Sentencia Penal Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 9/2015 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
SENTENCIA Nº 250/18
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: DON IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
NIG: 1102043P20098005715
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 9/2015-PQ
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 547/2010
Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Contra: Donato , Edmundo y Eloy
Procurador: MARIA DEL CARMEN REYES MOTA y LEONARDO MEDINA MARTIN
Abogado:. JUAN INFANTES SANCHEZ y RAQUEL FRANCO DOMINGUEZ
Ac.Part.: Everardo y Luisa
Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO
Abogado: YOLANDA MORALES MONTEOLIVA
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a 9 de julio de 2.018.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
Procedimiento Abreviado 547/2010 dimanante del Juzgado de Instrucción n° 2 de Jerez de la Frontera, al que
se ha acumulado el PA 464/10 dimanante del Juzgado de Instrucción n° 2 de Jerez de la Frontera, registrado
en esta sala con el num. 9/2015, por presuntos delitos de estafa y/o apropiación indebida, contra los acusados:
- Eloy con DNI. Nº. NUM000 , nacido en ZARAGOZA el NUM001 /1964, hijo de Petra y Artemio
y domiciliado en DIRECCION000 NUM002 - NUM003 , ESC. NUM004 - NUM005 de Zaragoza,
defendido por la LETRADO Dña. RAQUEL FRANCO DOMINGUEZ y representado por el PROCURADOR D.
LEONARDO MEDINA MARTIN.
- Edmundo con DNI. Nº. NUM006 , nacido en MALAGA el NUM007 /1962, hijo de María Purificación y
Eutimio y domiciliado en C/ DIRECCION001 Nº NUM008 de El Puerto de Santa María, Cádiz y defendido por
el LETRADO D. MANUEL GONZALEZ GAMERO y representado por el PROCURADOR D. SERGIO MANUEL
AGUAS BARCA.

- Donato con DNI. Nº. NUM009 , nacido en GIRONA el NUM010 /1955, hijo de Claudia y José y
domiciliado en C/ DIRECCION002 Nº NUM011 - NUM012 . SANTA ISABEL. ZARAGOZA y defendido por
el LETRADO SR. PUERTAS MALLOU y representado por el PROCURADOR SR. YAÑEZ MENDOZA.
Habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, y la acusación particular ostentada por Everardo Y Luisa
representados por la Procuradora INMACULADA GOMA CARBALLO y defendidos por la Letrado YOLANDA
MORALES MONTEOLIVA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 29 de junio del actual, practicándose las pruebas que se recogen en la grabación realizada al efecto, en presencia de los acusados y habiendo cumplido los requisitos legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito. La acusacion particular califico los hechos como: 1º delito de estafa, con la agravante de reincidencia para Donato solicitando para este la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria, multa de seis meses con cuota diaria de diez euros y para los otros dos acusados la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria, multa de seis meses con cuota diaria de diez euros.

2º delito de apropiación indebida, con la agravante de reincidencia para Donato solicitando para este la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria, multa de seis meses con cuota diaria de diez euros y para los otros dos acusados la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria, multa de seis meses con cuota diaria de diez euros.

En conclusiones solicito subsidiariamente se les condenara por delito continuado de apropiación indebida

TERCERO.- El Letrado de los acusados solicitó la libre absolución de sus defendidos.



CUARTO.- Ha sido Ponente Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el parecer del tribunal.

.- HECHOS PROBADOS.- Consta acreditado que Everardo en fecha 07/01/2005 concertó un contrato de adquisición de una vivienda familiar a PROMOTORA INMUEBLES SEYCA SL, interviniendo como administrador de la misma D.

Jose Luis concretamente en la promoción Residencial DIRECCION003 , vivienda nº NUM013 manzana NUM014 pagando como cantidad a cuenta 18.071, 86 euros, habiendo firmado otros efectos con la entidad la Caixa para abono del precio.

