 de junio , 258/06 de 11 de septiembre , 10/07 de 15 de enero , 230/07 de 5 de noviembre , 91/08 de 21 de julio , 102/08 de 28 de julio , 148/08 de 17 de noviembre , 125/09 de 18 de mayo , 134/09 de 1 de junio , 111/11 de 4 de julio y 126/11 de 18 de julio . Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 17 de noviembre de 2000 , 20 de abril de 2001 , 2 de octubre de 2003 , 20 y 23 de diciembre de 2004 , 30 de enero , 20 de febrero de 2006 , 19 de julio , 19 de septiembre , 6 de octubre y 2 de noviembre de 2006 , 18 de enero , 31 de mayo y 26 de octubre de 2007 , 12 de mayo y 22 de junio de 2010 ) ha restringido la efectividad incriminatoria de dicho medio probatorio para poder entender como desvirtuada la presunción de inocencia cuando sea el único sustento de la condena, exigiendo la adicional concurrencia de una mínima corroboración periférica.

No cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, quedando al análisis casuístico y circunstancial o por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Sin embargo, la jurisprudencia recaída sobre la materia lleva a configurar determinados elementos de precisión sobre dicho concepto:

a) Respecto del concepto mismo de corroboración, debemos entender por tal la aportación de datos que coincidan con lo manifestado por el autor de la declaración inculpatoria, confiriéndole verosimilitud y credibilidad. La sentencia de 23 de junio de 2003 enseña que corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que se relaciona con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

La corroboración puede ser personal cuando el dato que la corrobore procede de otra declaración que se corresponda con lo aportado por el coimputado, o real, si proviene de una prueba de tal naturaleza dentro de la causa penal o de una prueba pericial. Desde otro punto de vista, la corroboración será genérica si está referida a toda una declaración, y específica, si lo es a cada uno de los elementos que integren una figura delictiva en concreto. Y aún así, también puede distinguirse la que se refiere a uno o a diversos sucesos, cualquiera que sea la calificación delictiva que hayan merecido los mismos, si se trata de aquellos sucedidos en una misma unidad de acción. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional parece referirse a una «genérica» corroboración, cuando dice reiteradamente que «se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración».

b) En relación a las notas que debe reunir la corroboración, en primer lugar, no ha de ser necesariamente plena, sino que es suficiente con que sea mínima, pues si se exigiera una prueba adicional completa que acredite la participación del coimputado en el hecho delictivo enjuiciado, sobraría la consideración sobre la aptitud probatoria de la declaración de un segundo acusado en tal sentido.

c) Además, la corroboración tiene que ser periférica porque proceda de circunstancias, hechos o datos externos a las declaraciones mismas incriminatorias, por tanto, derivada de una fuente probatoria distinta. Y además objetiva, concepto que no se puede entender restringido a la existencia de vestigios o elementos de tal naturaleza, sino que permite atender también a los datos que se introduzcan por otros sujetos procesales y que coincidan con lo aportado en la declaración del coimputado. Por esta razón, los elementos de veracidad objetiva o subjetiva de la declaración que han sido mencionados -tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna- configuran un primer requisito de naturaleza negativa ciertamente exigible, pero no tienen relevancia como factores externos de corroboración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 233/02 de 9 de diciembre y 160/06 de 22 de mayo ).

d) Finalmente, la mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles, estableciendo así una conexión objetiva entre el acusado y los hechos (17/04 de 23 de febrero, 340/05 de 20 de diciembre y 277/06 de 25 de septiembre).

En estas condiciones, la necesidad del plus probatorio descrito es de tal intensidad que configura un verdadero presupuesto para la eficacia de la prueba. Sin su concurso no puede hablarse de base probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Por consiguiente, se ha descartado ya la consideración de las eventuales corroboraciones como un simple refuerzo del testimonio válido por sí mismo, para configurarlas como un presupuesto positivo de necesaria concurrencia para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo.

Consecuencia de todo lo dicho es la necesidad de diferenciar entre los conceptos de credibilidad de la declaración y el de la consistencia probatoria que puede proporcionar a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia. La sentencia de 14 de octubre de 2008 enseña en este sentido que la frontera entre ambos conceptos es trascendente porque se atienen a distintos cánones de enjuiciamiento. La divergencia entre el canon de credibilidad y el de suficiencia radica en que el examen de la primera contempla un componente subjetivo e interno a la declaración misma, y fundamentalmente negativo en el sentido de que está en función de la inexistencia de elementos de sospecha sobre el móvil de dicha actuación del declarante.

Por el contrario la determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, ha de fundarse en datos objetivos, externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado, y debe resultar de su corroboración, por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado.

Por consiguiente, es posible que la declaración del coimputado resulte subjetivamente creíble y apreciada como tal por el órgano enjuiciador, y que sin embargo, tras la valoración desde el canon de su consistencia a efectos constitucionales, se pueda declarar objetivamente insuficiente como bagaje probatorio para justificar una condena, si el medio ha sido el único de cargo y no se contó con la imprescindible corroboración objetiva y externa.

Esta es la situación que se descubre en el supuesto analizado. La Sala excluye la existencia de móviles espúreos en la declaración prestada por Onesimo , y ha podido comprobar además su persistencia y coherencia interna a lo largo del tiempo, desde que fue interrogado por los funcionarios del Centro Penitenciario, hasta su declaración en la vista oral. Desde la perspectiva meramente subjetiva, consideramos que es susceptible de ser creída. Sin embargo, no existe en el bagaje probatorio practicado en la vista oral el mínimo elemento periférico o externo a su declaración que venga a corroborarla objetivamente.

