Sentencia Penal Nº 250/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 9/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN OCTAVA, con sede en Jerez de la Frontera
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20130013587
S E N T E N C I A Nº 250/19
ILMOS SRES.:
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS :
DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
DON RAFAEL LOPE VEGA
Procedimiento Abreviado 9/2018-JL
Procedimiento Abreviado 41/2016 (Diligencias Previas 1307/13)
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
En Jerez de la Frontera a doce de julio de dos mil diecinueve.
Visto en Juicio Oral y público por la Sección Octava de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en
Jerez, el Procedimiento Abreviado nº 9/18 procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de los de Jerez de
la Frontera, seguida por presunto delito de Estafa contra los acusados Dª. Inmaculada , con DNI NUM000 ,
hija de Isidora y Jesus Miguel , nacida el día NUM001 /1969; D. Carlos José con DNI NUM002 , hijo de
Juan Pablo y Lourdes , nacido el día NUM003 /1970 ; sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no
constan, y en libertad provisional por razón de esta causa, representados por la procuradora Sra. García Bonilla
y defendido por la letrado Sra. Ángel Herrera.
Siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. Fiscal D., en ejercicio de la acción pública y como
acusación particular Melisa y Ángel , representados por el procurador Sr. Agarrado Luna y asístidos de la
letrado Sra Mateos Capdevila. Cayetano , Silvia , Tamara , Constantino , Cristobal , Domingo , Zaida , Eladio
, Eliseo , Aurora , Beatriz , Eugenio , Eusebio Y Fabio , representados por el procurador Sr. Pérez Barbadillo
y con la asístencia técnica del letrado Sr. Camacho O'Neale, Florian representado por el procurador Sánchez
de la Campa y asístido del letrado Sr. Domínguez Rubio. Germán , Ascension , Diana , Genoveva , Marina y
Hernan , representados por la procuradora Sra. Castrillón Guillén y asístidos del letrado Sr. Cintado Canto.
La empresa EXCELENTIA AND EDUCATION S.L. ha sido liquidada.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas núm 1307/13, procedentes del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Jerez de la Frontera, y, seguida por todos sus trámites se formuló, por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa arts 248. 249 y 210.1.5 y 74 c.p y alternativamente, un delito societario del art. 295 C.P. vigente a la fecha de comisión de los hechos y norma más favorable al art 252 y 250.1.5 C.P que sería aplicable conforme al C.P vigente en la actualidad. designando como autores del delito a Dª. Inmaculada y D. Carlos José solicitando la pena a imponer por el delito principal de estafa de 5 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN , accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasívo por el tiempo de la condena y 11 meses multa con una cuóta diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago conforme al art 53 del C.P En el supuesto de aplicación de la calificación alternativa, la pena de 3 AÑOS de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasívo por el tiempo de la condena y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL:Solicita que los acusados, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EXCELI.F.NTIA EDUCATION, indemnizarán a cada uno de los perjudicados en las cantidades siguientes: Melisa . 35.000 euros.

Cayetano . 65.000 euros.

Silvia , 65.000 euros.

Tamara . 65.000 euros.

Constantino , 65.000 euros.

Cristobal , 65.000 euros.

Domingo , 65.000 euros.

Zaida , 65.000 euros.

Eladio . 40.000 euros.

Eliseo , 65.000 euros.

Aurora , 35.000 euros La acusación particular que representa a D. Ángel Y DÑA Melisa (28/12/2012) un delito CONTINUADO DE ESTAFA ARTS 248. 249 y 210.1.5 Y 74 C.P. CON PENA DE 3 AÑOS de PRISIÓN La acusación particular que representa a D. Florian - 25/10/2012 un delito CONTINUADO DE ESTAFA ARTS 248. 249 y 210.1.5 Y 74 C.P. CON PENA DE 6 AÑOS de PRISIÓN La representacion de D Cayetano , Silvia , Tamara , Constantino , Cristobal , Domingo , Zaida , Eladio , Eliseo , Aurora , Beatriz , Eugenio , Eusebio Y Fabio un delito CONTINUADO DE ESTAFA ARTS 248. 249 y 210.1.5 Y 74 C.P. CON PENA DE 6 AÑOS de PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESESCON UNA CUOTA DIARIA DE 100 EUROS.

Un delito societario del art. 295 del Código Penal CON PENA DE 2 AÑOS de PRISIÓN Las acusaciones solicitan que sean declarados responsables civiles los acuaados y se les condene a la devolucion de las cantidades entregadas, así mismo el Sr Camacho solicita se les condene al abono de un 20 % por daño moral.



SEGUNDO.- Dictado por el Instructor auto de apertura del juicio oral, la representación de los acusados formularon escrito de defensa mostrando su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y las acusaciones, particulares solicitando la absolución.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designando Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de abril de 2018 en forma oral y pública, con asístencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, la acusación particular representada por D. MARCOS CAMACHO solicitó añadir un delito continuado de apropiación indebida del art 252 del Código Penal. La acusación particular representada por la SRA MATEOS CAPDEVILLA añade de manera alternativa el delito societario y en la conclusión quinta solicita para este igual pena que la solicitada por el Ministerio Fiscal.

