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09/07/2020
Sentencia Penal Nº 250/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3354/2018 de 27 de Mayo de 2020
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Tiempo de lectura: 155 min
Orden: Penal
Fecha: 27 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 250/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100366
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2046
Núm. Roj: STS 2046:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 27/05/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3354/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/05/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIALDE VALENCIA, SECCIÓN QUINTA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3354/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 27 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley, error en la valoración de la prueba y quebrantamiento de forma número 3354/2018, interpuesto por el condenado Luis Manuel representado por el procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, bajo la dirección letrada de D. Juan Gargallo Monzón; por Alejandro, representado por el procurador Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra bajo la dirección letrada de D. Joan Bertomeu i Castelló; y por D. Juan Carlos, representado por la procuradora Dª Ana María Nieto Altuzarra, bajo la dirección letrada de Dª. Carmen Fornes González, contra la sentencia núm. 421/2018 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de julio de 2018 y rectificada por Auto de 3 de septiembre de 2018.
Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D. Pedro Francisco, representado por la Procuradora Dª: Sonia María Morante Mudarra bajo dirección letrada de Dª Mª Jesús Sánchez Pérez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
'Los acusados Luis Manuel, Alejandro y Juan Carlos, puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido, asumiendo como propios los resultados que pudieran resultar de la acción de cualquiera de ellos, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, idearon un plan a fin de cometer un atraco en la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de L'Alcudia de Crespins, propiedad y residencia de Blas. Para ello, aprovecharon la circunstancia de que Juan Carlos, había trabajado esporádicamente para Blas, empresario de profesión, por lo que conocía su horario laboral, el lugar donde se ubicaba su domicilio, así como el hecho de que éste tenía una caja fuerte en su vivienda.
Así, en ejecución de ese plan, Juan Carlos se personó en hora no concretada de la tarde del día 2 de agosto de 2013 en la empresa que regenta Blas, sita en la CALLE001, nº NUM001 de la localidad de Llosa de Ranes (Polígono Industrial El Salt), con la excusa de recoger una lona. Una vez allí, mostró interés en conocer cuál era el vehículo de Lorenzo, haciendo preguntas hasta que consiguió saber cuál era su motocicleta. Posteriormente, tras abandonar la empresa, llamó a Emiliano, socio de Blas, mientras se encontraban estos dos últimos tomando una cerveza al salir del trabajo, preguntando si aún no habían salido de la empresa, a fin de conocer cuándo iba a dirigirse Blas a su vivienda, todo ello con la excusa de haberse dejado un monedero cuando había ido a recoger la lona.
A partir de dicho momento, Juan Carlos comenzó a efectuar reiteradas llamadas telefónicas a Luis Manuel, alertándole de que Blas salía de su centro de trabajo, y, por tanto, se dirigía a su domicilio. En base a dicha información, sobre las 20,40 horas, Luis Manuel y Alejandro, acudieron a la vivienda de su objetivo -sita en la CALLE000 nº NUM002 la localidad valenciana de Alcudia de Crespins- con el turismo Audi A3, matrícula NUM003, propiedad del acusado Pedro Francisco, respecto al cual, no se ha acreditado que estuviera con el resto de los acusados el día de autos, ni que prestara el vehículo que figuraba a su nombre con el fin de cometer el hecho planeado por los restantes intervinientes, ni tampoco que participara en el mismo en otra forma.
Una vez allí, Luis Manuel manipuló en varias ocasiones la puerta de entrada del domicilio de Blas, y una vez éste llegó, le franqueó la entrada, introduciéndose el perjudicado en el portal de su vivienda, y entrando tras él Constantino y Alejandro, y ello a fin de perpetrar el robo planeado. No obstante, instantes después, se apercibieron de la presencia de un varón, que resultó ser el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM004, por lo que abandonaron su propósito ante el temor de ser descubiertos en su ilícita acción. Por tanto, salieron del portal y se dirigieron al turismo Audi A3, con matrícula NUM003. No obstante, fueron detenidos por funcionarios de la Policía Nacional presentes en el lugar, ya que, alertados por un intento de robo previo, que no es objeto de conocimiento en el presente juicio, habían estado vigilando a los acusados desde días atrás, comprobando, concretamente, que el día anterior a los hechos merodeaban por la vivienda de Blas, y al averiguar que se trataba de un empresario, y ante la sospecha de que pudieran estar planeando un secuestro o un robo contra el mismo, montaron el dispositivo que culminó con la detención anteriormente relatada.
En concreto, integraron el mencionado dispositivo los funcionarios con carnet profesional nº NUM004 -ya mencionado-, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, quienes se encontraban en el ejercicio de sus funciones reglamentarias.
En el momento de la detención, se incautó al acusado Luis Manuel, escondido debajo de la camiseta, un revolver Astra NUM011 con cachas blancas, con el número de serie borrado, municionado y listo para hacer fuego, y cinco cartuchos. A Alejandro, en el bolsillo derecho del pantalón le fue intervenido un tasser eléctrico, y en sus manos portaba una bolsa de plástico del establecimiento 'HIPERASIA', sito en la localidad de Xátiva, que contenía bridas, guantes, una braga tubular, una camiseta negara, y un rollo de cinta americana, llevando también un ticket de compra del mencionado negocio, emitido ese mismo día, por la compra de dos artículos por un total de seis euros. Todos estos efectos iban a ser utilizados por los acusados a fin de perpetrar en su acción. Así mismo, se incautó, en el momento de la detención, una llave de un vehículo Audi.
El día 3 de agosto de 2013, sobre las 18,26 horas, se procedió a efectuar, por parte de los Agentes de la Policía Judicial con carnet profesional nº NUM008, NUM004, quienes se encontraban en el ejercicio de sus funciones, y a presencia de la Secretaria Judicial, un registro en el domicilio que residía el acusado Luis Manuel, sito en la CALLE002, nº NUM012 de la localidad de Xátiva, el cual fue autorizado por auto de fecha 3 de agosto de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Xátiva.
