Sentencia Penal Nº 250/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1352/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

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RFM24

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0024514

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1352/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 257/2014

Apelante: D. /Dña. Faustino

Procurador D. /Dña. MARIA ISABEL MONFORT SAEZ

Letrado D. /Dña. FERMIN LOPEZ RUIZ

Apelado: IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A. y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Letrado D. /Dña. IGNACIO PALLARES NEILA

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA

Don MANUEL CHACÓN ALONSO (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

S E N T E N C I A 250/16

En Madrid, a 19 de mayo de 2016

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia nº 140/15 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 257/14 seguido contra Faustino por un delito de defraudación del fluído eléctrico. Son partes, como apelante, el acusado representado por la procuradora de los tribunales Dª. María Isabel Monfort Sáez y como apelados Iberdrola Distribución Eléctica S.A., presenteada por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez y el Ministerio Fiscal; siendo designado ponente el magistrado don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.-'El acusado D. Faustino tuvo arrendada la vivienda c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de esta capital, propiedad de Paula , desde 20 de febrero de 2011, hasta que dicho contrato se resolvió por sentencia de desahucio de fecha no acreditada. No resulta probado que el acusado ocupara materialmente la finca después del mes de agosto de 2012.

La vivienda recibía suministro de energía eléctrica de la mercantil Iberdrola hasta que este sercicio fue interrumpido por falta de pago el 12 de agosto de 2011.

Desde esa fecha el acusado o persona con su consentimiento, realizó un enganche directo a a red que permitió disfrutar de energía eléctrica sin contrato y sin contador. El enganche fue removido por técnicos de la compañía el 21 de diciembre de 2011 y vuelto a realizar por el acusado o por persona a su ruego en fecha inmediata. Fue removido de nuevo el 5 de marzo de 2012, sin que resulte probado que se volviera a realizar en fecha posterior.

Durante el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2011 y el 5 de marzo de 2012, el acusado disfrutó de energía eléctrica sin abonar su precio, por importe no acreditado, pero en todo caso superior a 400 euros'

FALLO.-'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Faustino en concepto de autor de un delito de CONTINUADO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELECTRICO, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas así como al pago de las costas procesalesd.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Faustino a indemnizar a IBERDROLA con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia resultante de aplicar los criterios de cálculo previstos en el último párrafo del artículo 87 del R.D. 1955/00 de 1 de octubre para el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2011 y el 5 de marzo de 2012'.

SEGUNDO.-La representación de D. Faustino interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien los impugnó, se elevó la causa original a este Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito continuado de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal , viniendo alegar los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Refiere que las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia de doña Paula , propietaria de la vivienda donde residía, resultando que el acusado no era el único usuario de la misma, aunque ha sido el único denunciado y condenado. No se ha acreditado que el recurrente efectuase directamente la manipulación ni que fuera conocedor de su existencia, respecto de lo que ninguna actividad probatoria se ha practicado. También aquél declaró que le daba dinero a su cuñado para que abonará la luz, que era usuario de la vivienda, pero sólo los fines de semana, y que desconocía que hubiera un enganche ilícito, ni mucho menos que este fuera realizado por un tercero con su consentimiento.

b) Indebida aplicación del artículo 255 1 del Código Penal al no haberse acreditado la concurrencia de los elementos integrantes del tipo.

En este sentido, el Juzgado razona en su resolución que 'Durante el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2011 y 5 de marzo de 2012, el acusado disfutó de energía eléctrica sin abonar su precio, por importe no acreditado, pero en todo caso superior a 400 euros.

No obstante, en la estimación que realiza el Juzgador no se dice si el importe del IVA (21%) está o no incluido en el importe total de la defraudación, por lo que se debe considerar incluido el IVA en la cantidad total estimada. Así las cosas, el descuento del IVA referido debe conducirnos a la conclusión de que la cantidad estimada del importe defraudado es inferior a los 400 euros, es decir que los hechos imputados serían constitutivos en su caso de una falta.

c) Falta de motivación y de propocionalidad en la imposición de la pena.

