Sentencia Penal Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 757/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EST

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000757/2020

NIG: 3803843220140017313

Resolución:Sentencia 000250/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000120/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Leonardo; Abogado: Jesus Angel Maury-Verdugo Garcia; Procurador: Maria Jesus Ortega Padilla

Perjudicado: Lucio

Perjudicado: Maximiliano

Perjudicado: Melchor

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2020.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 757/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 129/ 2019, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Leonardo , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA JESÚS ORTEGA PADILLA y defendido por el Letrado D. JESÚS ÁNGEL MAYRY VERDUGO GARCÍA ; y como parte apelada y el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 26 /3/2020 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo condenar y condeno a Leonardo como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 74, 248.1 y 249 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'

En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Se declarado probado que el acusado, Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona, que ya fue condenada por su participación en estos hechos en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife dentro del Juicio Rápido por delito 3159/2014, crearon la sociedad DIRECCION000 C.B con domicilio social en la CALLE000 Nº NUM000 de Santa Cruz de Tenerife, en la que a ésta otra persona le pertenecía un 10% y el 90% al acusado, nombrando como administrador único? comunidad a y la que dotaron de la cuenta corriente con número NUM001.

El acusado, actuando de común y previo acuerdo con su socio, insertaron en el año 2013 en la página web de venta de segunda mano EBAY anuncios en los cuales ofrecían numerosos artículos electrónicos a un precio inferior al de coste a fin de atraer numerosas ofertas.

Estos anuncios fueron realizados bajo el nick de usuario ' DIRECCION001' asociado al nombre falso de Jose Augusto y vinculado al correo electrónico DIRECCION002 . De este modo Maximiliano, con domicilio en Santander contactó con el cómplice del acusado a través del número de teléfono NUM002, a consecuencia del cual llegaron a un acuerdo de compraventa por valor de 350 euros más 6 de gastos de envío por un teléfono móvil. El otro coautor ya juzgado, según el plan consensuado con el acusado, a sabiendas de que no lo iba a enviar, exigió a Maximiliano el ingreso del dinero en la cuenta NUM001. Maximiliano, en cumplimiento de las instrucciones recibidas, ingresó el dinero el día 31 de diciembre de 2013, día en el que los acusados retiraron el dinero de la cuenta para evitar su retroacción y sin que Maximiliano recibiera la mercancía adquirida.

Estos mismos hechos fueron cometidos por el acusado y la persona con la que se hallaba concertado respecto de Melchor, con domicilio en la CALLE001 NUM003 de Zaragoza quien contactó con el cómplice del acusado a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION003 y el número de teléfono NUM002, y con quien llegaron a un acuerdo de compraventa por valor de 436 euros por un teléfono móvil marca Iphone 5.

El coautor ya juzgado, según el plan consensuado con Leonardo,a sabiendas que no iba a reenviar el producto ofertado, exigió a pablo el ingreso del dinero en la cuenta NUM001. Melchor, en cumplimiento de las instrucciones recibidas, ingresó el dinero el día el día 8/01/14, día en el que el acusado y su cómplice retiraron el dinero de la cuenta para evitar su retroacción y sin que Melchor recibiera la mercancía adquirida.

También fueron cometidos respecto de Lucio, con domicilio en la CALLE002 NUM004 de Zaragoza, quien contactó con el cómplice del acusado a través de perfil ' DIRECCION001' de la página web Ebay y número de teléfono NUM005, con quien llegaron a un acuerdo de compraventa por valor de 165 euros por una consola Nintendo y varios juegos.

El coautor ya juzgado, según el plan consensuado con Leonardo, a sabiendas que no iban a reenviar el producto ofertado, exigió a Lucio el ingreso del dinero en la cuenta NUM001. Lucio , en cumplimiento de las instrucciones recibidas ingresó el dinero el día 02/1/14, día en el que el acusado y Fulgencio retiraron el dinero de la cuenta para evitar su retroacción y sin que Lucio recibiera la mercancía adquirida. Lucio no reclama por los hechos denunciados.

Con posterioridad a la comisión de los hechos y en fecha 16/09/15 Fulgencio pagó la totalidad de las cantidades defraudadas.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa del encausado. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso interpuesto por el encausado y se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 757 /2020, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala, Doña Esther Nereida García Afonso, quedando los autos vistos para sentencia.