La acusación representada por el SR. JOSE DOMINGUEZ solicita se amplié de forma alternativa delito continuado de apropiación indebida, delito societario. Solicita ademas se le condene por delito de falsedad en documento privado del art. 395 del Código Penal. La acusación representada por el SR CINTADO CANTO solicita se amplié conforme a lo solicitado por el SR CAMACHO.

Por la defensa se elevó sus conclusiones a definitivas. Los acusados hicieron uso del derecho a la ultima palabra reiterando su inocencia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.

HECHOS PROBADOS Los acusados Dª. Inmaculada y, su esposo, D. Carlos José , mayores de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2011 pusieron en marcha un proyecto para la creación e implantación en la ciudad de Jerez de la Frontera un Centro Educativo Jerez. Ambos acusados llevaron a cabo de forma indistinta todas las actividades necesarias, gestión, contratación, negociación, captación de inversores, publicidad etc.

Para la puesta en funcionamiento, los acusados obtuvieron financiación de diferentes personas, a los que se les formalizaba a través de la entidad Excellentia And Education, S.L un contrato de préstamo participativo, en virtud del cual las personas que aportaban el dinero serian en el momento de puesta en marcha del centro educativo contratadas en diferentes conceptos como trabajadores docentes o no del mismo.

Las aportaciones que llevaban a cabo los inversores, se diferenciaban en dos conceptos, por un lado 10% para gastos de Gestión de la puesta en marcha, no recuperables, por otro lado el resto para aportación a la creación directa del centro educativo que se recuperaba a traves del préstamo participativo.

Los acusados recogieron múltiples aportaciones en los anteriores conceptos, y realizaron actuaciones que eran necesarias para llevar a cabo la implantación del citado centro docente, proyecto basíco, honorarios al arquitecto, petición de licencias y pago de tasas, cursos de formacion, y gastos de publicidad.

Concretamente consta que, Germán , Diana y Marina conciertan en fecha 4/08/2011, Hernan en fecha 22/12/2011 y Ascension también consta contrato en el 2011. Genoveva concertó contrato en fecha 23/01/2012, Beatriz , Eugenio , Eusebio , Fabio realizan los abonos en 2012, Florian abona en fecha 25/10/2012 y Eladio en fecha 7/12/2012 Que en fecha 27 de septiembre de 2012 se presento querella por la representacuion de Germán , Diana , Marina , Hernan y Ascension y Genoveva que dio lugar a las diligencias previas 1307/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Núm 4 de Jerez de la Frontera, el Juzgado decretó el archivo de las actuaciones como consecuencia de falta de acreditación de un ánimo o dolo inicial de estafa o de engaño. Dicha resolución fue ratificada por la Audiencia Provincial en fecha 17/02/2014.

Que los acusados paa la instalación del centro docente suscribieron un contrato de alquiler con la entidad Iberdrola el 28 de diciembre de 2012. Ese contrato de alquiler contenía una serie de clausulas de resolución en caso de incumplimiento a fecha de 31 de enero de 2013 de una serie de requisitos, no fue cumplido por los acusados, lo que motivó que Iberdrola el 6 de febrero de 2013 diera por resuelto el contrato, que quedaba así extinguido, siendo ya inviable a partir de esos momentos la finalización del proyecto.

Los acusados recogieron inversores con posterioridad a esa extinción del contrato, conocían que el proyecto era inviable, en ningún momento se puso en conocimiento de los inversores ni de que había querella previa por parte de anteriores inversores ni que Iberdrola había dado por resuelto unilateralmente el contrato de arrendamiento c instaba el desalojo del edificio.

Los acusados firmaron contrato y recogieron aportaciones del modo siguiente.

Ángel , y en su nombre su esposa Melisa ,en fechas de 13-3-13, 1-4-13 y 5-4-13, realizaron aportaciones por valor de 35.000 euros.

Cayetano por contrato de 5-4-13 realizó aportaciones por valor de 65.000euros.

Tamara en fechas de 4-3-13 y 25-3-13 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

Constantino , en fecha de 7-3-'3 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

Cristobal en fechas de 11-2-13 >' 7-3-13- llevó a cabo aportaciones por valor de 65.000 euros.

Domingo , en fecha 6-2-13 realizó aportaciones por valor 65.000euros.

Zaida , en fecha de 6-2-13 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

Eladio , aportó 40.000 euros.

Eliseo en los meses de febrero y marzo de 2013 aportó 65.000 euros.

Aurora , el 21 de marzo de 2013, aportó 35.000 euros.

