Sentencia Penal Nº 250/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 11/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-37-1-2014-0000332
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000011/2014-AS -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000308/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE VALENCIA
JDO INSTRUCCION Nº 3 DE VALENCIA- P.A 93/10
FISCAL: ILMO. SR. D. VICENTE TORRES
SENTENCIA Nº 000250/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL
Dª MARIA JESUS FARINOS LACOMBA
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En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 9 de
Abril de 2013, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE VALENCIA en Procedimiento
Abreviado con el numero 000308/2012, por delito de defraudación de la hacienda pública y falsedad en
documento mercantil.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION
TRIBUTARIA representada por el Abogado del Estado, en calidad de apelante- adherido MINISTERIO FISCAL
y en calidad de apelados, XALO TELECOM y Miguel Ángel representados por la Procuradora Dª Amparo
Garcia Orts y defendidos por la Letrada Dª Olga de la Cruz Herrero, Edmundo y Joaquín representados

por la Procuradora Dª Ana Gallinas Rodriguez y defendidos por el Letrado D. Jose Vicente Gil Marti y Silvio
representado por el Procurador D. Antonio Garcia-Reyes Comino y defendido por el Letrado D. Roque Monllor
Domenech; y ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Los acusados son Edmundo , Joaquín , Silvio y Miguel Ángel , todos mayores de edad y sin antecedentes penales.

En fecha no determinada, los acusados Srs. Joaquín Edmundo constituyeron las entidades SILGEDIS y HERRANZ, con N.I.F. respectivos B-97257679 y B-97110977, ambas con domicilio fiscal en Valencia, C/ Progreso nº 347; su objeto social era la actividad de comercio al por mayor y al por menor de aparatos radioeléctricos, electrónicos y telefonía móvil, además de complementos de éstos.

A través de SILGEDIS, durante el ejercicio de 2003, y de HERRANZ, durante los ejercicios 2003 y 2004, los acusados Srs. Joaquín Edmundo vinieron adquiriendo terminales telefónicos al por mayor a las entidades QABBALAH, con N.I.F. B-83253443; AYMARAH, con N.I.F. B-53544409; ASPHALT, con N.I.F.

B-83253336; NEORTIC, con N.I.F. B-53583787; XALO TELECOM, con N.I.F. B-53733689; y MINERVA, con N.I.F. B-53625141.

En concreto, en el ejercicio de 2003, SILGEDIS adquirió terminales de telefonía móvil a la entidad NEORTIC, pagando un I.V.A. de 84.423#54 euros; a la entidad AYMARAH, pagando un I.V.A. de 8.780 euros; a la entidad QABBALAH, pagando un I.V.A. de 19.743#89 euros; y a la entidad XALO, pagando un I.V.A. de 93.806#34 euros. Este I.V.A. soportado lo compensó con el repercutido en ese ejercicio de 2003.

En el ejercicio de 2003, HERRANZ adquirió terminales de telefonía móvil a la entidad MINERVA, pagando un I.V.A. de 280.594#40 euros; y a la entidad QABBALAH, pagando un I.V.A. de 36.421#45 euros.

Este I.V.A. soportado lo compensó con el repercutido en ese ejercicio de 2003.

Y en el ejercicio de 2004, HERRANZ adquirió terminales de telefonía móvil a la entidad QABBALAH, pagando un I.V.A. de 129.092#04 euros que luego compensó con el repercutido durante ese ejercicio.

NEORTIC es una empresa en la que figura como administradora la madre del acusado Silvio , actuando como administrador de hecho el propio acusado; durante el año 2003 Neortic realizó adquisiciones intracomunitarias por importe de 7.717.000 euros y, ventas, por importe de 24.599.839#11 euros, sin que presentara declaración alguna de I.V.A. del ejercicio de 2003.

AYMARAH es empresa en la que figura como apoderado el acusado Silvio , y durante el ejercicio de 2003 realizó adquisiciones intracomunitarias por importe de 690.966 euros y, ventas, por importe de 979.236#20 euros, sin que presentara declaración alguna de I.V.A. de ese ejercicio.

QABBALAH es empresa en la que figura como apoderado Silvio y, durante el año 2003, hizo ventas por valor de 64.380.695#55 euros y efectuó adquisiciones intracomunitarias por importe de 32.532.891 euros, habiendo presentado autoliquidación de I.V.A. solo en el 1º trimestre de 2003, en que declaró cuotas a compensar por importe de 35#49 euros.

XALO es empresa en la figura como apoderado único el acusado Miguel Ángel , habiendo presentado declaraciones de I.V.A. y teniendo, como proveedores, a las entidades NEORTIC y QABBALAH.