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que quedarán redactados en los siguientes términos :

I.- El acusado, Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona, que ya fue condenada por su participación en estos hechos en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife dentro del Juicio Rápido por delito 3159/2014, crearon la sociedad DIRECCION000 C.B con domicilio social en la CALLE000 Nº NUM000 de Santa Cruz de Tenerife, en la que a ésta otra persona le pertenecía un 10% y el 90% al acusado, nombrando como administrador único? comunidad a y la que dotaron de la cuenta corriente con número NUM001.

El acusado, actuando de común y previo acuerdo con su socio, insertaron en el año 2013 en la página web de venta de segunda mano EBAY anuncios en los cuales ofrecían numerosos artículos electrónicos a un precio inferior al de coste a fin de atraer numerosas ofertas. Estos anuncios fueron realizados bajo el nick de usuario ' DIRECCION001' asociado al nombre falso de Jose Augusto y vinculado al correo electrónico DIRECCION002 .

II.- De este modo, Maximiliano, con domicilio en Santander contactó con el socio del acusado a través del número de teléfono NUM002, llegando a un acuerdo de compraventa por valor de 350 euros más 6 de gastos de envío por un teléfono móvil, y aquél realizó el ingreso del dinero en la cuenta NUM001 el día 31 de diciembre de 2013, sin que Maximiliano recibiera la mercancía adquirida, de lo cual no consta acreditado que fuera conocedor el acusado Leonardo.

III.- Así mismo Melchor, con domicilio en la CALLE001 NUM003 de Zaragoza contactó con el socio del acusado a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION003 y el número de teléfono NUM002, y con quien llegó al acuerdo de compraventa por valor de 436 euros por un teléfono móvil marca Iphone 5. Y Melchor efectuó el ingreso del dinero en la cuenta NUM001 el día 8/01/14, sin que Melchor recibiera la mercancía adquirida, de lo cual no consta acreditado que fuera conocedor el acusado Leonardo.

IV.- También Lucio, con domicilio en la CALLE002 NUM004 de Zaragoza, contactó con el socio del acusado a través de perfil ' DIRECCION001' de la página web Ebay y número de teléfono NUM005, con quien llegó al acuerdo de compraventa por valor de 165 euros por una consola Nintendo y varios juegos, y Lucio realizó el ingreso del dinero en la cuenta NUM001 el día 02/1/14, sin que Lucio recibiera la mercancía adquirida, de lo cual no consta acreditado que fuera conocedor el acusado Leonardo.

V.- Con posterioridad a la comisión de los hechos y en fecha 16/09/15 Fulgencio pagó la totalidad de las cantidades defraudadas.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Leonardo recurre la sentencia de fecha 26 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se le condenó como autor penalmente responsable de estafa previsto y penado en los arts. 74, 248.1 y 249 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren al error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del C.P. y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P..

Y se solicita la revocación de la sentencia dictando un pronunciamiento absolutorio del recurrente, y subsidiariamente se revoque parcialmente la sentencia impugnada aplicando la atenuante de dilaciones indebidas con reducción de la pena impuesta.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo de impugnación relativo al error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, la parte apelante sostiene que no existen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia del apelante, por cuanto la declaración del testigo Sr. Fulgencio es totalmente exculpatoria del recurrente, y el contenido de la sentencia que condenó a aquel no es suficiente para incriminar al recurrente, quien ha mantenido su declaración sin contradicciones afirmando que no tenía conocimiento de que el Sr. Fulgencio obtuviera cobros de unos productos que no enviaba a los compradores, dado que el recurrente se hallaba en el extranjero y desde allí publicaba los anuncios de venta de los productos que se encontraban físicamente en Tenerife, donde el Sr. Fulgencio era el encargado de empaquetarlos y remitirlos a los compradores. Y en relación a la cuenta bancaria, el recurrente sostiene que no tenía disponibilidad real de la misma al hallarse en el extranjero .

I.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23- 12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

En cuanto a la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 , de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

II.- El recurso ha de prosperar por este primer motivo de impugnación .

En este caso, la Magistrada de instancia argumenta en la sentencia apelada que ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia del apelante, Leonardo, concluyendo que éste 'actuó de forma conjunta y previo acuerdo con Fulgencio, participando ambos de modo activo y consciente en la publicación de los anuncios, recibiendo dinero por dichos productos y todo ello a sabiendas que nunca enviaran los mismos a las personas que habían pagado por ello; resultando todo ello probado del interrogatorio del acusado, las declaraciones testificales y la documental obrante en autos. '

Examinadas las actuaciones y la grabación de la vista del juicio oral, esta Sala considera que el acervo probatorio existente en este supuesto resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia de Leonardo y declarar su culpabilidad.