Durante el citado registro, los agentes hallaron en un dormitorio una bolsa, en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 2,77 gramos y una pureza de 15%; otra bolsa en cuyo interior había una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,54 gramos y una pureza de un 18 %; otra bolsa en cuyo interior había una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser MDMA con un peso de 0,18 gramos y una pureza de 68 %. Así como otra bolsa en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cannabis con un peso seco útil de 1,87 gramos y una pureza de 5,2%.
En esas fechas, el hermano de Luis Manuel, Marco Antonio, habitaba esporádicamente en el domicilio familiar, que, de forma continuada, compartía Luis Manuel con el padre de ambos, Alexis. El mencionado Argimiro, padecía una poli toxicomanía, acudiendo a controles periódicos. Precisamente, en fechas coetáneas con los hechos objeto de juicio, el 14 de agosto de 2013, según informe emitido por personal facultativo del Departamento de Salud Xátiva-Ontinyent (Agencia Valenciana de Salut), en la visita de control se hizo constar que había retomado el consumo días después del control previo (16 de julio de 2013), concretamente de cocaína, heroína y benzodiazepinas heroína puntualmente.
El precio que la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito hubiera sido de 213,15 euros.
No consta que la referida droga estuviera preordenada a la venta a terceras personas por parte de Luis Manuel.
También fueron encontradas, dos básculas de precisión una de ellas marca Tanita, así como un paquete con bolsas pequeñas para confeccionar dosis, una lámpara para el cultivo de marihuana, una escopeta Damon -concretamente en el dormitorio contiguo a la entrada- apta para el uso, para lo que se precisa licencia de armas, varios cartuchos, ocho de los cuales eran aptos para la utilizados por el revólver que portaba Constantino al ser detenido, y, en la parte alta de la casa próximo a la terraza, un revolver detonador ME -de libre adquisición por personas mayores de edad-.
Ninguno de los acusados poseía en el momento de los hechos ningún tipo de guía o licencia de aras que les habilitara para su legítima posesión y uso.
El acusado Alejandro padece un trastorno límite de la personalidad y un trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH), y tiene un historial de consumo de sustancias estupefacientes, sin que ninguna de dichas patologías disminuya o anule sus capacidades cognoscitivas, siendo consciente y sabiendo diferenciar lo que está bien de lo que está mal.'
'1º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Pedro Francisco de los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, en casa habitada y con uso de arma, grupo criminal y tenencia ilícita de armas de los que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.
2º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luis Manuel del delito contra la salud pública del que se le acusaba, con declaración de costas de oficio.
3º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luis Manuel, Alejandro y Juan Carlos del delito de grupo criminal del que se les venía acusando, con declaración de costas de oficio en relación al mismo.
4º/ Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Manuel, Alejandro y Juan Carlos, a los dos primeros en concepto de autores y al tercero en concepto de cooperador necesario, todos ellos responsables, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en los términos siguientes:
A) Por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada y con uso de armas, en grado de tentativa, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.
B) Por un delito de tenencia ilícita de armas en la modalidad de arma corta y con el número de serie borrado, a cada uno de ellos, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales'.
'PRIMERO.- En fecha 26 de julio del presente año, recayó en el presente rollo sentencia cuyo tenor literal consta en autos.
SEGUNDO.- La representación de Luis Manuel ha solicitado se aclarara la sentencia en los términos que constan en el escrito presentado al efecto'.
'SE RECTIFICAN LOS ERRORES MATERIALES apreciados en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017 recaída en el presente rollo, en el sentido expresado en el cuerpo del presente auto, y que se detalla de la manera siguiente:
1º/ Donde diga ' Cecilio', deberá decir ' Luis Manuel'.
2º/ En el fallo, el apartado 3º/, pasará a ser 4º/, y, en su lugar, el apartado 3ª/ rezará como sigue:
'3º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luis Manuel, Alejandro y Juan Carlos del delito de grupo criminal del que se les venía acusando, con declaración de costas de oficio en relación al mismo.'
3º/ El subapartado A) del ahora apartado 4º/ del fallo, dirá lo siguiente:
'A) Por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada y con uso de armas, en grado de tentativa, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales'.
Luis Manuel
a) Por indebida aplicación del art. 564.1º y 564.2.1º del Código Penal en relación al delito de tenencia ilícita de arma que no resultaría aplicable al tratarse de una detentación fugaz sin ningún ánimo posesorio.
b) Por indebida inaplicación del art. 16.2 del Código Penal, que resulta debidamente aplicable en relación al delito intentado de robo con violencia al desistir voluntariamente de su ejecución evitando su consumación.
c) Por indebida inaplicación del art. 62 del Código Penal, que resultaría debidamente aplicable en relación a la tentativa de delito y en cuanto a la procedencia de imposición de pena inferior a dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, dado en todo caso el nulo grado de ejecución alcanzado, el ínfimo peligro inherente al intento, y la ausencia de motivación suficiente al respecto en la sentencia.
d) Por indebida aplicación del art. 242.2 del Código Penal.
e) Por indebida inaplicación del art. 66.1.6ª del Código Penal, que resultaría debidamente aplicable caso de no concurrir a priori lo dispuesto en el art. 16.2 CP.
f) Por error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador ( Art. 849.2º LECRIM) en relación al documento fotográfico original aportado por esta parte en el acto del juicio oral (foto del coacusado Pedro Francisco y fecha de la misma) en relación Folio 263; y en relación al documento manuscrito (Folio 265) en relación declaración judicial del testigo Eduardo (Folios 563 y 564 en relación Folios 263, 265 y 268) que evidencia la propiedad del coacusado Pedro Francisco respecto del arma corta intervenida y el indicio adicional de su presencia en el lugar y momento de los hechos.
Alejandro
-Documento del Hospital Clínico de Valencia de 20/07/2006 (F. 319 y 379, T.1, Rollo de Sala).
