Sentencia Penal Nº 250/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 112/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 112-2013 PA

Procedimiento Abreviado nº 874/2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid

SENTENCIA

nº 250/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a diecisiete de Febrero de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 874/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida de oficio por los supuestos delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña María Dolores Jimeno Tolosa;

El acusado don Alexis , de nacionalidad española, nacido en la República Dominicana el día NUM000 /1987, hijo de Anselmo y Eufrasia , con domicilio en Madrid, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales, representado por el Procurador don José Luis García Guardia y defendido por el Letrado doña Lucinia Llanos Méndez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación penado en el artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 con un delito de detención ilegal del artículo 163,1 y también un delito de detención ilegal del artículo 163,1 del Código Penal , delitos de los que considera autor responsable al acusado don Alexis , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal y solicitando se imponga la siguientes penas:

a) Por el delito de robo con intimidación en concurso ideal con detención ilegal, a la pena de seis años de presión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo la condena;

b) Por el delito de detención ilegal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena;

Así como al pago de las costas del juicio y a que indemnice a doña Lorenza en la cantidad de 4.500 euros por las lesiones y 14.300,10 euros por los efectos sustraídos, y a doña Manuela en la cantidad de 6.000 euros, más 300 euros por los efectos no recuperados.

Segundo.-La defensa del acusado don Alexis , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Alexis .

Primero.-Sobre las 13 horas del día 26 de marzo de 2013, el acusado, don Alexis , en compañía de otro individuo no identificado con el que actuaba de común acuerdo e idéntico propósito de apoderarse de objetos de valor, se acercaron a doña Lorenza en el momento en que ésta accedía al portal de su vivienda de la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, subiendo con ella hasta el piso NUM003 por las escaleras, pues el edificio no tiene ascensor, y en el momento en que doña Lorenza sacó las llaves para abrir la puerta de su vivienda, el acusado o su compañero, en una acción coordinada, tapándole a doña Lorenza la boca, la empujaron al interior en la vivienda, trasladándola a su habitación que se encontraba inmediata a la puerta, empujando a doña Lorenza sobre la cama.

Al oír el ruido a la puerta, la nieta de doña Lorenza , doña Tamara , que se encontraba en el salón de la vivienda, al no escuchar el habitual saludo de su abuela, se dirigió a hacia la puerta, siendo en esos momentos cogida del brazo y empujada también sobre la cama donde se encontraba su abuela, diciéndole que era un atraco, acudiendo uno de los individuos a la cocina de donde trajo un tenedor grande de trinchar con el que amenazó a doña Tamara con la advertencia de que estuvieran quietas y calladas.

En esas circunstancias, el acusado bajó las persianas de la habitación y procedió a registrar toda la habitación apoderándose de los objetos de valor que encontraba. Al mismo tiempo su compañero estuvo registrando toda la vivienda cogiendo también el dinero y los objetos de valor que encontraba metiendo ambos, todo ello, en una bolsa de compra de doña Lorenza y en en una maleta de doña Tamara .

Segundo.-Los objetos que cogieron el acusado don Alexis y su compañero fueron los siguientes:

Propiedad de doña Tamara y de su madre doña Manuela , hija de doña Lorenza , que también residía en esa vivienda:

6.000 euros en efectivo;

Una cámara de fotos;

Un teléfono;

Una bolsa de viaje;

Un perfume;

Un MP4.

Estos objetos están valorados en 340 euros.

Propiedad de doña Lorenza :

Seis pulseras;

Cuatro anillos;

Once pares de pendientes;

Seis cadenas;

Un reloj;

Un broche.

Objetos valorados en 14.300,10 euros.

Tercero.-Después de apoderarse de todos estos objetos, el acusado don Alexis y su compañero, antes de marcharse, procedieron a atar las piernas a doña Lorenza con unas medias y a doña Tamara le ataron manos y pies, juntos, con un cable de ordenador.

Acto seguido se marcharon de la vivienda advirtiéndoles que no se movieran que ellos llamarían a la policía.

A los pocos minutos, doña Lorenza y doña Tamara lograron desatarse llamando a la Policía.

Cuarto.-Como consecuencia de estos hechos, doña Lorenza tuvo lesiones consistentes en un trastorno adaptativo de ansiedad agudo precisando tratamiento médico consistente en la administración de Lexatín 1,5, invirtiendo en su curación tres meses, que no le incapacitaron para sus ocupaciones habituales.