La acusación ha sostenido como tal la circunstancia de que el acusado señaló e identificó a Lázaro y Sebastián , que eran también internos del Módulo II (el primero cuando dijo que le había hecho el encargo, aunque después fue trasladado). Pero esta consideración carece de la necesaria eficacia corroboradora, aunque la que se exija esté calificada como mínima, pues no se trata de un dato individualizador sino común a todos las personas allí internas, en tanto es claro que Onesimo sólo podía tener contacto con los internos de su módulo, de manera que sólo podía señalar a alguno de los presos allí destinados. En estas condiciones, si se admitiera la concurrencia de corroboración por esta sola circunstancia, cualquiera que fuera la persona o personas eventualmente identificadas vería enervada su presunción de inocencia, cuando precisamente la noción misma de identificación implica la individualización de una persona con exclusión de las demás potencialmente implicadas.

Por otro lado, la corroboración propuesta carece del necesario carácter periférico o externo a la declaración incriminatoria, ya que no deriva de una fuente probatoria distinta, sino que atiende propiamente a consideraciones sobre la credibilidad subjetiva y coherencia interna de la declaración misma analizada.

TERCERO .- 1. Concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica del art. 21.7 del Código Penal en relación a la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las Autoridades del art. 21.4 del texto citado.

No es posible aplicar la atenuante simple, por otro lado no pedida, en cuanto las diligencias de investigación policial ya tienen la consideración de procedimiento judicial a los efectos de aplicación de la expresada atenuante; así lo declaró la jurisprudencia en aplicación de la precedente de arrepentimiento espontáneo ( Sentencias de 16 de marzo , 30 de abril y 16 de julio de 1990 , 15 de abril de 1992 y 13 de diciembre de 1993 ), e igualmente en relación a la atenuante actual (23 de noviembre de 2005 ).

Ahora bien, es predicable la atenuante analógica invocada en los supuestos en los que, está ausente el elemento cronológico de confesar los hechos antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el confesante, pero se aportan datos relevantes que facilitan singularmente la investigación, ofreciendo detalles y proporcionando pruebas ( Sentencias de 11 de junio de 2002 , 10 de febrero de 2005 , 20 de diciembre de 2006 , 12 de enero de 2007 , 19 de junio y 18 de noviembre de 2008 , 29 de octubre y 13 de octubre de 2009 , 24 de abril y 10 de marzo de 2010 ). El sentido preponderante de la utilidad objetiva de la colaboración se descubre singularmente en la citada sentencia de 13 de octubre de 2009 , relativa a un supuesto en el que el acusado, aunque el mismo no reconociera su comisión del delito, proporcionó información relevante que permitió detener a otro participante.

La circunstancia de que las declaraciones del acusado no hayan obtenido una corroboración periférica que permitiría su eficacia enervadora de la presunción de inocencia de los copartícipes no impide la aplicación de la atenuante. El acusado proporcionó toda la información de que disponía, de cuya credibilidad subjetiva esta Sala no ha dudado, y las ulteriores vicisitudes investigadoras o procesales son ajenas a su voluntad y a su capacidad de intervención, de manera que la ausencia de las corroboraciones que son necesarias no puede impedir la ponderación de su conducta de colaboración.

2. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal .

A este respecto, la Sala toma en consideración como primer dato relevante, la circunstancia reveladora y por si misma muy significativa de que unos hechos ocurridos el día 28 de noviembre de 2004, de notable simplicidad en cuanto a su investigación, han sido objeto de enjuiciamiento el día 3 de mayo de 2012. Las únicas actividades instructoras realizadas lo fueron las declaraciones de los tres acusados, la reclamación de sus antecedentes penales, la analítica de las sustancias y su tasación. Un desarrollo mínimamente diligente y razonable de la instrucción de la causa hubiera llevado al enjuiciamiento de tales hechos sin duda antes del transcurso de un año. Sin embargo, la dilación y retraso constante llevó a la transformación en procedimiento ordinario que se acordó el día 18 de marzo de 2010; con la particularidad de que debido a la entrada en vigor de la LO 5/10 de 23 de junio, se pidió por el Ministerio Fiscal nuevamente la transformación en procedimiento abreviado, petición que sorprendentemente se produjo el 9 de mayo de 2011 cuando la antedicha ley había entrado en vigor en diciembre de 2010. Se observa que, habiendo recaído Auto de tansformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de fecha 12 de noviembre de 2006, el día el día 15 de febrero de 2007, el Ministerio Fiscal pidió como diligencia necesaria para la calificación la incorporación de los antecedentes penales de los imputados; una vez unidos, el día 22 de mayo siguiente, solicita con el mismo carácter la unión del original de la analítica y la tasación de las sustancias, que hubieran debido ser solicitadas desde el primer momento; cuando por fin vuelven a pasar las actuaciones para calificación del Fiscal, con fecha 21 de agosto de 2009, dicha parte nuevamente solicita como diligencia imprescindible que se proceda al foliado de la causa, y en el escrito de 29 de octubre de 2009 se pide la transformación en procedimiento ordinario, lo que no se decide hasta el 18 de marzo de 2010. El 9 de mayo de 2011 se pide la transformación ahora en procedimiento abreviado y así se acuerda el 19 de septiembre siguiente.

La Sala entiende que dicho desarrollo procesal configura con claridad la dilación extraordinaria e indebida que debe llevar a la aplicación de la atenuante pedida.

3. En relación a la pena a imponer, se decide proceder a la rebaja en dos grados instada por la defensa, atendiendo a la relevancia de las dilaciones indebidas descritas, imponiéndola en la extensión concretamente solicitada por dicha parte.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión y la de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.307,08 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago, debiendo abonar una tercera parte de las costas procesales. Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas.

2. Que debemos absolver y absolvemos a Lázaro y a Sebastián de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, con declaración de oficio de los dos tercios restantes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.