Sentencia Penal Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 33/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00250/2017
50297 43 2 2016 0487625 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2017 ABUSOS SEXUALES
Antonio MARIA PILAR LUÑO BORDONADA PASCUALA MARTINEZ BARRIERAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 33/2017
SENTE NCIA Nº 250/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza constituida por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan ha visto en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado nº 1495-13
Rollo nº 33/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza por delitos de abusos sexuales a
menores de dieciséis años, siendo acusado Antonio nacido en Reus (Tarragona) el NUM000 /1967, con
DNI nº NUM001 , hijo de Diego y de Elsa , domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM002
, NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa
de la que estuvo privado en calidad de detenido los días 17 y 18 de agosto de 2016, representado por la
Procuradora Sra. Pilar Luño Bordonada y defendido por la letrada Sra. Pascuala Martinez Barrieras . Habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO quien
expresó el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Instrucción nº Ocho de Zaragoza se instruyó el presente Procedimiento Abreviado nº 1495-16 en el que resultó acusado la persona reseñada en el encabezamiento.



SEGUNDO . - Elevado el Procedimiento Abreviado a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm. 33-17 y tras los trámites procesales pertinentes se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 11 de septiembre de 2017.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de: 'SEGUNDA.- A).- de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 4 del C.P .

B).- dos delitos del art. 183.TER.1 del CP C).- un delito del 183 TER.2 del CP. (solicitud de imágenes pornográficas) TERCERA.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado. Art. 28 del CP .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer al acusado las siguientes penas: A).- Por el delito de abuso sexual en relación al menor Luis Carlos la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B).- Por cada uno de los dos delitos del Art. 183. TER 1 del CP , (en relación a los menores Luis Carlos y Adolfo ) la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C).- Por el delito de Art. 183. TER 2 del CP (en relación al menor Luis Carlos ) la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 57.1 del CP se interesa se establezca para el acusado la prohibición de aproximación a menos de 300 m y de comunicación por cualquier medio en relación al menor Luis Carlos por un periodo de cinco años y en relación al menor Adolfo por un periodo de tres años.

Responsabilidad civil. El acusado deberá indemnizar a traves de sus representantes legales, a los menores Luis Carlos en la cantidad de 3000 euros y a Adolfo en la cantidad de 1.500, en concepto de daño moral. Dichas cantidades devengarán el interes legal.'.



CUARTO .- La defensa mostró su disconformidad solicitando la absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El acusado Antonio quien regentaba el establecimiento de hostelería denominado ' DIRECCION001 ' sito en la CALLE000 de Zaragoza, en el verano de 2016 contactó con los menores Luis Carlos y Adolfo de trece y doce años de edad respectivamente. Una vez en poder de sus números de teléfono comenzó a servirse de pequeñas prebendas tales como invitarles a consumiciones en su establecimiento, regalarles chucherías, entregarles pequeñas cantidades de dinero o hacerles recargas en sus teléfonos móviles.

En un determinado momento y tras haberles confesado su condición de homosexual, en la segunda quincena del mes de julio el acusado contactó telefónicamente con ambos menores manteniendo conversaciones telefónicas y contactos por whatssap e invitándoles a que pasaran por el Bar para merendar.

Respecto del menor Luis Carlos el acusado le pidió vía whatssap mantener relaciones sexuales al expresar...'Quiero tu leche, busca como dármela...', pidiéndole también que le remitiera una fotografía de su miembro viril, propuesta que reiteró en el curso de la segunda visita que el menor hizo al bar. Asimismo le remitió los siguientes whatssap: 'Te eché en falta tío. Te has hecho paja hoy?,. Te gusta te chupen los huevos.

Me los tragué casi, Viste. Casi me los metí enteros en la boca, quiero correrme contigo. Porfa'.