-Informe de Urgencias del Hospital La Fe de Valencia de 30/12/2008 (F. 320, 360 y 361, T.1 Rollo de Sala).
-Informe Asociación Avant de 22/10/2009 (F. 321 y 389, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe redactado por el padre de mi representado para Subdirección Médica del Centro Penitenciario de Valencia (F. 322 a 333 y 362 a 371, T. 1 Rollo de Sala).
-Hoja de Urgencias de 07/11/2012 (F. 334 y 395 a 397, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe AFIP de 15/05/2013 (F. 335 a 338, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe Centro de Salud de la Malva Rosa de 18/02/2013 (F. 339 y 375, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe del psiquiatra Doctor Teodoro para el SERVEF de 07/03/2013 (F. 340 y 392, T. 1 Rollo de Sala) -Informe escrito por el padre del Sr. Alejandro para SERVEF 10/03/2013 (F. 341, 342, 390 y 391, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe de la Asociación AFIP de 15/05/2013 (F. 343 a 349 y 362 a 371, T. 1 Rollo de Sala). -Informe psiquiátrico Dr. Teodoro de 16/05/2013 (F. 350, 351 y 387 y 388, T. 1 Rollo de Sala).
-Hoja de Urgencias de 30/08/2014 (F. 352 a 354, T. 1 Rollo de Sala).
-Recetas de medicación psiquiátrica (F. 355, 356, 357, 374, 378, y 382 a 386, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe U.C.A. El Grao de 07/10/2009 y 06/06/2017 (F. 376 y 358, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe U.C.A. El Grao de 19/01/2018 (F. 359 y 406, T.1 Rollo de Sala).
-Escrito a Subdirección Médica de 18/02/2012 (F. 377, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe Urgencias Ingreso por sobredosis de heroína y receta médica de 30/08/2014 (F. 393 y 394, T.1 Rollo de Sala).
-Documento del Hospital Clínico de Valencia de 20/07/2006 (F. 319 y 379, T.1, Rollo de Sala).
Informe de Urgencias del Hospital La Fe de Valencia de 30/12/2008 (F. 320, 360 y 361, T.1 Rollo de Sala).
-Informe Asociación Avant de 22/10/2009 (F. 321 y 389, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe redactado por el padre de mi representado para Subdirección Médica del Centro Penitenciario de Valencia (F. 322 a 333 y 362 a 371, T. 1 Rollo de Sala).
-Hoja de Urgencias de 07/11/2012 (F. 334 y 395 a 397, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe AFIP de 15/05/2013 (F. 335 a 338, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe Centro de Salud de la Malva Rosa de 18/02/2013 (F. 339 y 375, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe del psiquiatra Doctor Teodoro para el SERVEF de 07/03/2013 (F. 340 y 392, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe escrito por el padre del Sr. Alejandro para SERVEF 10/03/2013 (F. 341, 342, 390 y 391, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe de la Asociación AFIP de 15/05/2013 (F. 343 a 349 y 362 a 371, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe psiquiátrico Dr. Teodoro de 16/05/2013 (F. 350, 351 y 387 y 388, T. 1 Rollo de Sala).-Hoja de Urgencias de 30/08/2014 (F. 352 a 354, T. 1 Rollo de Sala).
-Recetas de medicación psiquiátrica (F. 355, 356, 357, 374, 378, y 382 a 386, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe U.C.A. El Grao de 07/10/2009 y 06/06/2017 (F. 376 y 358, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe U.C.A. El Grao de 19/01/2018 (F. 359 y 406, T.1 Rollo de Sala)
-Informe Urgencias Ingreso por sobredosis de Heroína y receta Médica de 30/08/2014 (F. 393 y 394, T.1 Rollo de Sala).
-Historial Clínico sobre lesión ocular de mi representado (F. 399 a 405, T. 1 Rollo de Sala).
Juan Carlos
Fundamentos
Recurso de Luis Manuel
Especifica en amalgama procesalmente indebida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los dos delitos objeto de condena; y además, vulneraciones del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión a un proceso sin dilaciones indebidas.
Asevera (en extraña argumentación en sede de presunción de inocencia, motivo ajeno a problemas de subsunción) que de las actuaciones no se deduce haberse practicado prueba de cargo de suficiente entidad que avale la autoría del recurrente, pues: a) de la prueba practicada se deduce que podríamos encontrarnos ante un delito imposible de tentativa de robo con violencia, e incluso ante un delito de tentativa inacabada de robo con fuerza, exentos ambos de responsabilidad criminal; y b) igualmente podríamos estar ante una atipicidad respecto del delito de tenencia ilícita de armas.
Y también indica, como preámbulo genérico que la condena no cuenta con verdaderas pruebas directas, al haberse llegado a una conclusión condenatoria basada en meras sospechas más que en verdaderos indicios, 'indicios' que además resultan frontalmente contradichos por otros elementos probatorios sobre los que inexplicablemente nada refiere la sentencia dictada; de donde concluye que se quiebra así igualmente el derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión.
Si bien en su desarrollo, el quebranto del derecho de defensa lo fundamenta en la circunstancia de estar redactado el atestado, celebrado el juicio, y omitido en la sentencia la participación e intervención de diversos agentes de policía a los actuantes en el momento de la detención física de Luis Manuel y Alejandro, agentes no identificados nunca.