Una vez que los acusados obtuvieron estos fondos dispusieron de parte de los mismos para fines distintos a aquellos para los cuales habían sido aportados, hicieron uso de la entidad SIMPLY ARTE S.L, la cual administraban los acusados hasta el mes de abril de 2013, en que se incluyó sin esta tener conocimiento de ello como administradora a Tatiana , que no obstante figurar como administradora no tenia poder de decisión alguno en la entidad. A través de SIMPLY ARTE S.L se contrataron trabajadores, pagaron sueldos y se realizaron obras y reformas en la vivienda particular de los mismos, y trasladando fondos o abonando de forma directa ello con las aportaciones dinerarias que a favor de EXCELLENTIA EDUCATION habían llevado a cabo los perjudicados, no aplicandose las mismas al proyecto inicial del Centro Educativo, que en este momento estaba paralizado.

La entidad EXCELLENTIA EDUCATION está en la actualidad liquidada.

A algunos de los perjudicados les fueron devueltas algunas mensualidades del préstamo.

Cayetano por contrato de 5-4-13 realizó aportaciones por valor de 65000 euros Tamara en fechas de 4-3-13 y 25-3-13 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

Constantino , en fecha de 7-3--3 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

Cristobal en fechas de 11-2-13 y 7-3-13- llevó a cabo aportaciones por valor de 65.000 euros.

Domingo , en fecha 6-2-13 realizó aportaciones por valor 65.000 euros.

Zaida , en fecha de 6-2-13 realizó aportaciones por valor de 65.000 euros.

Eliseo en los meses de febrero y marzo de 2013 aportó 65.000euros.

Aurora , el 21 de marzo de 2013, aportó 35.000 euros.

Una vez que los acusados obtuvieron estos fondos dispusieron de parte de los mismos para fines distintos a aquellos para los cuales habían sido aportados. A través de SIMPLY ARTE S.L se contrataron trabajadores, pagaron sueldos y se realizaron obras y reformas en la vivienda particular de los mismos, se abono una cantidad de 40. 000eros a un famoso periodista Jose Miguel para un reallity televisivo, trasladando fondos o abonando de forma directa con las aportaciones dinerarias que a favor de EXCELLENTIA EDUCATION habían llevado a cabo los perjudicados, no aplicandose las mismas al proyecto inicial del Centro Educativo, que en este momento era inviable.

La entidad EXCELLENTIA EDUCATION esta en la actualidad liquidada.

A algunos de los perjudicados les fueron devueltas algunas mensualidades del préstamo, lo que se debera acreditar en ejecucion de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en primer lugar los hechos declarados probados han sido calificados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares como un delito de estafa de los ARTS 248 . 249 y 250.1.5 Y 74 del Código Penal .

Los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son: a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Que ese engaño sea bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasíonando un error esencial en el sujeto pasívo sobre la verdadera situación.

c) Un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta.

d) Ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998 ).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta'. El elemento típico del engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( TS S. 27.1.2000 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( TS SS. 23.198, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( TS S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasívo.

Y en el mismo sentido la STS de 19 de mayo de 2000, al decir que: 'Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora.

Por ultimo procede destacar la STS DE 27/7/2016 que establece. 'Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Es el elemento del engaño el que se alza como la 'ratio essendi' del delito de estafa, constituye su pilar básico y es, en definitiva, el alma de la estafa, las SSTS del 27-1-00 y de 4-2-02 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasívo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado. Añade la citada doctrina del Tribunal Supremo que tal intención debe imperar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente como ya indicamos, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter 'subsequens', surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( SSTS 23-1- 98 y 11-6-02 ).

Nos referimos además, a un engaño que puede concebirse y exteriorizarse a través de los más diversos ardides, dada la ilimitada variedad de supuestos de superchería que la vida real ofrece, pudiendo consistir, añaden las SSTS de 2-3 y 26-7-00 en una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la realidad, y que además resulte idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando, por tanto, con un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven.

Ciertamente, al respecto la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12 - 96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir.

En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente.

En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6- 2003).



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos como delito de estafa al considerar acreditado que los acusados concertaron, los contratos de adhesión sabiendo que el negocio para el que los perjudicados entregaban dinero en forma de préstamo participativo era inviable. La diferencia entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el de las acusaciones particulares, es que el Ministerio Fiscal solo considera que existe el delito de estafa respecto a los hechos ocurridos con posterioridad a enero del 2013, que es la fecha de rescisión del contrato con Iberdrola, mientras que las acusaciones consideran que los hechos se cometen desde el inicio de las negociaciones porque los acusados desde entonces ya sabían que el negocio era inviable y por tanto actuaron con engaño previo y bastante.