Que en fecha 22/11/2007 Everardo comunica la renuncia a la adquisición del inmueble al no serle concedido el prestamo, solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

El acusado Donato , mayor de edad y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, en fecha 22/10/2008 firma con Everardo un documento de cesión de derechos por el que cedía y transmitía los derechos de su contrato de compraventa a favor de STUDIOS FINANCIEROS MONTANA SL de la que era administrador Donato , entregándole este un pagare de Caja Inmaculada de 18.071 euros con vencimiento el 20/11/2008, que no pudo cobrar porque no habia fondos, descontandole el banco el importe de 830, 38 euros, dado que en el contrato se establecía que el mismo dependía del cumplimiento de pago, Everardo considera que ante el impago la vivienda continuaba vinculada a el; en fecha 6/02/2009 se firmo un contrato de rescisión con Seyca interviniendo el acusado Eloy , mayor de edad, si antecedentes penales, en nombre y representación del Sr. Dimas , administrador único de Seyca, en virtud del cual renunciaba a la vivienda, recibiendo un importe parcial de 6000 euros, quedando aun por adeudar 12.820, 38 euros, quedando condicionada la renuncia al completo pago. Que en fecha 9/02/2009 Eloy como mandatario verbal de Dimas transmite sin conocimiento ni consentimiento a D. Geronimo y Doña Flor la vivienda de Everardo , sin abonarle las cantidades adeudadas. En fecha 8/09/2009 Everardo y Donato suscriben un documento por el que este en su nombre propio asume la obligacion de devolverle 12.820, 38 euros, comprometiéndose a entregar un pagare que no cumplió. Finalmente consta que en fecha 2/12/2009 siendo ya Donato administrador de Seyca presenta a Everardo un documento de fecha 2/12/2009 consistente en escrito dirigido a la Caixa sin sello de presentación en virtud del cual por la libradora Seyca se compromete a atenderlos, eximiendo de responsabilidad a Everardo , dicho documento no se recibió en el Banco Que Luisa adquirió una vivienda NUM014 de la misma promoción en fecha 01/01/2007, a PROMOTORA INMUEBLES SEYCA SL, interviniendo como administrador de la misma el Sr. Primitivo , abono un total de 11.400 euros de anticipo asi mismo firmo letras por importe 12.982, 42 euros, el contrato no lo pudo llevar a cabo por no concederle prestamo. Donato le exhibió el mismo documento dirigido al banco para eximirle del pago de las letras, que tampoco fue recibido por la entidad bancaria; en fecha 11/02/2009 se firmo un contrato de rescisión con Seyca interviniendo el acusado Eloy , en nombre y representación del Sr.

Dimas , administrador único de Seyca, en virtud del cual renunciaba a la vivienda En fecha 21/10/2009 Donato como administrador de STUDIOS e STUDIOS FINANCIEROS MONTANA SL de la que era administrador Donato suscriben un documento por el que este en su nombre propio asume la obligacion de devolverle 3600 euros sin que fueran abonados . Finalmente la vivienda sin su conocimiento ni consentimiento es vendida en fecha 21/01/2009.

El acusado Edmundo , mayor de dad y sin antecedentes penales, comercial de Seyca, se puso en contacto con Luisa para decirle que en nombre de Donato se iba a quedar con la casa de Victor Manuel y con el dinero obtenido iba a devolver las cantidades, lo que no hizo.

De estos hechos no se desprenden indicios suficientes sobre la comisión del delito de estafa y /o apropiación indebida que se imputan a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO -. Nuestro proceso penal se rige, entre otros, por los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio ' in dubio pro reo ' es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él.

Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000 lo siguiente: 'Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo ', puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio ' in dubio pro reo ' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ' in dubio pro reo', como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)'.