MINERVA, durante 2003, realizó imputaciones de ventas por importe de 2.034.508#58 euros y, adquisiciones intracomunitarias, por importe de 3.063.998 euros, no habiendo presentado declaración de I.V.A. durante 3003.

Y ASPHALT solo presentó liquidaciones de I.V.A. en el 1º y 2º trimestre de 2003, declarando cuota a compensar de 35#94 euros, no ingresando I.V.A. en el año 2004 ni presentando liquidaciones por este concepto en el mismo ejercicio.

No consta que los acusados, Srs. Joaquín Edmundo , se hubiesen concertado con los otros dos acusados para crear o aprovechar el uso de empresas interpuestas -Neortic, Qabbalah, Aymarah, Xalo, Minerva y/o Asphalt- que realizasen compras intracomunitarias de telefonía móvil para, luego, expedir facturas con I.V.A a Silgedis y Herranz a fin de que estas entidades pudieran compensar ese I.V.A. soportado con el I.V.A. repercutido, y siendo así que Silgedis y Herranz se aprovechasen de esta mecánica a sabiendas de que las interpuestas no liquidarían el I.V.A. repercutido y de lo que los hermanos Joaquín Edmundo , de manera no determinada, obtendrían ventaja económica dado que sí abonaban el I.V.A. en las cuentas de las interpuestas.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Debo absolver y absuelvo a Edmundo y Joaquín , a Silvio y a Miguel Ángel de los delitos de DEFRAUDACIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL objeto de imputación en autos como cometidos durante los años 2003 y 2004 a través de las empresas Silgedis y Herranz, y con expresa reserva de acciones civiles a favor de la A.E.A.T.

frente a los acusados y frente a las entidades Silgedis, Herranz, Neortic, Qabbalah, Aymarah, Xalo, Minerva y Asphalt.

Debo declarar y declaro de oficio las costas devengadas en el trámite.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, con adhesión al mismo por parte del MINISTERIO FISCAL.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso formulado por el Abogado del Estado, en nombre de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, contra la sentencia que absuelve a los acusados de los tres delitos contra la Hacienda Publica por defraudación de IVA y del delito de falsedad en documento mercantil del que venia acusados por la AEAT y por el Ministerio Fiscal, se sustenta en la posibilidad de revisar sentencias absolutorias partiendo de la prueba documental y pericial unida a la causa.

El Ministerio Fiscal, a través de un brevisimo escrito, se adhiere al recurso.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación. No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.



TERCERO.- Sentado lo anterior, no es cierto que la revisión de la sentencia resulte posible por pretenderse partiendo tan solo la valoración por este órgano de apelación de documental y pericial.

Se esta imputando a los acusados la defraudación de IVA mediante la adquisición a proveedores comunitarios de productos de telefonía a través de empresas pantallas, con pleno conocimiento por parte de los hermanos Herranza del proceder de sus entidades proveedoras; y, ello, no resulta de documental alguna que obre en la causa, ya que en la misma se recoge la opinión o parecer de técnicos de Hacienda sobre determinadas empresas Xalo, Minerva, Neortic, Aymarah, etc (las que denominan empresas trucha) que no solo no han comparecido en esta causa sino que en el tampoco figuran los soportes documentales quienes elaboraron los informes que, la Inspectora Lorenza tuvo en consideración pero tampoco pudo examinar la documentación en cuyo estudio y análisis se basaron.

De igual modo el informe elaborado por la Inspectora tampoco ha sentado conclusiones inmutables con el paso del tiempo, pues entre el aportado inicialmente a la causa, y el vertido en el plenario existen importantes discrepancias, que, difícilmente pueden ser valoradas por este órgano de apelación.

No puede sorprender que el Juzgador mantenga dudas sobre el conocimiento que los acusados tuvieran del proceder de las sociedades importadoras que les proveían del material , cuando ni las propias acusaciones se muestran de acuerdo en el hecho base del que derivan hacen derivar tal conocimiento; el Ministerio Fiscal mantiene que fueron los acusados quienes crearon las sociedades interpuestas para adquirir los productos en operaciones de compras intracomunitarias y así deducirse el IVA repercutido por las interpuestas, mientras que la Agencia Tributaria no afirma que ellos crearan las sociedades sino que las aprovecharon o se valieron de ellas para defraudar el IVA .

Ademas, la Sentencia que se recurre se refiere a manifestaciones realizadas en el Plenario, por la testigo perito Inspectora Lorenza , cuyo informe es el pilar en que inicialmente se apoyaron las acusaciones, y que, sin embargo, en algunos de los extremos que inicialmente describía como conclusiones, luego, en el plenario, los matizó para considerarlos como probables, ausentes de corroboración mediante prueba rigurosa.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación presentado por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de instancia, así como de la adhesión del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA así como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere,

TERCERO: DECLARAR de oficio las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.