Quinto.-El MP-4 antes referido fue encontrado el día 16 de abril de 2013 en el interior del vehículo Fiat Punto, matrícula Q-....-QQ , conducido por el acusado don Alexis .

Sexto.-El acusado don Alexis ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 16 de abril de 2013, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero.Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1.-Consta la declaración de doña Tamara describiendo los hechos de los que fue víctima junto con su abuela, testimonio que consideramos plenamente coherente, persistente y veraz.

Doña Tamara declaró - aunque como prueba anticipada con pleno acuerdo las partes y en presencia del acusado, ya que la testigo en la fecha del juicio iba a encontrarse en el extranjero para cursar un programe Erasmus-, manifestó que «el día 26 de marzo de 2013 me encontraba en casa y mi abuela se había ido a la compra... Oí la puerta de se abría y mi abuela al entrar suele saludar, diciendo 'ya estoy aquí', o 'ya he llegado', pero no oí nada, a los segundos escuché cómo voces de hombre y me pareció raro, me levanté corriendo a la habitación de donde venían las voces, a la habitación de mi abuela, y me encuentro a un sujeto que tenía cogido de un brazo a mi abuela y a otro compañero que estaba bajando las persianas, y a éste me lo encuentro directamente que estaba rodeando con un brazo a mi abuela y entonces, seguido de eso, me agarró a mí también... el que estaba bajando las persianas se dirigió hacia la cocina, cogió un tenedor de estos largos para trinchar y me lo puso en la espalda, y me dijo que era una atraco, que callara, que no les mirásemos, que estuviésemos calladas, que nos sentáramos en la cama... mientras que él que me había puesto el tenedor se iba hacia las otras habitaciones, revolviendo cosas pues así lo escuchábamos, el que se quedó con nosotros en la habitación revolvía todos los cajones, buscando todo, cogiendo las joyas, todo lo que había en esa habitación, y lo iba metiendo en una bolsa que tenía mi abuela para la compra... posteriormente de eso estuvo un rato más revolviendo, y me preguntaron si teníamos maletas... a mí me robaron una maleta grande marrón, depositaron todo lo que habían cogido allí, las joyas, el dinero, podía ver a través de la puerta cómo iban dejando las cosas en la maleta... en esta casa vivíamos mi abuela, mi madre y yo... La persona que se encuentra en la sala es la que se quedó con nosotras en la habitación... cuando terminaron de coger las cosas, me ataron las manos y los pies con el cable de ordenador, y a mi abuela le ataron las piernas con unas medias... y eso a pesar de que mi abuela les pidió que no le ataran... nos atan cuando ya se iban a ir... el acusado que se encuentra aquí es el se quedó en la habitación, registrando la habitación y cogiendo las cosas de la habitación... lo pude ver durante todo este rato... tenía contacto visual con esa persona... cuando llegué a la habitación, me vieron, uno me agarró corriendo y el otro se fue corriendo a por el tenedor... sí que me ponía el tenedor diciéndome que me quedara callada, amenazándome con el tenedor... lo reconocí en fotografía y después en una rueda reconocimiento... mantengo que lo reconocí... no tengo ninguna duda... a mí me robaron un móvil y una maleta, a mi madre dinero que tenía en la habitación, dinero que me iba a meter una cuenta para irme a un programa Erasmus..., se llevaron toda la cantidad que mi madre me iba a ingresar... a mi abuela le quitaron dinero que tenía en la mesilla, y las joyas de toda su vida... todo esto duraría unos 20 minutos... al final ataron a mi abuela, recogieron las cosas, se esperaron un poco para ver si pasaba alguien y se marcharon... yo no los vi entrar porque yo estaba en el salón... parece que mi abuela abrió la puerta con la llave, le taparon la boca y le empujaron... yo no lo vi... A pesar de que cerraron las persianas, se veía con la luz del pasillo y de la cocina, ya que la puerta de la habitación se quedó abierta... yo le vi la cara... hice el reconocimiento fotográfico en la Comisaría... me enseñaron muchísimas fotografías de delincuentes, muchísimas, y rápidamente le identifique... después de marcharse, a mí me costó bastante desatarme, ya que me habían atado bastante fuerte, y estuve un rato para desatarme... sí que logré liberarme... a mi abuela solamente le ataron las piernas, ella se desató sola... más o menos tardaríamos en desatarnos unos 5 minutos, primero nos preguntamos si estábamos bien, pues estábamos mal, y lo que tardamos en desatarnos...'.

