Sentencia Penal Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 247/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000250/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D.CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrado/a
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL
En Zaragoza, a 29 de septiembre del 2020.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan,
ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 1362-19, Rollo de Sala
núm. 247-20 procedente de Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza por delito contra la salud pública,
contra el acusado Fructuoso , nacido en Zaragoza el día NUM000 -1956, con D.N.I. nº NUM001 hijo de
Gines y Valentina , con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 de Zaragoza, con instrucción, sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada,; representado por la ProcuradoraSra, María Pilar Ibañez
Tarancon y defendido por la Letrada Sra. Cristina Blasco Borbon. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON, D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO q uien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de actuaciones de la Comisaría del Actur de Zaragoza, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Dos de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Fructuoso , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 28 de septiembre de 2020, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y pidió se le impusieran las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 390 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 39 dias para el caso de impago, y pago de costas; comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.



QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución. Subsidiariamente solicitó la aplicación del tipo agravado del art. 368-2 C. Penal.

HECHOS PROBADOS UNICO .- En hora no determinada del día 9 de mayo de 2019 el acusado Fructuoso caminaba junto con Leon y otras dos personas más por el camino de tierra situado junto al río Ebro a la altura de la pasarela del Voluntariado de esta ciudad. En un momento determinado toparon con una patrulla motorizada de la Policía nacional quienes al observar que el acusado se separaba bruscamente del grupo lo que les infundió sospechas procedieron a la identificación de dichas personas. En el cacheo realizado en la persona del acusado encontraron en su poder tres bolsitas de plásticos cerradas con alambre que contenía cocaína con un peso total de 2,08 gr. y una riqueza que oscilaba entre el 74,195 y el 76,01% así como 510 €. en seis billetes de cincuenta euros, seis de veinte euros, siete de 10 euros y cuatro de veinte euros.

Asimismo procedieron al cacheo de Leon encontrándose en su poder una papelina de cocaína con un peso total de 0,16 gr. y una riqueza del 78,36 % de idénticas características a las incautadas al acusado y que éste le había vendido momentos antes.

El acusado era consumidor de sustancias.

La sustancia intervenida alcanzaba un precio según la OCNE de 132,41 €.

El acusado percibía una pensión de 633,70 euros.

El acusado tenía un embargo sobre dicha pensión de 173,01 €. Mensuales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-2 del Código Penal, siendo autor del mismo el acusado. Nos encontramos ante la modalidad de tenencia de droga preordenada al tráfico, respecto de la cual nuestro Tribunal Supremo ha elaborado una reiterada doctrina que se expone a continuación.

La sentencia 551/2011 de 15 de Junio de 2011, Recurso 2632/2010, nos dice que 'para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados'.

La sentencia 899/2016 de 30 de Noviembre de 2016, Recurso 10208/2016, a la hora de acreditar la intencionalidad del acusado de vender la sustancia, nos dice 'que la jurisprudencia atiende a muy diversos criterios a falta de prueba directa. Así, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( SSTS 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; de 23 de mayo; 851/04, 24 de junio y 1383/2011, de 21 diciembre, entre otras muchas). Al respecto hemos de puntualizar que el mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009)'.

El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario que se mantiene en su jurisprudencia. Y así las sentencias de 14 de mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995 y 21 de noviembre y uno de noviembre de 2003 el INT mantiene que in consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que son las siguientes. a).- Heroína 3 gr; b).- Cocaína 7,5 gr.; c).-Marihuana 100 gr.; d).- Hachos 25 gr.; e).- LSD 3 mgr; f).- Anfetamina 900 mgr. y g).- MDMA 1440 mgr. Aplicando ello a la anfetamina, la cantidad a consumir en cinco días sería de 900 mgr., siendo que calculándole grado de pureza de la sustancia incautada en 2,49 gr. supera en dos veces y medio la equivalente al consumo de cinco días.

Dicho esto y aceptando la condición de consumidor del acusado, pues dicha condición la acredita el análisis de cabello realizado tras su detención, debe concluirse afirmando que la cocaína ocupada estaba destinada, aunque fuera en parte, a la venta a terceras personas.

En definitiva, además de la tenencia de droga, se dan una serie de indicios plenamente probados y firmes de los cuales tan solo puede deducirse la preordenación al tráfico.