2. A continuación, el recurso se centra en dos cuestiones concretas sobre el derecho a la presunción de inocencia
i)
ii)
Lo basa en que; i) se ha identificado a los seis o siete policías que intervinieron en la operación, practican la 'detención' material de Luis Manuel y Alejandro y, hablaron con la víctima instantes después explicándole los planes de los detenidos que todavía no habían declarado; ii) el coacusado Pedro Francisco era conocido de diferentes jefes policiales y hablaban con él días antes de la detención; iii) el vehículo utilizado por los detenidos era del propio Pedro Francisco; iv) la fotografía de Pedro Francisco dos días después de los hechos con señales en la cara (que atribuye a pelea en el interior del vehículo con los coacusados Luis Manuel y Alejandro); v) las declaraciones de estos últimos que atribuyen la ideación de robar en la casa del Sr. Blas al coacusado Pedro Francisco el mismo día en que son detenidos tras rechazar dicha proposición; vi) la declaración del testigo Eduardo quien intervino en la compra del arma corta intervenida por parte del coacusado Pedro Francisco y afirma la presencia de este en el momento y el lugar de los hechos; y vii) por último, el hecho de estar preparado perfectamente todo el operativo policial el mismo día y hora en que se va a producir supuestamente el ilícito.
3.
4. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.
Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo:
En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
5. La sentencia de la Audiencia rechaza la existencia de un delito provocado donde el coacusado actúa como instrumento policial por carecer de sustento probatorio que no fueren las propias declaraciones de los coacusados Luis Manuel y Alejandro; y la nula fiabilidad de la tesis conspiratoria e inverosímil versión de lo acontecido por estos acusados, quienes mantuvieron que:
...fue Pedro Francisco quien les recogió en el Audi color blanco de su propiedad les llevó a Alcudia de Crespins, haciéndoles creer que iban hablar con una persona que les podría procurar un trabajo, y una vez allí, les ofreció cometer un robo en casa de un empresario; al negarse ellos, Pedro Francisco bajó del coche y sacó el revólver de cachas blancas posteriormente intervenido, e intimidándoles con dicha arma, trató de obligarles a llevar a cabo la ilícita acción. Acto seguido, se inició una pelea en el exterior del automóvil, en el curso de la cual, Luis Manuel arrebató el revólver a Pedro Francisco, a la vez que Alejandro propinaba a éste un golpe -concretamente se mencionó lo largo del juicio que fue en la nariz- con el tasser que portaba. Al momento, llegó la policía, y, delante de los agentes, Pedro Francisco, sin más, se marchó, llevándose consigo las llaves del turismo, siendo detenidos los otros dos acusados. Debemos recordar que, en la fotografía que obra al folio 263 del Tomo II, aparece Pedro Francisco con lo que parece ser una herida, pero no en la nariz, aparte del hecho de que en modo alguno consta cuándo fue tomada la instantánea.
Lo cierto es que ninguno de los policías que intervinieron en el dispositivo, vio a Pedro Francisco en ningún momento, del mismo modo que tampoco presenciaron la pretendida pelea, sino que los hechos se desarrollaron en la forma de la que se ha dejado constancia en el relato fáctico, habiendo sido contestes las declaraciones prestadas por todos los funcionarios. En efecto, por mucho que se haya querido hacer ver la existencia de contradicciones entre los mismos, así como entre la versión ofrecida en fase de instrucción y en el acto del Juicio, no se aprecia más que pequeñas e irrelevantes discrepancias en torno a extremos tangenciales, producto lógico del tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos. Los agentes describieron el papel que cada uno de ellos desempeñó en el dispositivo que dio lugar a la detención de Luis Manuel y Alejandro primero, posteriormente de Juan Carlos y algún tiempo después de Pedro Francisco, dejando constancia del desarrollo de la operación desde que, tras haber dado Juan Carlos el aviso de que Blas abandonaba la empresa, éste entró en el campo de visión de los funcionarios, presenciando cómo Luis Manuel manipulaba la cerradura del portal, y cómo éste, junto con Alejandro, se adentraba en la finca una vez accedió a la misma su víctima. Del mismo modo, el funcionario con carnet profesional nº NUM004, que se encontraba apostado en el interior del inmueble, vio la entrada de los tres varones mencionados, así cómo Luis Manuel y Alejandro se marcharon al darse cuenta de su presencia.
Al salir los dos mencionados de la finca, fueron detenidos por otros agentes en las inmediaciones del vehículo Audi A3, matrícula NUM003, ocupándoseles los objetos que han quedado relacionados.
6. Junto a Luis Manuel y Alejandro, existe un tercer acusado y condenado Juan Carlos. Pues bien, a partir de la valoración de la autoría de los acusados contenida en la sentencia, obtenemos los siguientes hechos base plenamente acreditados:
a) Juan Carlos, en la época de autos, trabajaba esporádicamente en la fábrica de Blas, a quien en alguna ocasión acompañó en coche, precisamente por llevar dinero para depositarlo en una caja fuerte que tenía en su domicilio.
b) El mismo día de los hechos Juan Carlos, se personó en la empresa con la excusa de recoger una lona, interesándose por los vehículos de Blas, en concreto por la moto. Cuestiones estas que admite el propio Juan Carlos y que testimonian tanto Blas como su socio Emiliano.
c) Poco después Juan Carlos, llamaba a Emiliano, preguntando que si estaban todavía en la fábrica porque se había dejado allí una cartera. También declarado por este.
d) Al tiempo, Juan Carlos llamó a Luis Manuel, siete veces, cuatro de ellas, especialmente cercanas en el tiempo al momento de autos (los acusados manifestaron que tal frecuencia e intensidad temporal, se debía a una conversación sobre jamones, de modo que reconocen las llamadas unidireccionales en ese tramo temporal).
e) Funcionarios de policía (testimoniaron) que vigilaban a los acusados por razón de un robo previo, comprobaron el día anterior a los hechos que merodeaban la vivienda de Blas, y al averiguar que se trataba de un empresario, y ante la sospecha de que pudieran estar planeando un secuestro o un robo contra el mismo, montaron el dispositivo.
f) Así observaron que Luis Manuel manipulaba la cerradura del portal, y cómo junto con Alejandro, se adentraba en la finca una vez accedió a la misma su víctima.
g) El funcionario policial con carnet profesional con NUM004, que se encontraba apostado en el interior del inmueble, vio la entrada de Blas, así como de los acusados Luis Manuel y Alejandro que se marcharon al darse cuenta de su presencia.
h) Al salir, Luis Manuel y Alejandro, fueron detenidos en las inmediaciones del Audi 3.
i) A Luis Manuel se le ocupa escondido debajo de la camiseta, un revolver Astra NUM011 con cachas blancas, con el número de serie borrado, municionado y listo para hacer fuego, y cinco cartuchos.
j) A Alejandro, en el bolsillo derecho del pantalón le fue intervenido un táser eléctrico, y en sus manos portaba una bolsa de plástico del establecimiento HIPERASIA, que contenía bridas, guantes, una braga tubular, una camiseta negra y un rollo de cinta americana; así como un ticket de compra de ese día de seis euros de importe por dos productos.