La sala tras analizar las actuaciones muestra conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, es procedente distinguir entre los primeros contratos firmados por los acusados y los terceros y los posteriores a enero del 2013.En los primeros consta como señalaron algunos testigos en el acto del juicio, que incluso ni siquiera se sabia donde se iba a instalar el centro docente, tenían distintas alternativas, bodegas Croft, terrenos del Ayuntamiento y al final Iberdrola, lo que significa que las partes que se adhirieron al contrato lo que perseguían era formar parte del citado centro educativo, obteniendo un trabajo en el mismo. Todos destacan que la metodología del centro era ilusionante y atractiva y que recibieron cursos de formación, alguno de los primeros socios obtuvieron trabajo en la academia que montaron en el edificio de Iberdrola, como reclamo a los padres y alumnos para el futuro centro docente. Queda también acreditado que se concertó con el arquitecto para realizar el proyecto básico, a quien se le abono honorarios, que se solicitaron las licencias en el Ayuntamiento y en la Delegación de Educación, se abonaron las tasas para las mismas, de hecho, aunque muy tardíamente se obtuvo de la Delegación un informe favorable provisional, se dieron cursos de formación y se realizaron gastos de publicidad y marketing, también como se ha dicho se constituyo la academia. Es posible que algunos de los gastos puedan ser desorbitados como los abonados a un prestigioso profesor. Pero a los efectos que nos interesa, ninguna prueba existe de que el proyecto en aquel momento fuera inviable, por el contrario lo que queda acreditado es que había un propósito firme de los acusados de llevar a cabo el proyecto educativo, que en ese momento era solo un proyecto. Prueba de que era viable es que con posterioridad incuso la entidad Iberdrola, a la que se le presume seriedad y prestigio y tiene buenos asesores, creyó en el proyecto ofrecido por lo acusados, concertando un contrato de arrendamientos en fecha 28 de diciembre de 2012 para instalar en el inmueble el cento docente.Ha de entenderse que por tanto en el primer momento de concertar lo contratos y antes de la rescisión del contrato por Iberdrola no existe delito de estafa.

Ello también es corroborado en el hecho de que en fecha 17/02/2014 se dicto auto por esta sala desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto que acordó el sobreseimiento. El Ministerio Fiscal entiende que dicho auto produce el efecto de cosa juzgada. Destaca por ser muy reciente la STS de fecha 18/03/2019 que señala.'Por otra parte, con relación a la cosa juzgada, esta Sala ha dicho también (Cfr. SSTS 102/17 de 20 de febrero ; 980/2013, de 14 de noviembre ) que la proscripción procesal del bis in idem que se refleja en la excepción de la cosa juzgada , no impide un control casacional por quebranto de la norma constitucional indicada, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( art. 666 , 676 y 678 de la LECRIM ), tanto cuando se entienda indebidamente aplicada como artículo de previo pronunciamiento o como cuestión previa, como en aquellos supuestos en los que no se hubiere reconocido su operatividad pese a resultar procedente. Y que en las ocasíones en las que esta Sala ha abordado el entendimiento constitucional de la cosa juzgada, ha proclamado que lo relevante para evaluar su concurrencia, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS 980/2013, 14-11 , 21 de marzo de 2002 o 23 de diciembre de 1992 ). Así, sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5-11 , precisa que '. ..para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )'.

Puede ser discutible que efectivamente se produzca tal efecto cuando lo que se ha dictado es un auto de archivo por sobreseimiento provisional.A tal efecto la sentencia de la AP de Barcelona de 15/04/2019 señala :' Jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que los autos en los que se acuerda la inadmisión a trámite de una querella no pueden provocar el efecto de cosa juzgada. En este sentido, la STS nº 349/2015 analiza dicha cuestión y remitiéndose a lo ya expuesto en la STS nº 1226/1998 , sistematiza dicha doctrina en los siguientes términos: a) Su naturaleza: Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art.

24- 2º de la Constitución , si bien tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem el cual ha de entenderse implícito en el art. 25-1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún, como afirman las Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1994 y 20 de Junio de 1997 , la vigencia de esta garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico dimana, además, del art. 10-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Política de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de Abril de 1977, y que en virtud de lo previsto en el art. 96-1º, tiene la consideración de derecho interno.

Según el indicado art. 14 párrafo 7º nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

Sin desconocer la naturaleza procesal de la excepción de cosa juzgada y aunque se trata de una verdadera causa de impunibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto - Sentencia de 24 de Noviembre de 1987 -, es cuestión que puede ser discutida en casación al amparo del nº 1 del art. 849 y también por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5-4º de la LOPJ en conexión con el principio del non bis in idem, como tiene declarado la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 .

b) Las resoluciones judiciales que ponen fin al proceso, produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, i) desde luego tiene tal eficacia la sentencia firme, ya sea absolutoria o condenatoria. Como se afirma en la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 , solo las sentencias firmes en cuanto suponen un enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ya ha soportado una acusación y un juicio, encierra tal consecuencia preclusiva, ii) aunque a las sentencias firmes deben asímilarse los autos, también firmes de sobreseimiento libre en la medida que son un equivalente procesal de las sentencias en los supuestos a los que se refiere el art. 637, que se caracteriza por la inexistencia de juicio oral, que se reputa innecesario por la concurrencia de cualquiera de los tres supuestos a que se refiere el citado artículo, supuestos cuya inequívoca e indubitada existencia constituye un juicio de certeza análogo al de la sentencia si bien se alcance en fase anterior al juicio oral, que por ello resulta innecesario. Precisamente la consecuencia de esta equivalencia procesal entre la sentencia y el auto de sobreseimiento libre, se encuentra en el art. 848 que permite el acceso a la casación de dichos autos en el supuesto de falta de tipicidad del hecho, aunque no hay que desconocer que la jurisprudencia de este Tribunal, también ha admitido el recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre si se estima la concurrencia de una circunstancia de exención de la responsabilidad penal, en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1978 y 1 de Diciembre de 1990 .

c) Las que consecuentemente resultan excluidas, de la producción del efecto de la causa juzgada: - Los autos de sobreseimiento provisional porque no impiden por su propia naturaleza, la reapertura del proceso -art. 641-.