En primer lugar se ha de partir de la ineficacia probatoria a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy recurrente-, de la sentencia de conformidad de fecha 13 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en el JR por delito nº 3159/2014, que condenó a Fulgencio por los mismos hechos ahora enjuiciados. La condena del encausado Leonardo en base a los hechos declarados probados en la sentencia dictada en el procedimiento seguido contra Fulgencio, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E., en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho de defensa del recurrente .

Partiendo de la anterior premisa, es cierto , como recoge la sentencia impugnada, que el acusado ratificando su declaración sumarial, reconoció en el plenario que publicó anuncios para la venta de productos, desde el extranjero donde residía ( Colombia y Perú) en las fechas en que los perjudicados realizaron las compras, a través de la web Ebay Ello resultó avalado por la documental obrante en autos y la declaración del agente de la Policía Nacional con TIP nº NUM006., de las que se desprende que se realizaron las publicaciones de anuncios en la página web de Ebay usando el nick ' DIRECCION001' y el número de teléfono NUM005, habiéndose creado por quien dice ser Jose Augusto con teléfono de contacto NUM002 y correo electrónico DIRECCION003. y los anuncios se publicaban desde una IP ubicada en el extranjero .

Así mismo, el encausado reconoció en el juicio oral que, pese a que residía en el extranjero, disponía de tarjeta de las cuentas bancarias de la C.B DIRECCION000 constituida con su socio Fulgencio. Además obran en las actuaciones -al folio 72- documental consistente en extracto de movimientos de la cuenta bancaria del Banco Sabadell nº NUM001 titularidad de CB DIRECCION000 desde el 31 de diciembre de 2013 hasta el 13 de mayo de 2014, y en el mismo se refleja que los tres perjudicados Maximiliano , Melchor y Lucio ( este a través de su esposa, Andrea según manifestó el denunciante ) realizaron ingresos por transferencias en dicha cuentas por el importe de compra de los productos y figuran transferencias efectuadas mediante tarjeta a favor del encausado. Por todo ello, la prueba practicada acredita que el encausado sí tenía acceso a las cuentas bancarias titularidad de la comunidad de bienes DIRECCION000 en la fecha de los hechos enjuiciados.

No obstante lo anterior, el recurrente negó que tuviera conocimiento de que su socio Fulgencio no enviara por correo a los compradores los efectos vendidos a través de la web Ebay, lo que según ambos era función de Fulgencio al hallarse físicamente los productos vendidos en Tenerife. Fulgencio corroboró la declaración del encasado Leonardo en sus declaraciones judiciales, tanto ante el juzgado instructor como en el juicio oral. La juzgadora en la sentencia impugnada tiene por acreditado que en la fecha de los hechos enjuiciados el encausado Leonardo residía en Colombia y luego en Perú, desde donde publicaba los anuncios en la web como ya ha sido señalado. No existe ninguna prueba directa que permita afirma con la certeza exigida para fundar un fallo condenatorio, que el recurrente Leonardo tuviera los productos en su poder y fuera él quien no los envió por correo a los compradores, así como tampoco que, en su caso, tuviera conocimiento de que su socio Fulgencio procediera de esta forma.

De otra parte, hechos acreditados sobre la publicación de los anuncios de venta de los productos y la disponibilidad de las cuentas bancarias de la CB DIRECCION000, no constituyen elementos indiciarios bastantes para tener por probado que el recurrente Leonardo tuviera conocimiento de que su socio no remitía los productos vendidos a los compradores tras pagar estos el precio, teniendo en cuenta que Leonardo residía en el extranjero en la fecha de los hechos y que los productos se hallaban físicamente en Tenerife, no teniendo la disponibilidad directa de los mismos, habiendo negado Fulgencio en el juicio oral que le comunicara tales circunstancias al encausado.

Por todo ello, la Sala considera que la prueba practicada en el plenario y valorada por la juzgadora a quo resulta insuficiente a los efectos de desvirtuar la presunción inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E ., y por tanto, el recurso de apelación debe ser estimado, revocando la sentencia impugnada en el sentido de absolver al apelante del delito de estafa por el que resultó condenado, con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia. . A la vista de lo expuesto, carecen de objeto el resto de motivos de impugnación formulados en el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en su Procedimiento Abreviado n º 26/2020, y, en consecuencia, revocamos la sentencia impugnada absolviéndole del delito de estafa por el que resultó condenado, con declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Firme la presente sentencia, remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.