A partir de esos hechos base, acreditados por prueba directa, testimonios y objetos intervenidos, la inferencia sobre el inicio por parte de los acusados, de un robo con violencia en casa habitada y uso de armas, que no se lleva a término o si se prefiere del que se desiste, ante la presencia de otra persona en el portal de la vivienda, deviene cerrada inferencia plenamente acomodada a criterios lógicos, racionalmente motivada. Ello al margen de la consecuencia de esa causa de desistimiento, cuestión ajena a este motivo.
Por el contrario, las aventuradas versiones de lo acaecido por parte del recurrente, restan absolutamente huérfanas de racional sustento y en modo alguno explican ese entrar y salir del portal, ni el porte de revólver, táser eléctrico, cinta americana, bridas; menos que en ese trance discuta o intercambie pareceres sobre jamones con quien se interesa en ese preciso momento sobre la ubicación del empresario que habita justamente donde el recurrente manipula varias veces la puerta. Mientras que una foto del coacusado absuelto, nada permite inferir. Menos, como sustenta, que se cojan y se suelten sin motivo alguno, táser, revolver, bridas, cinta americana, según se entra y se sale de ese portal.....
De otra parte resulta racionalmente explicado tanto el dispositivo policial montado en base al seguimiento por robo previo, que efectivamente solo alguno de los agentes actuantes en autos conocían; así como que los acusados utilizaran el vehículo del coacusado absuelto, puesto que consta por las declaraciones de Luis Manuel y de Pedro Francisco, que el segundo ya anteriormente le había vendido un turismo al primero, y que le prestaba sus coches.
En todo caso, no faculta este motivo revisar la valoración probatoria ni atender a otras hipotéticas alternativas, menos si carecen de justificación probatoria alguna; sino verificar como así sucede la suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad de la inferencia que origina el resultado de los hechos probados; mientras que el recurrente no aporta quiebra con una mínima entidad en ese racional proceso.
7. En cuanto a la tenencia ilícita de armas, el revólver se le ocupa al recurrente y la escopeta estaba en su domicilio, no precisamente de ornamentación a la vista del común que indica su padre, sino en uno de los dormitorios; y ambas armas en perfecto uso y listas para ser accionadas. Y también en su domicilio se intervienen ocho cartuchos aptos para ser utilizados por el revólver Astra que el recurrente portaba municionado y listo para disparar cuando fue detenido, lo que desmiente su porte ocasional, que incluso en esa hipótesis sería suficiente para cumplimentar el tipo objeto de condena, dadas las circunstancias de lugar y ocasión en que se intervino.
El motivo se desestima.
1. Argumenta que como indica el FJ 7 de la sentencia recurrida, se alude a una duración del proceso de 5 años, estando paralizado desde octubre de 2014, en que se dicta Auto de Procedimiento Abreviado dando traslado a Fiscal para escrito de acusación, y la salida de Fiscalía del escrito de acusación en julio de 2016, casi dos años. Y entre el traslado del escrito de acusación y el Auto de admisión de pruebas (14/07/2017) por parte de la Sala enjuiciadora transcurrieron 2 años. Y entre el Auto de admisión de pruebas y la efectiva celebración de la vista oral 1 año más. Por tanto estaríamos ante 4 años de lento desarrollo procesal, sin concurrir ninguna especial complejidad, entendiéndose indebidamente inaplicados los Artículo 21.6 CP en relación con el 66.2 CP, debiendo en todo caso ser apreciada la atenuante simple de dilaciones indebidas.
Si los hechos ocurren el 2 de agosto de 2013, el auto de incoación del Procedimiento Abreviado el 22 de octubre de 2014 y la vista oral y dictado de la sentencia se llevan a cabo en julio de 2018, difícilmente existe el período de paralización que afirma el recurrente aunque la sentencia sí admite un período de inactividad de dieciséis meses, entre el 17 de febrero de 2015, fecha en que se dicta providencia acordando unir el oficio de la Guardia Civil, dando respuesta a si lo encartados poseían licencia de armas y, a su vez, dando traslado al Ministerio Fiscal a los efectos prevenidos en el artículo 780 LECr y el 15 de junio de 2016, momento en cual el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación, teniendo salida el 11 de julio de 2016.
En realidad la providencia es de 17 de febrero de 2016, por lo que el tiempo de paralización transcurrido hasta la incorporación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sería de apenas cinco meses; pero además habría que adicionar el período de inactividad que media desde la resolución de los recursos formulados contra el denominado Auto de incoación, en julio de 2015 hasta que a instancia del Ministerio Fiscal, en enero de 2016, se acuerda solicitar tal diligencia a la Guardia Civil, en definitiva otros seis meses, de donde resulta un período de paralización superior al año
2. La STS 360/2014, de 21 de abril, recordábamos entre otras en la 726/2016, de 30 de septiembre, con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.
En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.
Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.
También nos recuerda esta sentencia núm. 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1 de febrero; 338/2010, de 16 de abril; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo; y 470/2010, de 20 de mayo). De otra parte, en las sentencias de casación, sin perjuicio siempre de atender al caso concreto, se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.