2.-El día el día 19 abril de 2013, se practicó una diligencia de reconocimiento en rueda la testigo doña Tamara , en el Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, con todas las garantías legales, constando en dicha diligencia que el Abogado defensor del entonces detenido, ahora acusado, estaba conforme con la composición de la rueda, reconociendo doña Tamara a don Alexis 'al 100 por 100'.

3.-El relato de doña Tamara coincide plenamente con el de su abuela doña Lorenza , emitido ya en el acto de juicio oral, quien relata que «entré en el portal de su vivienda... vi como un chico joven entró también y cuando iba a subir las esclareas este individuo volvió para atrás... imagino que para abrir al otro... subieron despacio y yo fue a abrir la puerta de mi casa y al sacar la llave uno me tapó la boca y me dio un empujón hacia dentro de la casa, llevándome hasta mi habitación que está ahí, empujándome a la cama, uno de los individuos sacó de la cocina un tenedor grande... estaba mi nieta y se lo exhibió diciendo que no dijeran nada.... Mi nieta al salir del comedor sí los vio..., ...bajaron las persianas... me ataron las piernas con una media, registrando mi habitación, abriendo y tirando cajones..., cogiéndome todo el oro joyas y dinero que encontraron, así como dinero de mi hija... Como bajaron las persianas, no veía suficientemente la cara de los autores de los hechos, y además llevaban una capucha y una bufanda, por lo que solamente pude ver sus ojos... mí nieta sí que lo vio de frente y lo reconoció... con el tenedor de cocina amenazaba, sobre todo a mi nieta... A mi nieta le ataron las piernas y las manos juntas, con los cables de ordenador.... Se llevaron hasta el último euro... todo lo que encontraron, incluso el bolso que llevaba y con el que había hecho la compra, el monedero donde tenía los 900 euros que acababa de sacar... Al salir me ataron las piernas.... Al irse nos dijeron que no nos preocupáramos que ellos llamaban a la Policía... Mi nieta se desató... se llevaron un bolso de mi nieta... También un frasco de perfume Channel 5 mío... Las manos no me las ataron... Antes de irse me registraron el cuello, a pesar de que llevaba una bufanda, para ver si llevaba algún colgante, encontrando una cadena con un colgante con la fotografía de mi esposo, me la arrancaron, les pedí que no se la llevaran pero los individuos se la metieron en el bolsillo... se llevaron todo... Estuve en tratamiento... Tenía las joyas fotografiadas y creo que las tasaron en 15.000 euros»..

4.-Consta igualmente el testimonio doña Manuela , que entendemos es prueba de la realidad de las consecuencias de los hechos, del dinero y objetos sustraídos de su propiedad. Aunque no fuera testigo directo de los hechos, sí que lo fue de sus consecuencias.

5.-Según consta por declaración del funcionario de Policía Nacional NUM004 , sobre las 12:05 horas del día 16 de abril de 2013, observó como el acusado don Alexis llegó a la calle Aguilar de Campó de Madrid conduciendo el vehículo Fiat Punto color azul matrícula Q-....-QQ , siendo posteriormente detenido.

Según consta por dicha declaración testifical de dicho funcionario, en el interior del vehículo se encontró, entre otros objetos, un MP-4.

Dicho MP-4 fue posteriormente mostrado a doña Manuela , quien lo reconoció como de su propiedad y sustraído el anterior día 26 de marzo de 2013

Este último extremo está corroborado también por el testimonio de doña Manuela vertido en el acto de juicio oral que reconoce que la Policía le exhibió y devolvió este MP-4, que reconoció de su propiedad al contender archivadas fotografías propias y de su familia

6.-Constan en los folios 213 a 219 diversas fotografías donde aparecen fotografiadas parte de las joyas que doña Lorenza afirma le sustrajeron.

Consta en el los folios 222 a 224 informes periciales de tasación de los efectos denunciados como sustraídos, informes que no han sido impugnados por la defensa y sobre los que no se ha solicitado que los peritos depongan en el acto de juicio oral, por lo que los valoramos como prueba pericial documentada.

7.- En relación las consecuencias lesivas de los hechos enjuiciados, consta en el folio 199 de las actuaciones informe Médico Forense - no impugnado por la defensa y que, por lo tanto, valoramos como prueba pericial documentada-, en el que se indica que como consecuencia del estrés padecido por doña Lorenza , ésta padece 'un trastorno adaptativo de ansiedad agudo que precisa tratamiento con Lexatín 1,5, siendo previsible que dicho trastorno adaptativo dure tres meses'.