En relación a Adolfo , el acusado le remitió un mensaje de whatssap en el que literalmente le manifestaba...'Hola Adolfo , soy Antonio , vente a merendar con Luis Carlos . Si no está él vente solo. No le digas nada a Ezequiel , ya sabes, se pone celoso, jajajajaja. Antonio se ofreció a pagarle una recarga 'si le hacía un biberón con unas gotas de agua' En la tarde del día 11 de agosto ambos menores acudieron al bar por invitación del acusado no constando lo que sucedió En fecha 11 de septiembre de 2017 acusado ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones judiciales la suma de quinientos euros en concepto de comendación del daño.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos de abusos sexuales del art. 183 TER. 1 C. penal y de un delito de abusos sexuales del art. 183 TER. 2 C. penal .

Sanciona el primero al que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación contacte con menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 C. Penal , siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento. El segundo tipifica y sanciona al que a través de los mimos procedimientos contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.

En efecto, del cuadro probatorio producido en juicio se desprende sin ningún género de dudas la concurrencia de ambos tipos penales: el primero se produce cuando el acusado durante la segunda quincena del mes de julio tras haberse ganado la confianza de ambos menores a través de regalos y prebendas contactó telefónicamente con los mismos pidiéndole a Luis Carlos a través del whatssap que mantuviera relaciones sexuales con aquel al expresar...'Quiero tu leche, busca como dármela' y el segundo cuando Antonio remite a Adolfo un mensaje de whatssap en el que literalmente le manifestaba... 'si le hacía un biberón con unas gotas de agua', lo que en el lenguaje utilizado entre ellos equivalía a que le practicara una felación, y el segundo cuando propuso al menor Luis Carlos que le remitiera a través del whatsapp una fotografía de su miembro viril. Por otra parte la antijuricidad de ambas acciones es igualmente evidente: el efecto exculpatorio de lo manifestado por el acusado en el sentido de que los hechos debían entenderse encuadrados dentro de un contexto humorístico o de broma se desvanece por completo y ello ante el evidente y palpable sentido lúbrico y libidinoso que tales manifestaciones entrañan, lo que excusa de cualquier otro comentario o consideración.



SEGUNDO .- De los dos delitos de abusos sexuales del art. 183 TER. 1 C. penal y del delito de abusos sexuales del art. 183 TER. 2 C. penal responde en concepto de autor Antonio ex arts. 12-1 y 14-1 C. Penal .

La autoría del acusado se desprende claramente del contenido material de los whatssap que el factum recoge y que el acusado, tal y como decíamos, no negó, limitándose a aducir que se produjeron en un contexto de broma. Tal elenco probatorio resulta sobradamente suficiente para enervar la presunción de inocencia a favor del acusado y propiciar un pronunciamiento de condena acorde con lo interesado por el Ministerio Fiscal respecto de ambos tipos penales.

Sin embargo, la restante pretensión punitiva esbozada por la acusación pública respecto del delito de abusos sexuales contemplado ex. art. 183 C. penal que sanciona al que realizara actos de carácter sexual con un menor de 16 años no puede prosperar. El relato histórico que el escrito de acusación contiene en el sentido de que el acusado convenció al menor Luis Carlos para que se introdujeran en el baño del bar bajándole los pantalones y efectuándole diversos tocamientos y que evidentemente solo pudo ser construido sobre la base de las manifestaciones efectuadas por los menores en sede policial, cede ante el vacío probatorio producido en juicio sobre la actividad probatoria exclusivamente articulada sobre las manifestaciones de los dos menores en obligado contraste con las declaraciones vertidas en sede policial, de nula aptitud probatoria en sí mimas pero sumamente útiles a la hora de valorar el potencial probatorio de lo declarado en el juicio conforme a las contradicciones que pudieran detectarse entre aquéllas y éstas. De esta forma, no es posible dotar razonablemente de aptitud probatoria a lo manifestado por el menor Luis Carlos quien tras negar en sede policial que el acusado le practicara una felación limitándose a decir que se introdujo con el acusado en el váter para gastarle una broma a Adolfo , cambió radicalmente la versión sobre los hechos al manifestar en sede plenaria que el acusado solo se limitó a tocarle el pantalón por fuera, lo que a su vez entra en franca contradicción con por manifestado por el menor Adolfo según el cual Luis Carlos y Antonio se introdujeron en el vater permaneciendo en su interior por espacio de dos minutos tras los cuales, en la incómoda posición que supone el estar de rodillas y con los pantalones bajados, el acusado abrió la puerta preguntándole...'si quería probar'. Tal cúmulo de contradicciones sobre la exclusiva base del contenido de las exploraciones de dos menores de 13 y 14 años de edad sin la concurrencia de cualquier otro elemento probatorio principal o periférico hace imposible para la Sala constatar lo que realmente sucedió o si realmente tuvo lugar algún comportamiento penalmente sancionable. Por ello y al entender enervado el principio de presunción de inocencia en cuanto al delito del art. 183 C. penal se refiere, procede el dictado de un pronunciamiento de absolución respecto de este tipo penal.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal al entender la Sala que la cantidad consignada por el acusado de 500 € resulta claramente insuficiente para propiciar la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.