Aplicando lo anterior al supuesto de autos non encontramos con que tal y como se desprende del factum, al acusado se le encontró en poder de tres bolsitas de plásticos cerradas con alambre que contenía cocaína con un peso total de 2,08 gr. y una riqueza que oscilaba entre el 74,195 y el 76,01% así como 510 € en billetes. Pues bien, si bien es cierto que la cantidad de cocaína incautada pudiera hallarse en el límite entre el autoconsumo y la preordinación lo que le hace acreedor de la aplicación del subtipo atenuado, no lo es menos que la pluralidad de indicios concurrentes conducen indubitadamente a esta segunda conclusión, debiéndose partir para ello de los siguientes hechos base acreditados por prueba directa cuales con. 1º).- La actitud huidiza del acusado quien al advertir la presencia de los agentes policiales intentó huir del lugar sin conseguirlo; b).- La distribución de la sustancia que se encontró en su poder en forma de tres bolsitas o papelinas idénticas de plástico cerradas con un alambre, forma característica que facilita su distribución y preordinación; c).- El habérsele incautado una cantidad de dinero en billetes que casi alcanzaba a la pensión que percibe como pensionista; d).- El hecho de haberse igualmente incautado en poder de Leon una papelina de cocaína con un peso total de 0,16 gr. y una riqueza del 78,36 % de idénticas características a las incautadas al acusado y que éste le había vendido momentos antes.

Pero es que, además, concurre igualmente prueba directa de cargo apta en si misma para enervar el principio de presunción de inocencia que no solo se limita a la cantidad, naturaleza y riqueza de la sustancia intervenida al acusado sino al hecho acreditado de que con anterioridad a su detención éste había vendido Leon una papelina de cocaína con un peso total de 0,16 gr. y una riqueza del 78,36 % de idénticas características a las incautadas al acusado y que éste le había vendido momentos antes. Aunque tal hecho haya sido resueltamente negado por el indicado Leon en su condición de testigo lo que hará que se deduzca el oportuno testimonio por falso testimonio, ello queda totalmente corroborado por las manifestaciones testificales de los agentes nº NUM003 , NUM004 y NUM005 que intervinieron en la operación En tal sentido hemos de exponer la doctrina sentada en orden a la credibilidad de lo manifestado por los agentes de Policía en el ejercicio de sus funciones y así el T.S. ha venido declarando (videat. SSTS2ª 3-6-92, 29-3-93, 11-3, 7-5 y 5-11-94, 12-5 y 6-11 95 y 26-1-96) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral, con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante parta enervar la presunción de inocencia STS 12-11-96). En este mismo sentido se ha pronunciado en numerosas ocasiones esta Audiencia Provincial habiendo de citar entre otras muchas la Sentencia dictada por su Sección Tercera de fecha 5 de mayo de 2009 por la que...' Los miembros de la Policía o de los distintos cuerpos de seguridad cuando deponen en el juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hacen testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y ello habida cuenta que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional teniendo las mismas un alto poder de convicción en cuanto que no existe elementos subjetivo alguno para dudar de su veracidad precisamente en función de su profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.'.

Frente a lo anterior, las manifestaciones exculpatorias del acusado y de su letrada por vía de informe solo se justifican desde el ejercicio del derecho de defensa: en primer lugar, carece de toda verosimilitud lo manifestado por el acusado en el sentido de que no portaba cocaína sino solo hachis; en segundo término, lo expresado en el sentido de que la cantidad de 510 €. que se halló en su poder en seis billetes de cincuenta euros, seis de veinte euros, siete de 10 euros y cuatro de veinte euros era la diferencia del importe de su nómina y el cargo mensual del embargo, no es correcto, ya que a suma obtenida de restar 173,01 €. de 633,70 euros, esto es, 460 €., es inferior a los 510 €. incautados.

Sin embargo y a efectos de la correcta tipificación de los hechos, la petición subsidiariamente planteada por la defensa en orden a la aplicación del tipo atenuado del art. 368-2 debe ser acogida en base a la escasa cantidad aprehendida.



SEGUNDO .- De los expresados hechos responde en concepto de autor Fructuoso .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .



CUARTO.- En lo concerniente a la pena, el artículo 368 del Código Penal la establece entre los tres y seis años de prisión. Sin embargo, al ser aplicable el tipo atenuado corresponderá imponer la pena inferior en grado, quedando fijada en dos años de prisión. De la misma manera la pena de multa quedará determinada en 195 €.



QUINTO : Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Fructuoso como autor responsable del delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, del Código Penal del que es acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de 19 días para el caso de impago, y pago de costas; comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, que será destruida, así como el del dinero y demás objetos ocupados al acusado, a los que se dará el destino legal.

Una vez firme esta resolución dedúzcase el oportuno testimonio por falso testimonio contra Leon .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación a resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de Civil y Penal, recurso que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia, y todo ello de acuerdo con el artículo 845. Ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.