Segundo.-Calificación jurídica de los hechos:

1.-El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito de robo con violencia e intimidación penado en el artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 con un delito de detención ilegal del artículo 163,1 y, además,

Un delito de detención ilegal del artículo 163,1 del Código Penal .

Estudiemos ambas calificaciones.

2.-No existe duda de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal , conforme a los apartados 1 (tipo básico de robo con violencia e intimidación), 2 (subtipo agravado por cometerse en casa habitada) y 3 (subtipo agravado por uso de arma o instrumento igualmente peligroso).

Consta plenamente probado el apoderamiento de cosa mueble ajena (el dinero, joyas y demás objetos de valor de doña Lorenza , su hija y su nieta) elemento estructural que evidencia el ánimo de lucro, que se presume siempre por ir ínsito en los delitos de apoderamiento patrimonial ( STS 13 mayo 1992 ).

Se emplea violencia e intimidación, pues la conducta del acusado y su compañero sujetando a doña Lorenza , tapándole la boca y empujándola sobre la cama, amenazándola, al igual que a su nieta para que se quedaran quietas y no dijeran nada, mientras se apoderaban de los bienes de valor, constituyen actos de violencia e intimidación que facilitaron el apoderamiento.

Los hechos se cometen en el domicilio -orada- de doña Lorenza , de su nieta doña Tamara y de su hija doña Manuela .

Igualmente consta la intimidación de uno de los individuos a doña Tamara con un tenedor grande de trinchar, descripción inequívoca del instrumento que apreciamos debe considerarse como instrumento peligroso similar al de un arma blanca, con capacidad de causas graves lesiones.

3.-El Ministerio Fiscal también considera que con este delito de robo con violencia e intimidación se cometió, en concurso ideal medial, con un delito de detención ilegal del artículo 163.1º del Código Penal , delito diferenciado de un segundo delito de detención ilegal que califica de forma independiente del primero y por el que solicita distinta pena.

Analicemos primero el primero de los delitos de detención ilegal, el cometido en concurso ideal medial con el delito de robo con violencia e intimidación.

Ya en primer lugar deben cuestionarse la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto a la acreditación de su relato de hechos objeto de acusación, ya que tal como hemos puesto de manifiesto transcribiendo las declaraciones de doña Lorenza y doña Tamara , no podemos compartir el criterio del Ministerio Fiscal que en su relato de hechos afirma que desde un primer momento de la intervención del acusado con doña Tamara le ató de manos y pies, describiéndose en el relato que la intimidación con el tenedor de trinchar se produce posteriormente, y se produce -ya atada doña Tamara - posteriormente el apoderamiento de los diversos objetos.

No es así, conforme a la declaración de ambas testigos, el apoderamiento de los objetos se llevó con la violencia y la intimidación antes descritas, pero cuando las ataron, tanto a doña Lorenza como doña Tamara , fue tras haberse apoderado ya de todos los objetos y haberlos depositado en la maleta. Fue antes de irse cuando ataron a doña Lorenza las piernas con unas medias, y a doña Tamara la ataron de manos y pies con un cable de ordenador.

Pero estas ataduras, a las dos víctimas, se produce tras el apoderamiento de los objetos, momentos antes de marcharse.

Entendemos relevante dicha matización fáctica.

No obstante discrepamos con tal tesis acusatoria, incluso en la posible calificación del Ministerio Fiscal del delito de detención ilegal en concurso con el robo, pues mientras se está produciendo el apoderamiento no cabe duda de que las víctimas de los hechos, doña Tamara y doña Lorenza , se encontraban privadas, limitadas en su libertad - pues no tuvieron la libertad de impedir el apoderamiento de los objetos de su propiedad-, y consideramos que esa posible detención ilegal durante el tiempo en que se produce el apoderamiento los objetos resulta absorbida por el delito de robo con violencia intimidación.

Así nos lo dice la jurisprudencia ya tradicional del Tribunal Supremo que considera el delito de detención ilegal absorbido por el delito de robo con violencia si la posible privación de la libertad deambulatoria tiene lugar mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, pues todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva aparejada una privación de la libertad deambulatoria, siempre comporta por su propia naturaleza una constricción del derecho a la autodeterminación, aplicándose por consiguiente el concurso de normas, donde el principio de especialidad determina la aplicación del delito de robo con intimidación.

Así el Tribunal Supremo en sentencia nº 183/2012 de 13 de marzo (Pte: Granados Pérez, Carlos) establece:

«Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 73/2005, de 31 de enero , que se distinguen en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la Sentencia de esta Sala 337/04 , definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas , lo pretendido por el recurrente, únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojoconforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 C.P .) (también S.S.T.S. 1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal . Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolongade forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)».