Expone que la resolución impugnada impone una pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, cuota que es excesiva en atención a las circunstancias económicas del acusado. Se olvida que este está representado por profesionales del turno de oficio, siendo beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita.

d) Errónea aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal en relación a la responsabilidad civil.

Refiere que la resolución impugnada condena al acusado a indemnizar a Iberdrola en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia resultante de aplicar los criterios de cálculo previsto en el art. 87 del RD 1955/00, de 1 de octubre , para el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2011 y el 5 de marzo de 2012.

No obstante, se debe rechazar la vinculación del reglamento a la jurisdicción penal para la cuantificación del fraude y de la responsabilidad civil, pues esta normativa es administrativa y la concreta norma cuya infracción se denuncia tiene un alcance exclusivamente administrativo: se trata de la facturación, revisable en vía administrativa, que las compañías suministradoras pueden hacer a los consumidores cuando no dispongan de medios técnicos objetivos para la medición del consumo eléctrico realizado.

Pero en este caso, al haberse elegido el ejercicio de la acción penal por los perjudicados, rigen las disposiciones específicas de los artículos 109 y ss. del Código Penal para la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales, cuya aplicación no debe quedar constreñida a una norma administrativa de rango inferior a la que no se admiten los tipos penales del artículo 255 CP para el cálculo económico de la defraudación.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de impugnación, hay que decir que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985/1974 ], 13-6-86 [RTC 1986/78 ], 13-5-87 [RTC 1987/55], 2- 7-90 [RTC 1990/124], 4-12-92 [RJ 1992/10012], 3-10-94 [RJ 1994/1607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. TC 1-3-93 [RTC 1993/79], S. TS 29-1-90 [RJ 1990/527).

Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978/2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948/1]; ARTÍCULO 6.2 DEL Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979/893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba ilícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

Debe incidirse en que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones que la presunción de inocencia ocasionan un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respecto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos)'.

TERCERO.- En el relato fáctico de la sentencia impugnada aparecen descritos todos los elementos del tipo de defraudación de fluido eléctrico por el que se condena al recurrente, previsto en el artículo 255.1 y 2 del Código Penal , como son que el acusado defraudó a la entidad denunciante por importe no acreditado, pero en todo caso superior a los 400 euros, utilizando como medio para lograr su propósito defraudatorio alcanzado alguno de los enumerados en el referido tipo legal, realizando enganches directos a la red el acusado o persona con su consentimiento que permitió disfrutar de energía eléctrica sin contrato y sin contador.

El recurso presentado no discute la realidad de la defraudación de fluido eléctrico realizada, que resulta incuestionable por el testimonio en el Juicio oral de los inspectores de Iberdrola con número NUM003 y NUM004 que realizaron las visitas de inspección a la vivienda en cuestión. Lo que niega el recurrente en su autoría o participación en los hechos, manifestando que él no efectuó dicho enganche ilícito, que desconocía su existencia y que tampoco fue realizado el mismo con su consentimiento.

Así las cosas, el juez de lo Penal, desde su posición y con la imparcialidad propia de su función, quien está legitimado en razón en la inmediacion para valorar la credibilidad de las declaraciones de las partes y de los testigos que declaran en su presencia, expone razonablemente que fue el acusado quien arrendó la vivienda referida que ocupó (junto a su pareja) desde la fecha del contrato de arrendamiento hasta que abandonó la finca en agosto 2012, disfrutando en todo momento del suministro de energía. Incide en que 'el acusado era usuario de la vivienda, ciertamente no el único, pero en todo caso era el destinatario de la energia electrica defraudada. Tenía además la vivienda a su disposición, por lo que no es razonable que un tercero sin su consentimiento realizarse la manipulación'. Ponderando además de manera no ilógica o irrazonable el juzgado la propia versión exculpatoria ofrecida por el acusado cuando señala que 'el acusado no sugiere que fue su cuñado, al que pagaba los recibos para que los abonará a la compañía, el que realizó la manipulación para ocultar la apropiación de estas cantidades. Considero que se trata sin embargo de una mera alegación defensiva, respecto de la cual el acusado no aporta más pruebas que su relato. Se trata en todo caso de una afirmación difícilmente creíble, máxime cuando no se nos aportan datos de filiación del cuñado, ni se justifica haber denunciado el hecho'.