De manera sintética, en la STS 1009/2012, de 13 de diciembre, hemos afirmado que la nueva redacción del art. 21.6 del CP exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Parámetros, desde los que el recurso, incluso atendiendo a las propias alegaciones de los impugnantes, debe ser estimado; pues salvo que los recursos formulados hayan resultado manifiestamente infundados, cuestión no alegada por las impugnaciones, el derecho a la tutela judicial efectiva, no permite que el tiempo empleado en su tramitación, sea computado a estos efectos; mientras que se admite una dilación de nueve meses no atribuible al recurrente y en cualquier caso, aunque el tiempo computable para el plazo razonable, no alcanza los ocho años alegados sino únicamente seis años y seis meses, es un período que excede de la 'razonabilidad' temporal estimada para procesos como el de autos, donde a pesar del número de acusaciones, su cualificación técnica y conjunta finalidad, no entorpecían la dinámica procesal ordinaria.
3. Dado que en autos, la duración es prácticamente de cinco años, pero a la vez, existe un período de paralización no imputable a los acusados, superior al año, sin que el proceso revistiera excesiva complejidad debe estimarse esta atenuante si bien como ordinaria, que ya exige y requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero), que no es el caso de autos.
Consecuentemente, el resto de los motivos, ordenados de la a) a la e), hemos de entenderlos como formulados por error iuris, dado que al no invocar ningún documento en que fundamente el error en la apreciación de la prueba, este apartado motivacional, en todo caso, además de la irregularidad que supondría la amalgama motivacional, incurriría en causa de desestimación, ahora desestimación, concorde las previsiones de los artículos 855, párrafo segundo y 884.6º LECr.
Es frecuente en la práctica procesal, que al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifieste el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes; pero no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Ello conlleva que los motivos:
a) indebida aplicación de los arts. 564.1.1º y 564.2.1º CP;
b) indebida inaplicación del art. 16.2 CP; y
d) indebida aplicación del art. 242.2 CP;
estén incursos en causa de inadmisión del artículo 884.3º LECr, al no respetar la intangibilidad del relato de hechos probados, que ahora deviene en causa de desestimación. Necesariamente extensible al motivo e) indebida aplicación del art. 66.1.6º, en cuanto se formula tributario de la estimación del motivo b) y la consiguiente aplicación del art. 16.2 CP.
1. La jurisprudencia de la Sala Segunda (ver por todas la STS núm. 985/2016, de 11 de enero de 2017, con abundante cita de otras previas), al examinar cuando corresponde rebajar la pena en un grado y cuando en dos en caso de cometerse el delito en grado de tentativa, recuerda que el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado.
Si bien cuanto mayor sea el número de actos ejecutados ordinariamente sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena, sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada; y también puede también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.
Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.
2. La sentencia de la Audiencia, motiva que la rebaja en un solo grado en que el delito quedó en un punto muy avanzado de ejecución, ya que Luis Manuel y Alejandro llegaron a entrar en el portal de la vivienda de Blas, con la intención de subir con él hasta su casa, entrar y consumar su propósito, del que desistieron en el momento ya precisado, no por su propia voluntad o por arrepentimiento, sino porque se apercibieron de la presencia del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM004.
En otro pasaje, igualmente se refiere a lo avanzado de la ejecución, al indicar que los acusados ( Luis Manuel y Alejandro) ya estaban caminando detrás de la víctima en el interior de la finca en que habitaba.
Del relato probado, resulta lo avanzado de la ejecución y la intensidad del peligro inherente en la actuación, dada la provisión de pertrechos: revólver, táser, bridas, cinta americana, y que se hubiesen adentrado ya en el portal de la víctima; donde solo la presencia de un tercero allí apostado se interpuso en la completa ejecución programada de la apropiación del contenido de la caja fuerte, que conocían existía en su domicilio.
Por ende, resulta justificado que sólo se degradase en un escalón la pena prevista.
El submotivo se desestima
1. Esos documentos, entiende el recurrente, 'evidenciarían la existencia de indicios racionales e importantes, omitidos en la Sentencia dictada y que en unión del resto existentes y apuntados evidencian que no nos encontramos ante la comisión de ningún ilícito sino más bien ante la preparación de un montaje policial para detener a unas personas proponiéndoles previamente la comisión de un ilícito pero teniendo controlada toda la operación ab initio, desde ideación, sin riesgo alguno para ningún bien jurídico protegido'.
2. Dada la formulación, el motivo necesariamente debe ser desestimado; este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo.
Esta Sala exige reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.
En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:
- Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).
- La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).
- Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).
- Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).
- Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).
o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.
o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.
- Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).
- El soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero).
- El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 15 de febrero de 2010).
Además el art. 849.2 LECr, explicita en su último inciso la necesidad de que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).
3. De ahí que ninguno de los documentos invocados permiten sustentar este motivo, pues todos ellos carecen de literosuficiencia como reconoce el recurrente, cuando les atribuye el valor de meros indicios; por sí solos nada acreditan; la foto ni siquiera por sí misma permite saber lugar, hora y fecha de su obtención, tanto menos naturaleza y origen de alguna de las señales del rostro o quién o cómo se ocasionaron; y las declaraciones testificales no son ni siquiera documentos, integran pruebas personales que no trocan su naturaleza por estar documentada; y además la presencia de Pedro Francisco en el lugar de los hechos es negada por los agentes que testimoniaron en la vista.
El submotivo se desestima.
Recurso de Alejandro
Motivo que en la formulación ha sido renunciado.
1. Así rubrica estos motivos:
2. Argumenta como razón básica de la formulación de todos ellos, la falta de constancia documental de las identificaciones previas que afirman los agentes que se realizan sobre los acusados, en que consistieron las mismas, que datos concretos les aportaron, que agentes las llevaron a cabo, donde se llevaron a cabo las mismas, en que días y en qué horas se efectuaron y sobre que acusados se llevaron a cabo. Esta falta de constancia documental es evidente, afirma, que supone una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en tanto que las defensas no han podido escrutar en fase plenaria ningún aspecto referente a las mismas, ni a su corrección formal, por ello es evidente que se ha impedido a las defensas ejercer el derecho de contradicción y se les ha privado de la garantía de inmediación.