El problema, como decimos, es determinar si, bajo los dos principios enunciados, la prueba practicada aporta sin ningún género de duda datos suficientes que permitan concluir la existencia de actividad delictiva en los acusados El MF como hemos señalado no considera que los hechos sean constitutivos de ilícito penal sino civil informa que ha habido un incumplimiento de contrato pero que no concurren los elementos típicos del delito de estafa pues no ha habido un engaño anterior y bastante y tampoco un engaño posterior; asi mismo considera que no queda acreditado el delito de apropiación indebida.

La acusacion particular por el contrario considera que los acusados se concertaron para mediante la utilización del engaño obtener un desplazamiento patrimonial de los perjudicados al fingir ser los dueños de la entidad Seyca, interviniendo Donato previo concierto con los otros dos acusados en los contratos pese a que ninguna intervención tenían en la misma, obteniendo el lucro de recibir unas cantidades a cuenta que no iban a devolver.

Se ha de señalar con carácter previo que se acusan a tres acusados que han tenido intervenciones distintas y que la acusacion es formulada por dos perjudicados por hechos similares, por lo que se ha de distinguir entre los delitos y la intervención de cada acusado as acusados.



SEGUNDO. - Basa la acusacion la calificación de un delito de estafa del que son autores los tres acusados, en que considera fue Donato , con el concierto previo de los otros dos acusados, quien firmo los contratos e intervino en los mismos porque asi lo señalan los perjudicados. Sin embargo consta que en los contratos quien interviene por Seyca son respectivamente Sr. Jose Luis Y Sr. Primitivo , que eran los administradores. Asi mismo las firmas son muy distintas a la de Donato . Por ello en primer lugar se echa en falta la practica de una prueba pericial caligráfica a fin de determinar la autoria de las firmas, tampoco la acusacion ha solicitado condena por un delito de falsedad. No obstante ello no nos resulta convincente pues ninguna prueba existe de que en la firma de los contratos Donato tuviera intervención alguna en Seyca, de la documentacion aportada consta que en esas fechas eran otras personas los administradores y los mismos en ningun momento han puesto de manifiesto que se hubiera fingido su participación, Donato no es nombrado administrador de Seyca hasta la fecha de 3/12/2009. Por el contrario lo que queda acreditado es que se concertaron los contratos, las viviendas fueron construidas y entregadas, que los administradores de Seyca reconocen que los contratos se concertaron e incluso reconocen que no se habían devuelto las cantidades.

La acusacion parece no dar importancia a un hecho que consideramos fundamental a efectos de calificar los hechos y es que no nos encontramos ante el supuesto de que se haya vendido una vivienda que no existe o que no se ha entregado o se ha vendido sin tener disposición de la misma sino que el motivo de que los contratos no llegaran a buen fin es el desistimiento de las adquirentes Everardo y Luisa porque no obtienen el prestamo, firmando un documento de renuncia a la vivienda.

Por tanto aunque a efectos hipotéticos Donato hubiera tenido alguna intervención en los contratos, que como decimos no queda suficientemente acreditado, en ningun caso podemos mostrar conformidad con que existiera un engaño en el momento de la firma del Contrato. El verdadero problema que subyace en esta causa es el relativo a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Queda acreditado que Donato interviene con posterioridad, concretamente señala que ello tuvo lugar en 2008, tambien queda acreditado que pese a reclamar Everardo y Luisa la devolución de las cantidades, las mismas no se devolvieron en su totalidad, resultando que los perjudicados sin haber reclamado civilmente tales cantidades, en esta causa reclaman el 100% de las cantidades entregadas.

Por ultimo resulta de suma importancia que Donato reconoce que se adeudan las cantidades y queda finalmente acreditado que se han devuelto el 50 % del anticipo.

