Sentencia Penal Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 51/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 51/2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 172/2019
JUZGADO PENAL Nº 22 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL:
D. JORDI OBACH MARTÍNEZ
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
En Barcelona, a 26 de mayo de 2020.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al margen
referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado
seguido por el Juzgado de lo Penal número 22 de los de Barcelona, al nº 172/2019, contra Herminio ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Lasala Buxeres y defendido por el Letrad
D. Antonio Freire Magadaleno; y contra Coro , representada por el Procurador D. Pedro Larios Roura y
defendida por la Letrada Dª. Nuria Fructuoso Aranda, cuyas demás circunstancias personales ya obran en
autos. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento
pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por las representaciones de los acusados
contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 21 de noviembre de 2019, y siendo Ponente el Sr.
Magistrado D. Jose A. Rodriguez Saez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Herminio como autor criminalmente responsable de un DELITO INTENATO DE HURTO del artículo 234. 1 y 3 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN.

Que debo CONDENAT y CONDENO a Coro como autora criminalmente responsable de un DELITO INTENTATO DE HURTO del artículo 234, 1 y 3 del CP , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, a la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN.

Se imponen a los acusados por mitad las costas de este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron por las representaciones de los acusados sendos Recursos de Apelación, que fueron admitidos a trámite, dándose de los mismos traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal ha presentado escrito oponiéndose a los recursos.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto. El expediente tuvo entrada en la Secretaría del Tribunal en fecha 22 de mayo de 2020.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación, pese a que su contenido no ha sido impugnado.

'UNICO.- Se declara probado que los acusados, Coro e Herminio , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, la primera ucraniana y el segundo marroquí, quienes sobre las 22:00 horas del día 6 de abril de 2019, concertados previamente entre ellos tanto en la acción como en la intención de enriquecerse a costa de lo ajeno, se dirigieron al establecimiento comercial 'El Corte Inglés' sito en la Avda. Diagonal nº 617 de Barcelona y provistos de una bolsa de grandes dimensiones que a efecto portaba la acusada, se dirigieron a la cuarta planta donde tomaron diversos efectos que estaban a la venta, en concreto: cuatro pantalones y tres polos con un precio total de venta al público de 708,55 euros.

Introduciéndolos en la citada bolsa previo paso por los probadores de la tienda donde desactivaron las alarmas de las prendas cubriéndolas con papel de aluminio, siendo observada su acción por un vigilante de seguridad que al observar que rebasaba los arcos de seguridad del establecimiento sin abonar el importe de los productos, procedió a interceptar a los dos acusados recuperándose la totalidad de los efectos saqueados.

Efectos que fueron recuperados por el establecimiento y han sido entregados al mismo en calidad de depósito provisional.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos interpuestos coinciden, en cuanto a su fundamentación, en la impugnación de la fijación o individualización de las penas impuestas. Se refieren a varios aspectos de la decisión judicial, desde la consideración de calificar los hechos como un delito de hurto en grado de tentativa inacabada, con sus consecuencias penológicas, hasta el cálculo del margen punitivo de la pena aplicable en la aplicación del artículo 234. 1 y 3 del Código Penal, pasando por la aplicación y sus consecuencias de la circunstancia eximente incompleta de los artículos 21. 1ª y 20. 2ª del Código Penal en la acusada Coro .



SEGUNDO.- El deber de motivación en la labor de determinación de la pena. El artículo artículo 72 del Código Penal, tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, establece una clausula general, y expresa, del deber de motivación en cuanto a la cuantificación de la pena a imponer: ' Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Las sentencias condenatorias han de ofrecer ('razonarán') los razonamientos justificadores de la decisión de fijar la pena dentro de los márgenes que ofrece el tipo penal. La concepción tradicional de dicha decisión la había situado en relación a la discrecionalidad y al arbitrio judicial, conceptos estos que se consideraban asociados a una cualidad judicial ontológica: un uso presupuesto de la prudencia y la mesura. Esa concepción, sin embargo, ya no es intelectualmente suficiente.

La exigencia (necesidad) de motivación ha sido acogida y reclamada por el Tribunal Supremo: 'Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales' ( STS 1047/2013, de 24 de septiembre). Doctrinalmente, se ha apoyado en la invocación de dos argumentos constitucionales: el principio general de proscripción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), y la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (esencialmente, el derecho a conocer las razones de la decisión para tener la posibilidad de impugnar la decisión de fijar la pena).

