Sentencia Penal Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 427/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0068772
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 427/2020 RAA
Origen: Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 414/2018
Apelante: D. Calixto
Procurador D. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA
Letrado D. RAFAEL DEL HOYO SANCHEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 250/2020
Ilmos. Sres. de la Sección 23ª
Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidenta)
D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ
Dª JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS (Ponente).
En Madrid, a 18 de mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid se dictó sentencia con referencia 364/2019, de fecha 20 de diciembre de 2019, en la que el relato de hechos probados es el siguiente '
PRIMERO Y UNICO.- Se declara probado que el 23 de octubre de 2.106 el acusado Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Ecuador, acordó con Brigida la recogida de cinco paquetes que esta última quería enviar a Ecuador, por cuenta de una empresa para la que colaboraba haciendo servicios de trasporte y recogida de paquetes. El envío se realizaría a través de la empresa con la que operaba en el tráfico mercantil el también acusado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, denominada DAYADANI EXPORTACIONES.

Federico encargó, a su vez, a Jaime la recogida de los paquetes en el domicilio de Brigida , acordando el pago de un importe total de 644,84 euros como gastos de envío.

Brigida entregó el precio pactado por gastos de envió y los paquetes a Jaime , quien procedió a hacer entrega de los paquetes en un trastero de la localidad de Parla, alquilado por el acusado Calixto , y entregó el dinero recibido de Brigida al acusado Federico , quien a su vez, procedió a entregar el dinero recibido al acusado Calixto , previo descuento de sus gastos.

Todo ello sin que nunca se llegara a realizar el envío a Ecuador ni se haya procedido a la devolución de los paquetes ni del dinero pagado a Brigida , actuando Calixto con la intención de obtener un beneficio ilícito al lucrarse tanto con el dinero recibido como con el contenido de los paquetes entregados, habiendo actuado en todo momento sin intención de realizar el envío a Ecuador concertado.

No ha quedado acreditado que el acusado Federico tuviera conocimiento en el momento de concertar el servicio de la intención del coacusado Calixto de apropiarse de los paquetes y el dinero recibidos.

El contenido de los cinco paquetes entregados por Brigida ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 3.567 euros'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Calixto como autor de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Brigida en la cantidad de 4.211,84 euros por el valor de los efectos y dinero entregados y no recuperados, con los intereses legales de la anterior cantidad hasta el día del pago, con condena al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Federico en relación al delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Procede absolver a la entidad DAYADANI EXPORTACIONES en relación a las peticiones que en el orden civil le eran solicitadas'.



SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Calixto recurso de apelación con base en un motivo por error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.



TERCERO. Remitidos los autos a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, fue incoado el correspondiente rollo con referencia RAA 427/2020, habiéndose señalado como fecha para deliberación el 18 de mayo de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Bautista Delgado Cánovas.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes: 'UNICO.- El 23 de octubre de 2.106 el acusado Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Ecuador, acordó con Brigida la recogida de cinco paquetes que esta última quería enviar a Ecuador, por cuenta de una empresa para la que colaboraba haciendo servicios de trasporte y recogida de paquetes. El envío se realizaría a través de la empresa con la que operaba en el tráfico mercantil el también acusado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, denominada DAYADANI EXPORTACIONES.

Federico encargó, a su vez, a Jaime la recogida de los paquetes en el domicilio de Brigida , acordando el pago de un importe total de 644,84 euros como gastos de envío.

Brigida entregó el precio pactado por gastos de envío y los paquetes a Jaime , quien procedió a hacer entrega de los paquetes en un trastero de la localidad de Parla, alquilado por el acusado Calixto , y entregó el dinero recibido de Brigida al acusado Federico , quien a su vez, procedió a entregar el dinero recibido al acusado Calixto , previo descuento de sus gastos.

Todo ello sin que nunca se llegara a realizar el envío a Ecuador ni se haya procedido a la devolución de los paquetes ni del dinero pagado a Brigida , actuando Calixto con la intención de obtener un beneficio ilícito al lucrarse tanto con el dinero recibido como con el contenido de los paquetes entregados.

No ha quedado acreditado que el acusado Federico tuviera conocimiento en el momento de concertar el servicio de la intención del coacusado Calixto de apropiarse de los paquetes y el dinero recibidos.

El contenido de los cinco paquetes entregados por Brigida ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 3.567 euros'.

Fundamentos

PRIMERO. En el motivo planteado, en el que se aduce error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, cuestiona en síntesis la parte recurrente la valoración de la prueba efectuada en la resolución impugnada, fundamentando su argumentación en la ausencia de prueba suficiente para estimar acreditada la autoría por Calixto de los hechos por los que se le condena, al tiempo que refuta la entidad acreditativa de la declaración incriminatoria del coacusado Federico , por lo que solicita la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de Calixto .



SEGUNDO. Como ha indicado esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid en numerosos precedentes 'el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un - novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/8, 145/87, 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ) ( SSAP Madrid, Sección 23ª, 292/2019, de 8 de abril, y 235/2019, de 1 de abril )'.

En lo que se refiere al contenido del derecho a la presunción de inocencia viene delimitado por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 459/2018, de 10 octubre y 171/2018, de 11 de abril) de la siguiente forma: 'el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC.189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.



TERCERO. A tenor de la vía impugnativa elegida por la parte recurrente, procede analizar si el resultado de la prueba practicada puede estimarse suficiente para acreditar la comisión por Calixto de los hechos por los que venía acusado y, concretamente, de la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que se le condena.

