Sentencia Penal Nº 250/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10782/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado por Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, en la ejecutoria 38/09-E, dimanante del Rollo de Sala 25/08 de fecha 4 de junio de 2012, Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el condenado Leopoldo , representado por la procuradora Sra. Ojeda Vázquez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-La Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó en la ejecutoria 38/09-E, dimanante del Rollo de Sala 25/08 auto con fecha 4 de junio de 2012 , con los siguientes Hechos:

'Primero.- En la presente causa se dictó con fecha 10 de junio de 2009, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que condenamos a Leopoldo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 210 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días; con su accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.

Acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida..'

Segundo.- En fecha 3 de mayo de 2012 la representación procesal del penado Don Leopoldo presentó escrito por el que tras exponer los motivos que tuvo a bien, solicitó la revisión de la pena y que se dictase auto de revisión de sentencia por la que se impusiera al penado la pena de un años de prisión, dictándose la correspondiente providencia por la que se abría la correspondiente pieza separada de revisión de sentencia, conferido traslado al Ministerio Fiscal, informó en el sentido de oponerse a la revisión de la condena impuesta.

Tercero.- Oído el penado en comparecencia ante la Sala, en el día de la fecha, manifestó que se le aplique una rebaja en la pena, considerando aplicable al párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y con ello pena inferior en grado, lo que nos situaría en el marco penológico tratándose en el presente caso de sustancias que causan grave daño a la salud, en la pena de 2 años 11 meses y 29 días a la de 1 año y 6 meses, siendo solicitada la pena de un año de prisión'.

2.-La Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'No ha lugar a revisar la Sentencia firme dictada en la presente causa respecto del penado Leopoldo .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes procesales con expresión que contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala II del Tribunal Supremo y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación'.

3.-Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Ojeda Vázquez en nombre y representación de Leopoldo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter. Infracción de la disposición Transitoria 2º LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal e infracción de los art. 2.2 , 66 y 368 párrafo 2º del C,.P . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración de los arts. 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la CE ., que garantizan la proscripción de la arbitrariedad, motivación de las resoluciones y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas garantías sin indefensión.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.La Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona denegó, en auto dictado el 4 de junio de 2012 , la revisión de la condena impuesta al penado Leopoldo en sentencia dictada el 10 de junio de 2008 , sentencia en la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 210 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, así como al pago de las costas del juicio.

Contra el referido auto interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando dos motivos de impugnación que en realidad puede refundirse en uno, ya que en ambos se solicita lo mismo: la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 del C. Penal , y en los dos motivos se vierten argumentos orientados a constatar que se dan los supuestos fácticos para que se aplique el referido precepto.

SEGUNDO. 1.Denuncia el recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, en relación con los arts. 2.2 , 66 y 368.2º del C. Penal y 9.3 , 24.1 y 2 y 120 de la Constitución . La parte recurrente alega que la nueva redacción del art. 368 del C. Penal , y en concreto la innovación que supone el párrafo segundo del precepto, comporta una modificación sustancial de la norma, de modo que tiene la suficiente entidad para aplicarla con carácter retroactivo por favorecer de forma incuestionable al reo al tratarse de un nuevo subtipo atenuado.

Además, alega la parte recurrente que las cantidades de droga manejadas por el penado eran reducidas, se trata de su primer delito contra la salud pública y que es un consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

2.Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado, en cuanto posibilita la reducción de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; 397/2011, de 24-5 ; 690/2011, de 22- 6 ; 1330/2011, de 29-11 ; y 1359/2011, de 15-12 , entre otras).

Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.

Ciertamente, se trata de una tipificación atenuada que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, puede citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidadde estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho. Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.

Y lo mismo puede decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal , precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho. También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.

La jurisprudencia anteriormente reseñada subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1-6 ).

Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , y 1330/2011, de 29 de noviembre , entre otras.

En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del preceptoque conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal '.

En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad 'venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-'.

El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

3.La redacción definitiva del precepto, según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hechoy las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

4.Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.

En el caso concretoque se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), a la pena de tres años de prisión y a una multa.

Los hechos consistieron en la tenencia de siete papelinas con cocaína destinadas a la venta, objetos que arrojó al suelo cuando se percató de la presencia policial. La cantidad de cocaína total que portaba era muy próxima a los tres gramos de cocaína pura.

La defensa hace especial hincapié a la hora de fundamentar la aplicación del subtipo atenuado en la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, ya que las papelinas destinadas a la venta no alcanzaban en total los tres gramos de sustancia estupefaciente.

Pues bien, aun siendo cierto que, tal como alega la defensa, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida no es muy elevada, lo cierto es que en el auto recurrido se argumenta en el sentido de que, al margen de no hallarnos ante una cantidad muy nimia de droga, el acusado es una persona que tiene numerosos antecedentes penales por delitos contra la propiedad y de otra índole, alguna de cuyas sentencias se halla cumpliendo en este momento. La Audiencia añade que concurren infinidad de detenciones del penado relacionadas con presuntos delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes. Ello significa que estaba implicado en el ambiente propio de tales actividades aunque no pueda hablarse de que haya incurrido hasta que se incoó la presente causa en actos delictivos concretos de esa índole.

Así las cosas, sopesando los dos factores con los que argumenta la Audiencia, y no constando tampoco que padezca una drogadicción grave, ya que no se le aplicó atenuante alguna en la sentencia cuya revisión se pretende, procede desestimar el recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación de Leopoldo contra el auto denegatorio de la revisión de condena dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, de fecha 4 de junio de 2012 , con ocasión de la ejecución de la sentencia de 10 de junio de 2008 , en la causa seguida por delito de tráfico de drogas, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar José Manuel Maza MartínJuan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.