Conforme a la descripción de hechos probados -y diferenciando la posterior conducta calificada por el Ministerio Fiscal como un segundo delito de detención ilegal- conforme a la anterior jurisprudencia, no apreciamos que exista una conducta de privación de libertad durante la ejecución del apoderamiento que no sea necesaria e intrínseca al acto de apoderamiento violento o intimidatorio, por lo que tal privación de libertad debe entenderse absorbida en la acción antijurídica del delito robo con violencia e intimidación y aplicarse el concurso de normas que, conforme al principio de especialidad, determina la calificación como delito de robo con violencia e intimidación.

4.-Tal como hemos declarado probado, 'después de apoderarse de todos estos objetos, el acusado don Alexis y su compañero, antes de marcharse, procedieron a atar las piernas a doña Lorenza con unas medias y a doña Tamara le ataron manos y pies, juntos, con un cable de ordenador. Acto seguido se marcharon de la vivienda advirtiéndoles que no se movieran, que ellos llamarían a la policía. A los pocos minutos, doña Lorenza y doña Tamara lograron desatarse llamando a la Policía'.

El artículo 163 del Código Penal por el que se formula acusación castiga como autor del delito de detención ilegal al 'al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad'.

El Tribunal Supremo (Sentencia nº 314/1995, de 1 de marzo ; Ponente: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel) en relación a este delito de detención ilegal nos dice:

«El delito de detención ilegal afecta la actuación de la voluntad para el abandono del lugar de permanencia y ello se desprende de la interpretación gramatical, lógica o finalista e histórica de los preceptos. Los medios comisivos ' detener' y ' encerrar' así lo demuestran, tratándose de una supresión dolosa y antijurídica de la libertad de movimientos ajenos de un determinado lugar o la limitación mecánica de tal libertad. Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 12 mayo 1992 y se repitió en la sentencia 465/94, de 1 marzo , el delito de detención ilegal del art. 480 CP , no es sino una forma del delito de coacciones destacada por el legislador, atendiendo al objeto de ataque referida a la libertad de movimiento, que se afecta por los medios comisivos de detención o encierro, impidiéndose así la capacidad de actuación de la voluntad para el abandono del lugar de permanencia. La doctrina de esta Sala de Casación ha caracterizado este delito por la privación por el autor al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse del lugar según su libre voluntad de una manera que no sea irrelevante -S 15 octubre 1981-.

La conducta típica se concreta en los verbos 'encerrar' y 'detener', privando a la víctima de trasladarse libremente de un lugar a otro, obligándole a permanecer en determinado sitio o espacio cerrado contra su voluntad -S 20 febrero 1991-. El término 'encerrare', en la dicotomía del tipo penal, supone el mantenimiento en un espacio cerrado a una persona. Ha de tratarse de un lugar no abierto, mueble o inmueble, pudiendo serlo tanto un vagón de ferrocarril, un automóvil, una habitación, etc. El otro término de forma comisiva, 'detuviere', admite la privación de libertad en lugar abierto, precisándose el empleo de fuerza física o violencia psíquica para privar al sujeto pasivo de la capacidad de traslado ambulatorio -S 13 febrero 1991-.

El delito se consuma en el momento de privación de libertad por la detención o el encierro. Se trata de una infracción de consumación instantánea. La jurisprudencia así lo ha entendido desde antiguo».

No consideramos que estos hechos -última secuencia de la actuación del acusado y de su compañero- tengan la trascendencia de una efectiva privación de libertad de doña Lorenza y de doña Tamara .

No apreciamos una efectiva privación de libertad, pues aunque ataran a doña Lorenza , solo le ataron las piernas con una medias, no las manos, describiendo ella misma que pudo desatarse enseguida, antes que su nieta, que tardó más. Es decir, que a doña Lorenza no le impidieron utilizar sus manos, por lo que la posible limitación inicial de movimientos -ya había terminado la intimidación al haberse ido los autores del robo- no suponía una privación de libertad.

A doña Tamara el acusado sí que le ató de pies y manos -incluso fuerte- con un cable de ordenador, pero no obstante ella misma pudo desatarse de forma más menos inmediata. No olvidemos que su abuela ya había podido desatarse y esa limitación -más que privación- de su libertad no iba a ser persistente.

No apreciamos por lo tanto la existencia de una privación de libertad de las víctimas de los hechos prolongada y distinta al momento del acto de apoderamiento, como un acto de detención valorable de forma diferenciada de los actos de apoderamiento previos, que supusiera una privación de libertad gratuita y añadida al acto robo, con una finalidad distinta al robo ya finalizado.