De lo expuesto, el juez a quo infiere convenientemente de acuerdo a las reglas de la lógica y la experiencia, que fue el recurrente quien, disfrutando del suministro eléctrico, por sí o por otra persona a su instancia, llevaron a cabo las conexiones electricas fraudulentas recogidas en los hechos probados. Por lo que el recurso ha de ser desestimado pues la autoría del acusado ha quedado acreditada con la prueba practicada en el plenario, con todas las garantías, siendo la misma suficiente para desvirtuar el invocado principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Por otra parte, se debe desestimar también el segundo motivo de impugnación, observando este Tribunal que el juez a quo expone convenientemente los criterios razonados que ha seguido para fijar el montante total de la defraudación en relación con el elemento típico del delito, partiendo del dato incuestionable de que la manipulación del contador hace que no exista prueba directa del volumen de energía suministrado y de su importe. A tal fin, el órgano judicial procede a efectuar un cálculo por consumo estimado teniendo en cuenta el tiempo de uso de la vivienda y el hecho de que se trata de un consumo usual para un matrimonio, concluyendo que el montante resultante supera los 400 euros previstos en el tipo penal. Sin que conste que el recurrente impugnara específicamente esta evaluación o aporta documentación demostrativa del error, con independencia de lo que se expondrá a continuación.

En efecto, el recurrente basa su recurso en este aspecto exclusivamente en que del montante apreciado por el Juzgador habría que descontar el IVA, por lo que entonces la cantidad estimada del importe defraudado sería inferior a 400 euros.

No obstante, debe desestimarse tal razonamiento por cuanto al no existir ni contrato ni contador, lo que se ha realizado por el Juzgador, como se ha dicho, son estimaciones de la cantidad total defraudada por el acusado, sin hacer referencia a facturación alguna al consumidor ni por ello se incluía en su análisis el concepto del IVA tal como se dice en el recurso presentado.

QUINTO.- Respecto de la disconformidad del recurrente con la cuantía de la pena de multa impuesta (multa diaria de 10 euros) lo primero que se observa es que el juez a quo motiva su imposición razonando que 'el artículo 50.5 CP expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad fijada de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo del nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo'. Añadiendo que, por otra parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha indicado (se cita la STS 320/12, de 3 de mayo , en la que precisamente se había fijado también una cuota de 10 euros) que 'la cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de 2 euros diarios que al máximo ( art. 50.4 CP ), por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial'.

Razonamientos que comparte este Tribunal, a los que se puede añadir que el recurrente no ha acreditado en todo caso que se encuentre por debajo del estándar de capacidad económica utilizado por el órgano judicial, indicándose en la denuncia interpuesta por la propietaria del inmueble que aquel tiene ingresos que proceden de la actividad de conductor de la empresa de la que su padre es propietario en Alcalá de Henares.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la disconformidad del recurrente con el criterio seguido por el Juez a quo para determinar en ejecución de sentencia la responsabilidad civil, también se debe desestimar dicho motivo de impugnación, pues la Audiencia Provincial de Madrid en diversas resoluciones, así, Sentencias de 28 de septiembre de 2006 (Sección 16 ) y de 30 de diciembre de 2013 (Sección 29 ), ha admitido la aplicación en estos casos de la regulación prevista en el citado artículo 87 del RD 1955/2000,de 1 de octubre , para determinar el resarcimiento que procede o determinar la indemnización debida, precisamente porque nos encontramos ante un supuesto en que no existe la posibilidad exacta de determinar la cuantía defraudada por la ausencia del contador en el ilícito enganche a la red, si bien dicha norma ha de interpretarse teniendo en cuenta las características del inmueble y las condiciones acreditadas de uso, como hace en este caso del órgano judicial al reseñar que 'la entidad perjudicada deberá ajustar el cálculo realizado al tiempo por el que se considera probado que el acusado disfruto de la energía defraudada'.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino contra la sentencia nº 140/15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en su Procedimiento Abreviado 257/2014, que se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 20/05/2016. Doy fe.