- Tampoco producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito. En tal caso no existe propiamente proceso penal, este ha sido rechazado a limine.

- El supuesto contemplado en el art. 789 -regla 5ª- apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal. Se afirma en la sentencia ya citada de 16 de Febrero de 1995 que en la medida que el texto penal se limita a acordar el archivo, sin referirse al término sobreseimiento libre, que sin embargo es utilizado -en la modalidad de provisional- en el inciso siguiente, ha de estimarse que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.

De la citada Jurisprudencia habría que concluir que dado que en la presente causa consta que se dicto auto de archivo por sobreseimiento provisional., en principio este no produce el efecto de cosa juzgada. Sin embago destaca en cuanto a los efectos de dicha resolución, la sentencia de la, AP de Pontevedra de 28/02/2019 que señala: 'La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11.2.2014 señala que, 'la jurisprudencia ha señalado que el sobreseimiento provisional de unas diligencias penales de instrucción puede ser objeto de reapertura del procedimiento cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad, lo aconsejen o lo hagan preciso ( STS de 19 de febrero del 2013 ). Así, en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 se recordaba que la reapertura de unas diligencias sobreseídas es procedente pues el auto de sobreseimiento no produce efectos de cosa juzgada y puede serlo por el mismo órgano. La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

De esta manera, se dijo en la STS 189/2012, de 21 de marzo , que el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. El primero es que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo como 'el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. Pero el auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras, el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

Y en relación con la provisionalidad del archivo, señala que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Y es por ello que en la jurisprudencia se ha declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional, depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa' En consecuencia se ha de señalar que de lo que no hay duda es que dicho auto adquirió firmeza y resolvió sobre los hechos acontecidos entre los acusados y los querellantes, acordándose y fundamentándose que no existían indicios de un delito de estafa sino de un incumplimiento de contrato. Por tanto se considero constituía un problema a resolver en la esfera civil, y dado que no consta hayan aparecidos hechos nuevos relativos a la fecha de la querella inicial, lo que hubiera determinado reaperturar aquellas diligencias, lo que en absoluto ha tenido lugar. Resulta improcedente que de nuevo se presente una querella sobre los mismos hechos que ya han sido objeto de resolución firme de sobreseimiento. Por tanto la sala de acuerdo con estos argumentos muestra conformidad con el Ministerio Fiscal y solo considera que deben ser enjuiciados los hechos acaecidos tras enero del 2013.



TERCERO.-Que respecto a estos hechos acaecidos tras enero del 2013, la sala tras apreciar las pruebas bajo el principio de inmediación, considera que no resulta creíble la versión de los acusados, alegan que ellos entendían que el contrato seguía vigente con Iberdrola pues estaban con conversaciones, apoyándose para ello en burofax y reuniones mantenidas. Esta versión nada tiene que ver con lo acreditado, los burofax remitidos a los acusados por Iberdrola son muy claros y contundentes desde enero del 2013, lo que se acuerda es la rescisión del contrato de arrendamiento al no cumplirse la condición suspensiva y no haber abonado la fianza, en todos los burofax son requeridos para desalojar el inmueble. Así consta al folio 173 burofax de 6/02/2013, al folio 176 burofax de 15/03/2013, al folio 179 el de fecha 26/03/2013, al 182 el del 11/04/2013.En este también se alude al contrato de arrendamiento de la academia de fecha 1/09/2012 señalando que esta extinguido a fecha 31/12/2012 por vencimiento del plazo y sin posibilidad de reconducción tacita, que desde esa fecha la utilización de los módulos 11 a 21 es por mera tolerancia sin repercusión ni renta desde el 6 de febrero del 2012. Que así mismo se alude a reunión en Madrid en fecha 7 de abril del 2013 y se expone que en cuanto que Iberdrola mantiene la negativa a negociación y el requerimiento de desalojo, han tenido conocimiento de que los acusados se han personado con trabajadores a la séptima planta, de la que nunca han tenido uso, haciendo agujeros en los tabiques de pladur sin aviso ni permiso, de lo que se ha tenido constancia notarial a fin de reclamar los daños realizados. Que así mismo los acusados reconocen no abonaron la fianza, que es uno de los motivos a que se refieren los anteriores burofax, señalando como otro argumento de la rescisión del contrato, alegan que fue por un error bancario, se desconoce en que consistió el error, pero de lo que no hay duda es que la fianza no se abono, ni consta se realizara gestión alguna para abonarla, lo que desde luego implica cuando menos un incumplimiento contractual. Que respecto a la condición suspensiva, es cierto que queda condicionado el contrato a la obtención de las autorizaciones y licencias administrativas,aun cuando se solicitaron , no se resolvieron en el plazo de tres meses como era preceptivo y como se estipulo en el contrato, llegado el vencimiento del plazo concedido, que era febrero del 2013, se rescindió el contrato. Consta al folio 609 que el informe favorable sobre adecuación de requisitos mínimos de las instalaciones de centros docentes privados fue de fecha 14/10/2013. Daniela , DIRECTORA GENERAL DE PLANIFICACION DE EDUCACION DE LA J DE ANDALUCIA, testifica que una vez puesto en funcionamiento el centro, se debía volver a inspeccionar para la apertura, prueba que también acredita la imposibilidad de empezar a funcionar el centro para el curso 2013-2014.