Al respecto, tal como han expuesto resoluciones precedentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia son los siguientes son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( SSTS 442/2019, de 2 de octubre y 42/2015, de 28 de enero).

El relato fáctico del escrito de acusación que delimitó el objeto del proceso consideraba al acusado absuelto, Federico , la condición de trabajador de la asociación 'Dayadani Exportaciones' propiedad del recurrente, atribuyéndoles una actuación conjunta y de común acuerdo tendente a obtener un ilícito beneficio consistente en concertar con Brigida la recogida de 5 paquetes que ésta quería enviar a Ecuador a sabiendas de que dicho envío no se iba a realizar nunca, para lo cual Federico encargó a Jaime la recogida los paquetes en el domicilio de Brigida y el cobro del importe del envío, entregando posteriormente Jaime los paquetes y el dinero a Federico y éste, seguidamente, al recurrente, sin que se llegase a efectuar el envío ni se devolvieran los paquetes ni el dinero.

En los hechos probados de la sentencia recurrida no se estima acreditada la actuación conjunta de ambos acusados con la finalidad antedicha, afirmándose no haber quedado acreditado que el acusado Federico tuviera conocimiento en el momento de concertar el servicio de la intención del recurrente de apropiarse de los paquetes y el dinero recibido, ni consta probada la condición de trabajador de la empresa 'Dayadani Exportaciones' sino que se indica que colaboraba con la misma haciendo servicios de transporte y recogida de paquetes.

Asimismo, en el relato fáctico de la resolución impugnada se describe una secuencia fáctica en la cual en el origen de los hechos se encuentra el acuerdo alcanzado entre Brigida y el acusado absuelto Federico para la recogida de cinco paquetes que aquélla quería enviar a Ecuador, actuando Federico por cuenta de 'Dayadani Exportaciones', la cual realizaría el envío, no mencionándose en el devenir posterior de los acontecimientos al recurrente hasta que se indica que, una vez recogidos los paquetes y el importe del servicio por Jaime , éste depositó la mercancía en un trastero alquilado por Calixto , así como que Federico le entregó el citado importe tras recibirlo de Jaime , siendo entonces cuando, tras afirmarse que ni se llegaron a enviar los paquetes ni a devolverlos a Brigida , así como tampoco el dinero pagado, se especifica que ello ocurrió 'actuando Calixto con la intención de obtener un beneficio ilícito, al lucrarse tanto con el dinero recibido como con el contenido de los paquetes entregados, habiendo actuado en todo momento sin intención de realizar el envío a Ecuador concertado'.

Analizado el resultado de la prueba practicada efectuado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y visionada la grabación en soporte magnético del acto del juicio, se constata que, como se indica en los hechos probados, el acuerdo para el envío de los paquetes se alcanzó entre Federico y Brigida , quien no conocía al recurrente, relatando que Federico le dijo que se trataba de una empresa de paquetería muy segura, habiendo sido este último quien envió a Jaime a recoger la mercancía, transportarla hasta el lugar donde quedó depositada y cobrar el servicio. A su vez, del contenido de las declaraciones del coacusado Federico y del testigo Jaime no se infiere cuál habría sido la participación en los hechos del recurrente previamente a que se produjese la entrega por Jaime de los paquetes de Brigida en el trastero arrendado por Calixto , derivándose de la documental mencionada en la sentencia y de las manifestaciones de Federico y Jaime la preexistencia de la empresa del recurrente y de la prestación de servicios para la misma del acusado absuelto.

Partiendo de dichas premisas, considera este Tribunal que el resultado de la prueba practicada resulta insuficiente para acreditar la concurrencia del elemento nuclear del delito de estafa consistente en la utilización de un ardid, argucia o maquinación destinada a inducir a error a Brigida originando un conocimiento deformado de la realidad para que concertase con 'Dayadani Exportaciones' la contratación de sus servicios, ni que el acto de disposición patrimonial consistente en la entrega de dinero efectuada por aquélla para la prestación del servicio tuviese su causa en dicho engaño.

Dicho lo anterior, si bien al amparo de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia en lo atinente a la entrega de los paquetes en el trastero del recurrente, la recepción por el mismo del dinero entregado por Brigida para la prestación del servicio de envío y el incumplimiento de su obligación, la conducta de Calixto podría resultar subsumible en el delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, la realización de dicha calificación jurídica quedaría vedada por mor de la aplicabilidad del principio acusatorio habida cuenta de la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida ( SSTS 535/2019, de 5 de noviembre, y 222/2018, de 10 mayo) ya que no se planteó acusación por el delito de apropiación indebida como alternativa al de estafa.

Por dichas razones, se ha estimar el recurso de apelación planteado, revocando el fallo de la sentencia antedicha y procediendo a la absolución del recurrente Calixto .



CUARTO. Al estimarse el recurso con la consecuente absolución del acusado, no procede responsabilidad civil a su cargo y las costas de ambas instancias procesales deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Calixto contra la sentencia 364/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en fecha 20 de diciembre de 2019, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de la misma, quedando sin efecto, y en su lugar, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Calixto del delito de estafa del que venía condenado en la sentencia recurrida, sin declaración a su cargo de responsabilidad civil y con declaración de oficio de las costas de ambas instancias procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.