Se refiere a la falta de datos concretos sobre las investigaciones previas llevadas a cabo, ya que los agentes que han comparecido en la vista oral únicamente pudieron explicar lo visto por ellos en la fecha de la detención, pero no han podido dar explicaciones sobre dichas investigaciones previas que se mencionan en el inicio del atestado y narran seguimientos sobre personas que no fueron acusadas como Higinio o Lázaro, integrantes de un grupo entre los que se encuentran Alejandro y Luis Manuel que trató de cometer un robo en la localidad de Alzira el mes anterior, el 6 de julio, del que supuestamente desistieron por el paso de una procesión; y donde se informa que se vienen realizando seguimientos a los acusados y que en el día anterior a los hechos se les observa hacer vigilancias en el domicilio en que vive Blas, lo que les lleva a montar un dispositivo policial en el cual se detiene a Luis Manuel y Alejandro.
Cuestión que reitera en el motivo
Como fundamentación de su argumentación cita jurisprudencia sobre la necesidad de aportación de datos objetivos para acordar una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y sobre la valoración de la prueba indiciaria y de los testimonios de referencia.
3. Como el propio recurrente reconoce, no estamos ante la limitación de derecho fundamental, sino que la cuestión suscitada atañe más restringidamente al derecho de acceso a 'los materiales del expediente'.
Este derecho de acceso, como expresó esta Sala Segunda en la STS 492/2016, de 8 de junio, está lógicamente reconocido, pero en modo alguno es extensivo a las bases de datos utilizadas por los investigadores y analistas policiales, en los términos que desarrolla la invocada Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales (incorporada a nuestro derecho a través del art. 2 de la LO 5/2015, que entró en vigor el 28 de octubre de ese año).
En la referida Directiva, el derecho al acceso a los materiales del expediente, diferencia dos finalidades, la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1), que no es objeto del presente recurso; y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dichas personas (art. 7.2) con la debida antelación para un ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3). Consecuentemente, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial.
Ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889 , 13 de noviembre de 1890 , 9 de abril de 1968 , 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines 'salvo determinadas circunstancias'; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo - principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos 'salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles'. Donde los indicios de su existencia deberá ponderarlos en cada caso que se suscite la autoridad judicial, como así ya se ha valorado en autos.
Congruentemente, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula 'Principios básicos de actuación', que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el 'Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley' de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un 'absoluto' respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información 'salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera' (artículo 5.1 y 5 ). Así, en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski , de 20 de Noviembre de 1989 -& 44, ó Windisch , de 27 de Septiembre de 1990 -& 30).
Dicho de otro modo, la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el 'expediente' preciso para el efectivo ejercicio de defensa. Tampoco desde la perspectiva del artículo 6.3 CEDH; y así en
Lo que efectivamente incluye la oportunidad de familiarizarse con el expediente a los efectos de la preparación de su defensa con el resultado de las investigaciones realizadas durante el proceso (caso
Así en la Decisión nº 29835/96, de 15 de Enero de 1997, en el asunto
De otro parte, salvo el cambio de jefe de grupo, explicado por el inicio del período vacacional, los recelos y sospechas vertidas, carecen de cualquier indicio mínimamente justificativo de alguna sombra de ilicitud; no cabe una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero), más allá del comprensible ejercicio del derecho de defensa, vertiendo suspicacias.
4. Tanto más, cuando, como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, el recurrente parte de una base inexacta, en tanto que la sentencia no deduce el acuerdo previo de los acusados para cometer el delito de robo de las actuaciones policiales anteriores o de las vigilancias previas, sino que el Tribunal deduce la existencia de dicho acuerdo en una serie de hechos objetivados el mismo día en que se produjeron; y así, como ya hemos referido, la sentencia recurrida argumenta que Juan Carlos en la época en la que sucedieron los hechos, trabajaba de forma esporádica en la fábrica de Blas y por ello conocía que éste, en algunas ocasiones, tenía dinero en casa, que guardaba en una caja fuerte, ya que en una ocasión le acompañó en coche a su domicilio, precisamente por llevar dinero para depositarlo en dicha caja, comentándole Juan Carlos que eso tenía que ser peligroso. También, la sentencia considera acreditado por la declaración de Blas y de su socio Emiliano, aparte de por haberlo reconocido el propio acusado, que el mismo día de los hechos Juan Carlos se personó en la empresa con la excusa de recoger una lona, interesándose por los vehículos de Blas, en concreto por la moto.
Dada la secuencia posterior de hechos, no resulta creíble que tal interés fuera lisa y llanamente el que tendría cualquier aficionado a las motocicletas. Así mismo, son coincidentes también las declaraciones de los dos referidos testigos y de Juan Carlos, cuando narran que después este último llamó a Emiliano preguntando que si estaban todavía en la fábrica, porque se había dejado allí una cartera. Tanto Blas como Emiliano manifestaron que les resultó extraña la aparición de Juan Carlos en la empresa, y en concreto la cantidad de preguntas que hacía y el tenor de las mismas.
El Tribunal deduce de ello que con la llamada telefónica pretendía saber si Blas había salido ya con dirección a su domicilio a fin de pasar la información rápidamente a Luis Manuel y Alejandro (que habían de ubicarse en el puerta de la víctima), lo que llevó a cabo llamando repetidamente el primero al móvil en horas coincidentes con la salida de la víctima de su trabajo y con el momento en que debía haber llegado y, en consecuencia, debía iniciarse la ejecución del plan preconcebido, no considerando verosímil que en un solo día llamara Juan Carlos a Luis Manuel siete veces, cuatro de ellas especialmente cercanas en el tiempo, únicamente para hablar de unos jamones, como se manifestó en el acto del juicio.
En definitiva, abundante prueba incriminatoria, racionalmente invocada que conduce a la inequívoca conclusión del acuerdo entre los acusados para la perpetración del robo objeto de acusación.