Otro problema distinto es la gestión que se ha realizado para la devolución de las cantidades asi como de las letras entregadas para pago del precio de la vivienda, lo que ha determinado multitud de reuniones y acuerdos, siendo la realidad que aun no se han devuelto en su totalidad. Asi consta que Donato en fecha 22/10/2008 firma con Everardo un documento de cesión de derechos por el que cedía y transmitía los derechos de su contrato de compraventa a favor de STUDIOS FINANCIEROS MONTANA SL de la que era administrador Donato , entregándole este un pagare de Caja Inmaculada de 18.071 euros con vencimiento el 20/11/2008 , que no pudo cobrar porque no habia fondos, descontandole el banco el importe de 830, 38 euros, dado que en el contrato se establecía que el mismo dependía del cumplimiento de pago, Everardo considera que ante el impago la vivienda continuaba vinculada a el; en fecha 6/02/2009 se firmo un contrato de rescisión con Seyca interviniendo el acusado Eloy , en nombre y representación del Sr. Dimas , administrador único de Seyca, en virtud del cual renunciaba a la vivienda, recibiendo un importe parcial, quedando aun por adeudar 12.820, 38 euros, quedando condicionada la renuncia al completo pago. Dimas en el interrogatorio señala que ha sufrido una enfermedad y no recuerda lo sucedido, alude a que dio un poder a Donato ,aunque no aclara la fecha ni para que, sin que por tanto conste suficientemente acreditado; declara que no sabe si Eloy actuaba en su nombre, es decir en absoluto clarifica lo ocurrido, no es capaz de explicar su concreta intervención en los hechos ni la de los demás.

Finalmente en fecha 9/02/2009 Eloy en nombre de Seyca transmite si conocimiento ni consentimiento a D Geronimo y Doña Flor la vivienda de Everardo sin abonarle las cantidades adeudadas. En fecha 8/09/2009 Everardo y Donato suscriben un documento por el que este en su nombre propio asume la obligacion de devolverle 12.820,38 euros comprometiéndose a entregar un pagare que no cumplió, finalmente consta que en fecha 2/12/2009 siendo ya Donato administrador de Seyca presenta a Everardo un documento de fecha 2/12/2009 consistente en escrito dirigido a la Caixa sin sello de presentación en virtud del cual por la libradora Seyca se compromete a atenderlos, eximiendo de responsabilidad a Everardo . Queda acreditado del oficio del banco asi como del testimonio de D Bernardo que dicho documento no se recibió en el Banco.

Es evidente por tanto que el acusado Donato actuó con engaño y mala fe, pero este engaño no ha supuesto ningun desplazamiento patrimonial pues como reconoce la propia acusacion tales letras no se han satisfecho por los perjudicados, lo que consta sin genero de dudas es que ha existido un constante incumplimiento de las promesas y compromisos de pago, pero es de destacar que tales incumplimientos no solo se han realizado por Donato sino tambien por Dimas como administrador de Seyca, no se entiende porque no se ha denunciado tambien a este y a Seyca.

Asi mismo lo que queda acreditado es que el acusado Eloy intervino como mandatario verbal de Dimas pero ninguna prueba existe de que su intervención fuera otra distinta , por tanto ningun dominio sobre los hechos queda acreditado que ostentara a los efectos de imputarle ilícito penal alguno.

Que en lo que se refiere a la perjudicada Luisa adquirió la vivienda en fecha 01/01/2007, abono un total de 11400 euros de anticipo asi mismo firmo letras por importe 12.982, 42 euros, el contrato no le pudo llevar a cabo por no concederle prestamo. Donato le exhibió el mismo documento dirigido al banco para eximirle del pago de las letras que no fue remitido; en fecha 11/02/2009 se firmo un contrato de rescisión con Seyca interviniendo el acusado Eloy , en nombre y representación del Sr. Dimas , administrador único de Seyca, en virtud del cual renunciaba a la vivienda En fecha 21/10/2009 Donato como administrador de STUDIOS FINANCIEROS MONTANA SL de la que era administrador Donato suscriben un documento por el que este en su nombre propio asume la obligacion de devolverle 3600 euros sin que fuera abonada . Finalmente la vivienda sin su conocimiento ni consentimiento es vendida en fecha 21/01/2009 por el acusado Eloy en nombre de Seyca.