CUARTO .- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. Al haber resultado absuelto el acusado Antonio del delito del art. 183.1 C. penal deberá indemnizar a través de sus representantes legales a los menores Luis Carlos y Adolfo en la cantidad de 1500 € a cada uno de ellos y a Luis Carlos en la cantidad de 1500 €., lo que totaliza una indemnización a favor de Luis Carlos de 3000 €. y respecto de Adolfo de 1500 €.



QUINTO. - Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal . En tal sentido y partiendo de que de los cuatro delitos que han sido objeto de acusación, sobre uno de ellos ha de recaer una sentencia absolutoria el acusado deberá hacer frente a las tres cuartas partes de la costas procesales, declarando de oficio la cuarta parte restante.



SEXTO . Ex. art. 50.5 C. Penal , los Jueces y Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena y fijarán en la sentencia el importe de las cuotas teniendo en cuenta la situación económica del reo. En tal sentido, las penas interesadas por el Ministerio Fiscal resultan ajustadas a la regla 6ª del art. 66 C. Penal .

Así, al no concurrir circunstancias modificativas, la pena se impondrá en la extensión que se estime adecuada, ya que respecto de los dos delitos sancionados ex. art. 183 ter-1 C. penal y abarcando la pena de uno a tres años de prisión, se impone la de un año y seis meses, esto es, comprendida en su mitad inferior y respecto a la aparejada al art. 183-ter con pena de seis meses a dos años -2 se impone igualmente la de un año de prisión.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio como autor responsable de los dos delitos del art. 183 TER- 1 C. penal en relación a los menores Luis Carlos y Adolfo , de los que resulta acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio como autor responsable del delito del art.

183 TER-2 C. penal en relación al menor Luis Carlos del que resulta acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Antonio a la pena accesoria de prohibición y aproximación a menos de 300 metros y de comunicación en relación al menor Luis Carlos por un periodo de cinco años y del menor Adolfo por un periodo de tres años.

De las expresadas penas de prisión se descontarán los dos días que el condenado estuvo privado de libertad en calidad de detenido.

Asimismo y por vía de responsabilidad civil el acusado Antonio deberá indemnizar a través de sus representantes legales a Luis Carlos en la suma de TRES MIL EUROS (3000 €.) y a Adolfo en la de MIL QUINIENTOS EUROS (1500 €.) que deberán incrementarse en los intereses y forma previstos por el art.

576.1 L.E.Civ .

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Antonio del delito de abuso sexual en menores del art. 183-1 C. penal del que resulta acusado.

Asi mismo condenamos a Antonio al abono de las tres cuartas partes de las costas causadas, declarando de oficio la cuarta parte restante.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación a resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de Civil y Penal, recurso que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia, y todo ello de acuerdo con el artículo 845. Ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.- PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.