Es llamativo el tono pedagógico que emplea el Tribunal Supremo en alguna resolución: 'Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales' ( STS 265/2018).

También es destacable el acogimiento del principio de proporcionalidad en esta materia. El Tribunal Supremo aprovecha que se le había otorgado rango constitucional ( STC 136/1999), por su relación con el valor Libertad (favor libertatis) y con el valor Justicia (prohibición del exceso), así como, posteriormente, la declaración de dicho principio ene artículo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, para establecer en torno a él un auténtico presupuesto legitimador ('eje definidor' es el término que emplea, textualmente, por ejemplo, la STS 658/2014) de la labor judicial de individualización de la pena. Por ello, por valorar que la pena impuesta es desproporcionada, ha llegado a revocar la aplicación de una circunstancia agravante sin petición de parte (de oficio).

La STS 1432/2002 es especialmente elocuente cuando declara: La individualización de la pena que se ha de imponer al responsable de un delito es una tarea que no exige un importante esfuerzo doctrinal pero sí una cuidadosa adecuación de la respuesta punitiva a las circunstancias de cada caso, adecuación con la que se cumple esa importante dimensión de la justicia que es la equidad. Por otra parte, no existe probablemente en la sentencia penal, cuando es condenatoria, un capítulo que importe al sentenciado tanto como éste, por lo que no se le puede negar el derecho a conocer las razones por las que se le impone la pena legalmente prevista para el delito cometido en una determinada magnitud y no en otra. Es por esto por lo que la regla 1ª del art. 66 CP , que indiscutiblemente es aplicación del deber de motivar las sentencias establecido en el art.

120.3 CE , impone a los jueces y tribunales, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurrieren unas y otras- supuestos en que el arbitrio judicial es mayor- la obligación de motivar la individualización de la pena atendiendo a 'las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos'. Esta Sala no tiene la menor duda de que el Tribunal de instancia ha fijado la pena impuesta al acusado ponderando prudentemente todas las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en esta delicada operación, pero su silencio sobre este particular, no habiendo sido impuesta en su límite mínimo la pena legalmente prevista para el delito apreciado, debe ser considerada infracción de la mencionada regla del art. 66 CP porque el justiciable no ha podido conocer por donde ha discurrido el empeño individualizador de sus jueces. En estos casos, y cuando la infracción es denunciada ante nosotros como motivo de posible casación, nuestra respuesta se viene orientando en una triple dirección: devolviendo las actuaciones al Tribunal sentenciador para que subsane la omisión, subrogándonos en su lugar e intentando realizar en esta sede lo que no se hizo en la instancia, o imponiendo la pena en su límite mínimo si en la Sentencia recurrida no constan suficientes datos que autoricen una individualización más severa. Cualquiera de estas soluciones puede ser la más conveniente según las peculiaridades del caso'

TERCERO.- Respecto a la cuestión de si se trata de una tentativa acabada o inacabada. El relato de Hechos Probados incluye que el vigilante de seguridad del establecimiento y principal testigo de cargo de la acusación, pudo visualizar directamente el acto de introducción de las prendas en la bolsa, por parte de los acusados, y que pudo hacer seguimiento directo de sus movimientos, a partir de aquel momento, hasta que finalmente pudieron ser interceptados, con recuperación de los efectos. Por ello, resulta incoherente que, en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia, para motivar la determinación de la pena, se afirme que ' en tal circunstancia pudieron disponer momentáneamente de tales prendas pudiendo esconderlas ello con independencia de ser controlados por el vigilante de seguridad'. Si pudieron disponer de la ropa, se debería haber calificado el hecho como delito consumado, pero dicha afirmación es del todo contradictoria con los hechos declarados probados. El control de las acciones, incluidas las posible, de los acusados, fue total por parte de los servicios de vigilancia del establecimiento. No hay ninguna razón mínimamente sólida para poder mantener que concurrió una tentativa acabada, porque, si se realizaron todas las acciones necesarias para que tuviera éxito el propósito depredatorio fue exclusivamente por decisión de tales servicios de vigilancia. Ello significa que el nivel de riesgo para el bien jurídico protegido fue, ciertamente, remoto.