En cualquier caso, ante la facilidad de desatarse por parte de las víctimas, consideramos existen serias y razonables dudas de la realidad de los hechos que podrían configurar esta segundo delito de detención ilegal por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, por lo que, en virtud del principio in dubio pro reo, debemos considerar como no suficientemente probada esta segunda detención ilegal, dando lugar por lo tanto a la absolución también por este segundo delito de detención ilegal.

Tercero.-Autoría:

De dichos delitos es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Alexis por su participación material y directa, conforme a la valoración de la prueba efectuada en el Primer Fundamento Jurídico

Cuarto.-Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-Según el Ministerio Fiscal concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal pues afirma que don Alexis había sido ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación en sentencia firme de fecha 30 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Madrid a la pena de dos años de prisión.

No hemos encontrado la hoja histórico penal del Registro Central de Penados y Rebeldes, ni en los folios señalados por el Ministerio Fiscal como prueba documental, ni a lo largo de los tres tomos de las actuaciones.

Por lo tanto, impugnada esta circunstancia modificativa por la defensa, no puede apreciarse por falta de acreditación.

2.-Determinación de la pena:

Tipo básico del artículo 242.1: 1. Pena de prisión de 2 a 5años;

Subtipo agravado por casa habitada: pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años;

Subtipo agravado por uso de armas u otros medios igualmente peligrosos: mitad superior a la señala en los apartados anteriores: prisión de 4 años, 3 meses y 1 día a 5 años.

Conforme al artículo 66.6ª del Código Penal 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Teniendo en cuenta que los hechos se cometen por dos individuos jóvenes frente a una mujer de 86 años, facilitando así la comisión y la indemnidad de los autores, arrebatando joyas y efectos personales de especial valor sentimental para la víctima, llevándose incluso recuerdos personales del marido de la víctima a pesar de las súplicas de ésta, atando de forma innecesaria a ambas víctimas, demuestran un grado de crueldad en los autores que justifican la imposición de la pena máxima prevista legalmente: pena de prisión de 5 años.

Quinto.-Responsabilidad civil:

1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

2. -El acusado deberá indemnizar a las víctimas por el valor de los objetos sustraídos y por el importe del dinero del que se apoderaron.

3.-El Ministerio Fiscal también solicita que el acusado indemnice a doña Lorenza en la cantidad de 4.500 euros por las lesiones.

Conforme hemos declarado probado, como consecuencia de estos hechos, doña Lorenza tuvo lesiones consistentes en un trastorno adaptativo de ansiedad agudo precisando tratamiento médico consistente en la administración de Lexatín 1,5, invirtiendo en su curación tres meses, que no incapacitan para sus ocupaciones habituales.

Doña Lorenza deberá ser indemnizada por estas lesiones consideradas consecuencias del delito sufrido en concepto de pretium doloris, tomando como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo nº 8/2004, de 29 de octubre) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, en delitos dolosos incrementamos en un 20%, tal como se acordó por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que en fecha 29 de mayo de 2004 se reunió para unificación de criterios.

Aplicamos al efecto la actualización de las cantidades establecida por Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones vigente en la fecha del juicio conforme a la doctrina de la deuda valor.

2.1.-Las lesiones deberán ser indemnizadas como incapacidad temporal:

90 días de curación no impeditivos x 31,34 Euros + 20% = 3.384,72 Euros

Sexto.-Costas:

1.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Alexis como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, conforme a los subtipos agravados de cometerse en casa agravada y de uso de medio peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

En concepto de responsabilidad civildon Alexis deberá pagar las siguientes indemnizaciones:

A doña Lorenza en la cantidad de 3.384,72 euros por las lesiones y 14.300,10 euros por los efectos sustraídos;

A doña Manuela en la cantidad de 6.000 euros por el dinero sustraído, más 300 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

El acusado deberá pagar una tercera parte de las costas procesales si las hubiera.

ABSOLVEMOSa don Alexis de los dos delitos de detención ilegal por los que había sido acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Una vez firme que sea la presente resolución, ante la posible insolvencia de la ahora acusado, deberán librarse los oficios necesarios al objeto de embargar o intervenir el dinero que el día 5 de abril de 2013 fue ocupado al acusado don Alexis , conforme se indica en las diligencias de la Comisaría de Policía Nacional de Centro nº 21833/13, siempre que no estén afectos a otros procedimientos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-