Los acusados reconocen que informaron a los nuevos cooperativistas antes de firmar el contrato de adhesión de la existencia de una causa penal y de la rescisión del contrato de arrendamiento por Iberdrola. En absoluto ello ha quedado acreditado, en todo caso lo que consta es que fueron informados de que se había dictado auto de sobreseimiento, pero como puede ser entendible nada se dijo sobre la querella, pues podía poner en evidencia problemas que podían conllevar la no firma de contratos nuevos ; por la misma razón tampoco consta acreditado se pusiera de manifiesto la rescisión del contrato con Iberdrola, es claro que como señalaron algunos cooperativistas de saberlo no hubieran firmado el contrato, pues precisamente que el centro docente se instalare en Iberdrola implicaba una apariencia de realidad, solvencia y seriedad al proyecto, por ello no obstante saber la rescisión del contrato de arrendamiento como aun tenían la academia en el edificio, los acusados continuaban enseñando el inmueble como lugar de instalación del centro docente, no es hasta que Iberdrola lo comunica por la prensa cuando la mayoría de los cooperativistas tienen conocimiento contrato Ello no es incompatible con que algún cooperativista concreto, bien por trabajar en la academia o por trabajar en Iberdrola pudiesen tener un conocimiento privilegiado de lo que acontecía, pero en absoluto consta acreditado que formalmente o de otra forma fueran informados los cooperativistas. De hecho de las testificales practicadas en el acto del juicio queda acreditado que había cooperativistas que residían fuera de Jerez y solo vinieron a esta ciudad a cursos de formación, desconociendo todo lo concerniente a la marcha económica del proyecto. Por tanto queda acreditado que firmaron el contrato por haber intervenido un engaño previo y bastante de los acusados, de haber sabido los problemas con Iberdrola no habrían firmado y por tanto no hubieran abonado cantidad alguna, así lo testifica Ángel , que señala que enseñarle Iberdrola daba mas confianza, fue contratado para mantenimiento y cuando surgió el problema la propia acusada le dijo se buscara a un letrado, en igual sentido declara D Cayetano . Silvia señala que tuvo que pedir un préstamo familiar, lo ha pasado mal, le dijeron que empezaría en septiembre, que Inmaculada una vez se supo lo de Iberdrola hablo de Croft pero era en el aire, no dio un paso porque no había aportación para eso. Constantino señala que hipoteco la casa de sus padres, que cuando se entero se derrumbo, reclamo y solo decían que eso iba a salir para adelante Cristobal también dice que hipoteco la casa de sus padres, que se derrumbaron y que nadie le explico nada, lo único que recibió fue una carta de IRPF Eliseo testifica que su abuelo y padres le hicieron un préstamo que aun esta pagando, que era un proyecto ilusionante, que Fabio fue un gran gancho porque decía que su hija iba a estar en el colegio, que las instalaciones de Iberdrola y ordenadores de Apple daban confianza Que otra prueba de la actuación fraudulenta de los acusados es que realizan obras en la vivienda que ocupa en arrendamiento, tales obras declaran que consisten en adaptar la planta del sótano para guardar los efectos cuando sean desalojados de Iberdrola, pues señalan que así se lo dijo su letrado, lo que significa que tienen la mas completa seguridad de que en Iberdrola no se van a instalar, pues de otra forma no se explica realicen esas obras, también aluden a la adaptación de la primera planta para la oficina, esto no ha quedado acreditado. El aparejador Matías testifica que es contratado por los acusados para un mes, en fecha 14 de mayo del 2013, concretamente por la empresa Simplearte, que se limita a ver el proyecto y pedir presupuestos, pero no realiza obra alguna, que solo se instalaron unos paneles acústicos, que no sabe si eran temporales o fijos, que iba a ver la obra del sótano de la vivienda de los acusados que consistía en el solado, pero no llevaba esa obra, sabe que ampliaron la cocina pero no sabe el fin y se realizo la pintura del cuarto de baño, que era una reforma de una vivienda, mas bien parece como se señalo en otro momento del juicio por Tatiana que los acusados aprovechando que tenían cinco trabajadores contratados, realizaron obras de reforma en la vivienda que ocupaban, que nada tienen que ver con el centro docente. también consta acreditado que el acusado procedió a vender teléfonos y ordenadores, lo que también acredita que eran conscientes de la inviabilidad del proyecto. Que también a estos efectos es significativa la fecha en que se encontraban, aunque señalan que propusieron a los cooperativistas volver a anteriores proyectos, esto resultaba imposible, no solo hacer frente a los mismos desde un punto de vista económico sino entrar en funcionamiento al siguiente curso.