El recurso de Herminio debe ser estimado en este punto y, en cuanto a las consecuencias penológicas, debe tenerse en cuenta que el vació argumentativo de la Sentencia, así como la ausencia de circunstancias que incrementen el desvalor del hecho, debe llevarnos a la aplicación de la pena inferior en dos grados.



CUARTO.- Se impugna también la forma en que la Sentencia determina el margen punitivo como resultado de la aplicación del subtipo agravado del artículo 234 apartado tercero del Código Penal. Así, se dice en la Sentencia que dicho margen es de un año y tres meses a dieciocho meses de prisión, pero, ciertamente, si la pena base es de seis a dieciocho meses, la mitad no puede determinarse respecto de la mitad del límite superior (18 meses), sino de la mitad del contenido de la pena, que son doce meses. Por lo tanto, la mitad superior de dicho pena es la que va de doce meses y un día a dieciocho meses de prisión. También en este punto debe estimarse el recurso.



QUINTO.- El recurso de Coro se refiere únicamente a la aplicación de la circunstancia eximente incompleta, y no de la completa como se pretendía por la recurrente, así como de sus consecuencias penológicas.

El rechazo de la eximente completa está suficientemente explicado en la Sentencia. La doctrina jurisprudencial sobre la materia es clara y explícita. La exención total de responsabilidad solamente puede tener cabida cuando la afectación de la drogodependencia o de la situación de abstinencia, suprimen del todo la capacidad para entender o comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a tal comprensión. Este presupuesto, tratándose de drogodependencias, ámbito en el cual puede darse una afectación importante de la capacidad volitiva pero difícilmente en la capacidad cognitiva, nos lleva a restringir el alcance la exención completa a supuestos absolutamente excepcionales. La prueba documental aportada por la Defensa permite afirmar, ciertamente, la existencia en la acusada de un estado de adicción grave, pero no con la intensidad que pudiera permitir afirmar que la acusada no pudo, al entrar al establecimiento y desarrollar el apoderamiento de los efectos, comprender la ilicitud de lo que hacía. El Hecho de utilizar papel de aluminio para impedir que saltaran las alarmas de las prendas es una muestra clara de que disponía de tal comprensión.

Otra cuestión es que la determinación de la pena, aplicando la pena inferior en un grado, sea adecuada y proporcionada, fijándola en cinco meses y veintinueve días de prisión, que es la dimensión máxima posible dentro del margen judicial. La Sentencia (último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto) no ofrece ninguna razón o causa al respecto, pese a suponer una clara exasperación de la pena. Por ello, deberá estimarse el recurso en este aspecto, de manera que, aun aplicándose la pena inferior en un grado, deberá situarse en su mitad inferior y en su dimensión mínima, dada la entidad del nivel de inimputabilidad concurrente.



SEXTO.- Por todo ello, procede imponer, las siguientes penas. Respecto del acusado Herminio , la pena inferior en dos grados a la fijada en el artículo 234. 1 y 3 del Código Penal iría de tres a seis meses de prisión. La ausencia de datos sobre las circunstancias personales y la escasez respecto a la gravedad del hecho (la acción, en abstracto, no es grave, ni por la consideración de la víctima ni por el valor de lo que se quería sustraer), nos lleva indefectiblemente a la mitad inferior de la pena y a fijarla en CUATRO MESES DE PRISIÓN.

En cuanto a la acusada Coro , la aplicación de la pena inferior en grado a la resultante del tipo cometido, obliga a hacer uso del artículo 71. 2 del Código Penal, ya que comportaría una pena de prisión inferior a tres meses, pena inexistente en nuestro sistema. Por ello, se impone la pena de un mes y quince días de prisión, que se sustituye por la de dos meses y treinta días de multa, con una cuota diaria de tres euros (la cuota se fija derivando una escasa capacidad económica en la acusada como consecuencia de la situación de marginación social que provoca la drogodependencia que padece).

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Herminio y Coro contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos revocar dicha resolución, en el sentido de imponer a Herminio la pena de CUATRO MESES de PRISIÓN, y a Coro la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS de PRISIÓN, que se sustituye por la de DOS MESES Y TREINTA DÍAS de MULTA, con una cuota diaria de TRES EUROS; manteniendo el resto de los pronunciamientos declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.