TERCERO.- De lo dicho hasta el momento hemos de reiterar que no queda acreditado el engaño previo y bastante para cometer el delito de estafa pues se trata de cantidades que los perjudicados entregaron mediante un contrato licito de compraventa, es cierto que con posterioridad como hemos dicho Donato actuó con engaño al realiza promesas y compromisos que no hizo, pero el mismo no iba dirigido a obtener un desplazamiento patrimonial sino a asumir el abono de las cantidades adeudadas que incumplía,lo que tambien lleva a cabo Dimas como administrador de Seyca, no entendiéndose porque a este no se le denuncia cuando con quien concertaron el contrato fue con dicha entidad. Tampoco nos encontramos con el supuesto de vender inmuebles fingiéndose el propietario, pues los propios acusados reconocen que no podían pagar el precio, resultando que la renuncia a la vivienda era un medio de obtener el pago de la deuda, si bien no se abono.

Es mas consta que Donato asume personalmente el el pago de la deudas, siendo otro problema, reiteramos que no cumpliera. No debemos olvidar que en derecho penal rige el principio de intervención mínima para imputar un delito de estafa tiene que resultar probados todos y cada uno de los elementos del tipo, debiendo compartir el criterio del MF de que en este caso ello no ha quedado suficientemente acreditado incumbiendo la carga de la prueba a la acusacion.



CUARTO.- Finalmente señalar que si no existen pruebas de la comisión del delito de estafa respecto de Donato y Eloy menos aun del acusado Edmundo , reconoce que era comercial de Seyca, apenas la acusacion alude a su intervención en el largo escrito de calificación, solo señala que concertó previamente con los dos acusados, lo que se ha de acreditar .Realmente limita su actuación en que se puso en contacto con Luisa para decirle que en nombre de Donato se iba a quedar con la casa de Victor Manuel y con el dinero obtenido iba a devolver las cantidades, lo que no hizo. Se trata por tanto de un incumplimiento que en absoluto es constitutivo de ilícito penal.



QUINTO.- En lo que se refiere a la apropiación indebida, es evidente que no se han devuelto las cantidades y que tampoco se han devueltos los pagares, pero como ya se ha señalado ambas se entregaron para la adquisición de una vivienda a Seyca. Por tanto en todo caso quien recibió las cantidades y pagares es SEYCA, no se denuncia a la entidad ni a sus administradores que recibieron las cantidades. Ninguna prueba existe de que fueran los acusados los que s han apropiado de tales cantidades, por el contrario lo que queda acreditado es que Donato asume personalmente el pago de la deuda, que reconoce, por lo no existe apropiación indebida sino incumplimiento de la obligacion asumida de pago, lo que no es constitutivo de ilícito penal.

Respecto a los pagares, si bien es cierto que fueron reclamados por el banco, en absoluto queda acreditado que se hayan satisfecho indebidamente por los perjudicados. Es lógicamente reprochable que se entregara letra de cambio sin fondos e igualmente que se descontaran las letras cuando se habían desistido del contrato, reclamando a los perjudicados el importe de las letras con sus gastos, por ello es compresible el desasosiego creado en los perjudicados que no solo no obtienen la cantidad a la que se compromete Donato sino que resultan deudores del banco, si bien a la fecha actual no consta se haya procedido contra ellos la propia acusacion señala que se incluya dentro del concepto de responsabilidad civil el importe de los pagares si se hacen efectivos, lo que no ha tenido lugar, todo ello sin perjuicio que asiste a los perjudicados en su caso de repetir contra los libradores lo que excede de esfera penal.

En conclusión esta sala ante la falta de actividad probatoria que incumbe a la acusación considera que no ha quedado destruida la presunción de inocencia, procediendo la absolución de los acusados.



SEXTO-. A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240de la L.E.CRM., procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eloy , Edmundo Y Donato de los delito de estafa procesal y/o apropiación indebida de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fe.