El arquitecto D Salvador reconoce haber percibido 50000 euros de honorarios y otros para otros proyectos, señala que se solicito la devolución de las tasas porque se sabia que no se iban a ejecutar las obras,declara que su esposa recibió dinero de Simplearte por asesoramiento en las cuentas anuales, desconocía los problemas con Iberdrola y cuando se entero fue un shock, que los acusados le dijeron retomarían la implantación en Croftt, que solo se hizo una pequeña obra en la planta séptima y sabe que también en una vivienda porque los acusados le preguntaron si para cambiar tabiques hacia falta licencia. Tatiana declara que incluso cuando cortaron con Iberdrola los acusados le decían que siguiera dando citas a las familias y que dijera que no había ningun problema, la sede social de Simplearte estaba en su domicilio en Rota como consta al folio 787, así mismo señala que no le consta alternativa concreta. Ascension ingreso cantidades en 2012 y 2013 primero interpuso querella, se retira y vuelve a retomar la relación porque parecía que el proyecto iba a seguir para adelante, pero se dio cuenta que era una estafa Beatriz tenia información privilegiada porque trabajaba en Iberdrola y conocía lo que sucedía,, no la convocaron a reuniones, ella explico lo que pasaba a quien le preguntaba Que en consecuencia si bien cabria plantearse como han señalado las acusaciones que puesto que el dinero entregado por los cooperativistas tal y como consta en el contrato estaba dedicado única y exclusivamente para el centro docente, de forma que las cantidades empleadas para otros conceptos como las obras de la vivienda o los honorarios a un famoso periodista para un reality televisivo, así como cualesquiera otra que no se hayan empleado a la finalidad para la que se entrego, constituiría un delito de apropiación indebida. En la presente causa al constar que se ha actuado con un engaño previo y bastante, los hechos son constitutivos de un delito de estafa que ha determinado realizar un desplazamiento patrimonial mediando animo lucrativo en los acusados que absorbe tanto al delito de apropiación indebida como el societario, que en este caso no seria de aplicación pues los acusados no forman parte de la cooperativa, pero en todo caso la falta de información es lo que constituye el engaño, elemento definidor del delito de estafa. Por ultimo procede aludir a lo establecido en SAP de Barcelona de 31/05/2019 al señalar :'Resulta pues decisivo en tal suerte de 'puesta en escena' ('pura ficción al servicio del fraude', en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11 de mayo de 2012 y 11 de junio de 2014 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe ab initio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

Si como viene pacíficamente admitiéndose para con el delito de estafa la suficiencia del engaño debe evaluarse en sede a un binomio objetivo-subjetivo (idoneidad objetiva y situación o circunstancias de la persona tenida como víctima), resulta forzoso, a la luz de cuanto antecede, el tratamiento de la autotutela. La doctrina de casación ha venido estrechando los márgenes de lo que, a la postre, no cabría más que identificar como un reproche a la víctima. La progresión jurisprudencial es manifiesta y maneja los términos de excepcionalidad.

La STS 27 diciembre 2007 aludía, de forma muy ilustrativa, a las 'medidas serias de autoprotección', siendo que la posterior STS de 31 de diciembre de 2008 establecía que 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasívo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

De acuerdo con esta doctrina ha quedado acreditado que los acusados actuaron con engaño previo y bastante pues utilizaron la apariencia de solvencia del edificio de Iberdrola para engañar a los clientes que realizaban aportaciones pese a conocer los acusados que no se iba a instalar el centro docente en dicho edificio. Es mas aun cuando señalan que no desistieron del proyecto, en absoluto consta tuvieran otra alternativa que fuera viable. Por ultimo destacar que si bien consta que cuando surge el problema y son requeridos los acusados para que procedan a la devolución de los préstamos participativos, solo proceden a la devolución de unos meses, pese a que existía en aquel momento liquidez, así consta acreditado que cuando se reúnen con el letrado Sr Camacho tienen un saldo de 500.000 euros, optan por no entregar dicha cantidad a los perjudicados, señala Inmaculada que porque no había suficiente para todos, tal razón alegada corrobora el animo defraudatorio al decidir no proceder a la devolución causando el perjuicio a los prestamistas, que nunca pudieron conocer con anterioridad a la aportación que el proyecto era inviable.



CUARTO.- Se ha de destacar que la acusación particular representada por el letrado Sr. Camacho en fase de conclusiones ha solicitado se condene por un delito de apropiación indebida como autónomo al delito de estafa, pues considera que este delito se comete desde el inicio pues sabiendo su inviabilidad se aplican las cantidades obtenidas a otros fines. Se discrepa de esta consideración, como ya hemos dicho solo se consideran que son punibles los hechos acaecidos tras la rescisión del contrato por Iberdrola y respecto de estos hechos, dado que concurre a juicio de la sala un engaño previo y bastante que es el elemento definidor del delito de estafa no resulta procedente considerar que exista un delito de apropiación indebida ni un delito societario que también es subsumido por el delito de estafa.

