Sentencia Penal Nº 250/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 138/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 138/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 515/2011

JUZGADO PENAL Nº 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a 16 de marzo de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 27 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 515/2011, por un delito de hurto, contra Ezequiel , representado por el Procurador de los Tribunales D. David Sebastia Camps y defendido por el Letrada Dña. Edith Llamas Poch y contra la acusada Elisabeth , representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Neus Riudavets Vila y defendida por la Letrada Dña. Clara Jiménez Fernández, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por ambos condenados al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 19-02-2013 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Ezequiel como autor criminalmente responsable de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado Elisabeth como autora criminalmente responsable de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a pronunciarse en este momento sobre la procedencia de sustituir dicha pena de prisión impuesta a esta acusada por la expulsión del territorio nacional al no haberse podido celebrar, por la incomparecencia de la acusada al juicio oral, la audiencia preceptiva prevista en el artículo 98.1 del Código Penal , por lo que dicho pronunciamiento debe diferirse al trámite de ejecución de sentencia, tras la celebración de la indicada audiencia.

Asimismo debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a don Ezequiel y a doña Elisabeth del delito continuado de hurto del que han sido acusados en esta insntancia.

Acuerdo asimismo el comiso del bolso forrado de aluminio intervenido a los acusados.

Condeno a cada uno de ambos acusados al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por ambos condenados Recurso de Apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos a trámite, y siendo elevada la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se da por reproducida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone el condenado Sr. Ezequiel se fundamenta, como primer motivo, en la infracción de precepto constitucional, que se desarrolla exponiendo que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del condenado y a la tutela judicial efectiva al haberse infringido el principio acusatorio, pues la condena se establece por un delito de receptación cuando la única acusación fue por delito de hurto.

Como segundo motivo se alega el error en la valoración de la prueba al no haber quedado acreditado que los productos ocupados en el vehículo de los acusados habían sido sustraídos o no habían sido abonados a los establecimientos que se declaran probados.

El recurso debe ser estimado, por infracción del principio acusatorio, puesto que la acusación ha sido mantenida por delito de hurto, la condena es por delito de receptación y los delitos de hurto y receptación no son homogéneos.

La S.T.C. 134/86, de 29/10 establece que 'la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia', añadiendo que 'la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación', de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, 'siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un ''factum''.

A partir de la sentencia 53/87, de 7/5 , la Jurisprudencia Constitucional integra en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el artículo 24.1 C.E ., que se expresan en la genérica referencia a la defensa del inculpado, pero que no es una consecuencia directa del principio acusatorio, sino anejas al sistema acusatorio, propias de todo proceso, pues el fundamento de la contradicción está en la necesidad de preservar la igualdad de partes. Dicha sentencia señala que el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer de la acusación (artículo 24.2) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1) y por ello admite y presupone el principio señalado el derecho de defensa del imputado y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación provocando la aplicación de la contradicción. Las S.S.T.C. 90/88, de 13/5, y la 205/89, de 11/12 , en esta línea, se refieren a que sin hacer uso del artículo 733 LECrim . no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos'.

El mismo alto Tribunal en sentencia nº 2361/2001, de 4 de diciembre , expresa: 'De acuerdo con la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la sentencia de 28 de junio de 1.999 y las que en ella se citan, si se vulnera el principio acusatorio, el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al art. 24 C.E . y con causación de indefensión. El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que repugna al sistema de derechos fundamentales y libertades públicas consagrado en el texto Constitucional. De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación para poder articular su defensa, produciéndose indefensión si de modo sorpresivo es blanco el acusado de imputaciones novedosas aparecidas cuando han precluido sus posibilidades de defensa.

Corolario de esta doctrina son las reglas básicas que rigen el principio acusatorio y que deben ser respetadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. b) Menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado. c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de casación y d) La prohibición alcanza asimismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Pero dos son las excepciones a tales principios: a) El uso de la facultad concedida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de planteamiento de la tesis y de su asunción por cualquiera de las acusaciones y b) Que el delito calificado por la acusación y el recogido en la sentencia sean homogéneos, en el sentido que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir que en la condena no exista un elemento nuevo del que el condenado no haya podido defenderse (véanse SS.T.S. de 26 de febrero de 1.994, 22 de diciembre de 1.995, 15 de marzo y 3 de abril de 1.997 y 7 de octubre de 1.998 , entre muchas más)'.

En todo caso, la doctrina del Tribunal Constitucional recuerda en relación con el principio acusatorio, que el debate contradictorio recae también sobre la calificación jurídica del hecho objeto de acusación; entre otras muchas, STC 120/2005, de 10 de mayo .

La Jurisprudencia entiende que no se produce vulneración del principio acusatorio cuanto el delito por el que se acusa y aquel por el que se condena son homogéneos; y, para apreciar homogeneidad, el Tribunal Supremo viene estableciendo unas pautas que no derivan de la comprobación de las descripciones típicas; no derivan de la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales para verificar su simetría en el plano formal, sino de valorar si el acusado ha tenido o no ocasión de defenderse adecuadamente de la acusación. Además, la homogeneidad está destinada a cumplir un papel eminentemente procesal que consiste en la comprobación de si en el caso concreto pudo el acusado defenderse desde la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitar la condena, y ello se determina atendiendo, además de a la descripción del hecho objeto de acusación, a si los tipos penales que son objeto de acusación y condena están incluidos en el mismo título del C. Penal, si su estructura es semejante y si el bien jurídico que los tipos de que se trate protegen es o no idéntico, examinando el ánimo tendencial.

Pues bien, formulada en este caso una única acusación por delito de hurto, estimamos que los hechos que se han declarado probados han quedado debidamente acreditados asumiendo la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, que es acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y está debidamente motivada, sin embargo, debe prosperar el recurso puesto que los tipos de hurto y de receptación no son homogéneos y en este sentido se ha pronunciado abundante doctrina desde la Sentencias de la Sala Segunda del TS de 25 de enero y 28 de mayo de 1993 , especialmente esta última, en la que el Alto Tribunal afirma, con cita de otras decisiones anteriores, que es «reiterada doctrina de esta Sala» la inexistencia de una base fáctica común o identidad sustancial entre los delitos de robo o hurto y el delito de receptación «que permita variar la calificación jurídica sin lesionar irremediablemente los principios constitucionales que consagran el derecho a un juicio con todas las garantías necesarias, salvando el principio acusatorio».

Mas recientemente, se sigue aplicando esta doctrina en Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de fecha 28/01/2010, Recurso nº 21/2010 y de la Audiencia Provincial de Granada, sección 1ª, de fecha 07/07/08, Recurso nº 182/08 .

La estimación del recurso formulado por el acusado Sr. Ezequiel , permite extender el fallo absolutorio a la otra apelante, pese a que no invocara este motivo de impugnación, en aplicación de lo establecido en el art 903 de la LECR .

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel y Elisabeth , al que se había adherido el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 19-02-2013 del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a ambos acusados del delito de receptación por el que habían sido condenados, con levantamiento de todas las cargas acordadas en su contra y todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.