Que destaca que una acusación particular representada por el letrado Sr. Domínguez solicita condena por un delito de falsedad en documento privado, refiriéndose al documento sobre un préstamo que alegaban se había obtenido de unos americanos, no es necesario insistir en lo improcedente de lo solicitado. En primer lugar la citada parte ni siquiera presento escrito de calificación, consecuentemente solo puede acusar por los hechos en que se basan las otras acusaciones y en estas ninguna alusión hay a hechos relativos a la falsedad. Por otra parte ninguna acusación ha solicitado la condena por este delito que por tanto resulta contrario al principio acusatorio solicitar en fase de conclusiones la condena por este delito que no guarda homogeneidad con los delitos que han sido objeto de acusación y que causaría indefensión a los acusados.



QUINTO.- Del mencionado delito son responsables en concepto de autores Dª. Inmaculada , y D. Carlos José , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarados probados.



SEXTO.- Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal SEPTIMO.- Que procediendo de conformidad con el articulo 66 1º a individualizar la pena a imponer, el art. 249 impone como pena la de prisión de seis meses a tres años y el art 250 impone como pena la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses pues concurre la circunstancia quinta ya que el valor de lo defraudado es superior a 50. 000 euros pues varias de las acciones superan dicha cuantía y dado que ademas es un delito continuado al ser compatible la aplicación del art 74.1º del Código Penal, se ha de imponer pena en su mitad superior, es decir de tres años y seis meses de prisión a seis años y multa de nueve a doce meses. Debiéndose imponer al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena mínima de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 6 euros la cuota diaria OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 109 del código penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados. En el presente ha lugar a declarar la responsabilidad civil de los acusados en cuanto que no han satisfecho la devolución del préstamo participativo adeudando como responsables civiles derivados del delito de estafa de acuerdo con lo ya señalado solo a los que concertaron con posterioridad a enero del 2013, es decir Ángel , y en su nombre su esposa Melisa , Cayetano , Tamara , Constantino , Cristobal , Domingo , Zaida , Eliseo y Aurora . Estos deberan ser indemnizados en las cantidades que se acrediten en ejecucion de sentencia, al constar acreditado por reconocerlo algunos de los perjudicados que recibieron algunas mensualidades del préstamo participativo o que se les cancelo una mensualidad con el ipad que se quedaron,así lo señala Cayetano , Silvia , Constantino , entre otros. En consecuencia se debera deteminar que cantidad han recibido para descontarlas del total y a la cantidad resultante se le habra de aplicar el interes legal desde la interposicion de la querella.

No resulta procedente lo solicitado por el Sr Camacho de que ademAs se abone un 20% de daño moral pues no ha quedado suficientemnte acreditado que el pejuicio sea otro que la perdida del dinero entregado.

Respecto al resto de los perjudicados procede la reserva de acciones civiles.

No procede declarar responsable civil subsidiario a la entidad EXCELLENTIA EDUCATION pues está ya liquidada como testifico el Administrador Concursal.

NOVENO.- La acusación solicita la imposición de las costas. Esa imposición procede por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423): 'La sentencia de 22 de septiembre de 2000 , reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestión en la sentencia de 16 de julio de 1998 , resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo: a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado'.

En el presente caso no consideramos que la intervención de las acusaciones particular pueda considerarse incluida en ninguno de los supuestos excepcionales a que se acaba de hacer referencia, pues su calificación era absolutamente homogénea respecto a lo pedido por el Ministerio Fiscal. Por ello condenamos a los acusados a abonar las costas generadas por la intervención de las acusaciones particulares respecto de los hechos posteriores a enero del 2013 pero no respecto de los anteriores, de los que han sido absueltos los acusados.

Vistos los artículos citados así como todos los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso, en nombre del Rey y con la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ASOLVEMOS A Dª. Inmaculada , y D. Carlos José de los hechos imputados acaecidos con anterioridad a enero del 2013, siendo de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dª. Inmaculada , y D. Carlos José , como autores de un delito de estafa por los hechos imputados acaecidos con posterioridad a enero del 2013, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE prisión Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZON DE 6 EUROS LA CUOTA DIARIA CON RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO. La pena de prisión lleva consigo como como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasívo durante el mismo tiempo de la condena así como a que indemnicen como responsables civiles a Ángel , y en su nombre su esposa Melisa , Cayetano , Tamara , Constantino , Cristobal , Domingo , Zaida , Eliseo y Aurora , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia . Se debera deteminar que cantidad han recibido para descontarlas del total y a la cantidad resultante se le habra de aplicar el interes legal desde la interposicion de la querella. en la cantidad de euros mas el interés legal, con imposición de la mitad de las costas incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y escarcharse el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue publicada por la Ilma Sra Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.