Los motivos del décimo quinto al décimo noveno y vigésimo noveno, se desestiman.
1. Argumenta que la jurisprudencia atinente al delito de tenencia ilícita de armas, exige en los casos de coautoría de robos en que media uso de armas una prueba suficiente de que la relación de los coautores que no poseen el arma vaya más allá del simple acuerdo con respecto al robo.
2. Ciertamente la sentencia recurrida en los hechos probados afirma la actuación de común acuerdo, así como que en el momento de la detención, se incautó al acusado Luis Manuel, escondido debajo de la camiseta, un revolver Astra NUM011 con cachas blancas, con el número de serie borrado, municionado y listo para hacer fuego, y cinco cartuchos; y a Alejandro, en el bolsillo derecho del pantalón le fue intervenido un táser eléctrico; y que en el registro practicado en el domicilio en que residía Cecilio una escopeta Damon para la que se precisa licencia de armas, varios cartuchos, ocho de los cuales eran aptos para ser utilizados por el revólver Astra intervenido en poder de Luis Manuel en el momento de los hechos; y se argumenta para fundamentar la autoría por este delito por cuanto que los tres acusados, luego condenados, actuaron de común acuerdo, habiendo preparado el delito previamente, con, al menos, una vigilancia del domicilio de Blas, lo que indica una participación de consuno y aceptando tanto los medios empleados como las consecuencias que pudieran derivarse del hecho.
3. Pero la cuestión no es atinente a presunción de inocencia, sino al ejercicio de subsunción realizado que analizaremos en el correspondiente motivo por infracción de ley, pero especialmente en relación a los otros dos condenados, por cuanto del acusado, sí resulta acreditada por prueba directa la tenencia material, donde la disponibilidad resulta ínsita y no sólo en relación al arma intervenida en el robo.
Ambos motivos se desestiman.
Indica asimismo que lo articula conjuntamente al
Se centran estos motivos en definitiva, en tratar de poner en evidencia las múltiples contradicciones existentes entre las declaraciones del acusado Pedro Francisco, la víctima Blas y los agentes actuantes.
La argumentación del motivo carece de entidad alguna, pues la explicación del contacto de Eduardo con algún concreto policía en relación la entrega de vehículos a Luis Manuel sin recibir el precio, deviene un relato natural y que determinado agente lo viera en reuniones con los otros acusados, igualmente es un discurrir que en nada contradice ese relato; y en cuanto al resto de las declaraciones que cuestiona el recurrente, no resultan en absoluto contradictorias, con independencia de que cada agente cuente la parte del acontecer que contempla; pero ello en modo alguno implica que lo que cada uno de ellos no presenciara, dada la diversidad de tareas y apostamientos encomendados, no sucediera; y es a partir del relato conjunto, complementario, no excluyente, desde donde racionalmente la sentencia conforma el relato probado. E incluso refuerza la credibilidad de los agentes, quienes estrictamente narran lo que presenciaron cada uno de ellos.
La sentencia explica de modo lógico y comprensible como llega a la inferencia inductiva que conforma el factum, lo que satisface plenamente el derecho a una tutela judicial efectiva en su vertiente motivacional. El canon de exigencia de la misma, en referencia a la motivación de las decisiones, se satisface, como recuerda la STC núm. 12/2011 de 28 de febrero de 2011, si alcanza lo que denomina un grado mínimo que se conforma con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la resolución. De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).
La explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico constituye una exigencia mayor, pero derivada de la garantía de presunción de inocencia; que ya hemos indicado que en esta fiscalización casacional, no permite una revisión ni sustitución de la valoración probatoria, cual de tercera instancia se tratase; menos cuando meramente se pretende introducir una subjetiva versión de lo acaecido, so pretexto de contradicciones en el testimonio, que no son tales, sino exclusiva restricción en declarar únicamente sobre lo presenciado, por ello necesariamente de contenido diverso, aunque complementario en la racional conformidad de lo realmente sucedido.
Ambos motivos de desestiman
Indica que articula el motivo debido a que la Sala a quo ha ignorado por completo los argumentos esgrimidos por las defensas en relación a la falta de investigación de varios extremos cuya comprobación hubiera sido necesaria para motivar de forma suficiente la existencia de prueba de cargo contra los acusados.
Argumento que en modo alguno origina indefensión, salvo que se residencie sobre la denegación de prueba debidamente propuesta que haya devenido necesaria, sobre lo que nada se indica; y en cuanto a la efectivamente practicada ya hemos referido su suficiencia para destruir la presunción de inocencia.
Sólo se alude a una solicitud sobre la obtención de huellas y restos biológicos de las bridas y la braga tubular incautadas, diligencia que a pesar de haberse admitido por el juzgado de instrucción, inexplicablemente, indica, no se llevó a cabo por la policía científica; y otra para que se investigara el teléfono de Alejandro para comprobar si había flujo de llamadas entre mi representado y Luis Manuel, o con Juan Carlos o Pedro Francisco.
Y nada se indica de que fueran solicitadas en el escrito de conclusiones ni que se protestara tempestivamente por su falta de práctica; pero en todo caso deviene innecesarias, pues tocara o no las bridas y la braga el recurrente, él las portaba con el táser y la cinta americana; y tuviera conversaciones o no con los demás acusados en un concreto terminal móvil, en nada empece a la conclusión de su participación en los hechos enjuiciados.
El motivo se desestima.
El
En el siguiente,
Motivos que han de ser desestimados, pues no dice el relato de hechos probados, que desistieran por encontrarse un agente de la policía nacional en el portal de la víctima, sino de un 'varón' y explican de quien se trata:
No obstante, instantes después, se apercibieron de la presencia de un varón, que resultó ser el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM004, por lo que abandonaron su propósito ante el temor de ser descubiertos en su ilícita acción.
Y nada ilógico tiene, que ante la presencia de un testigo, en tal proximidad y espacio, se desista de cometer un robo; uno de los criterios o máximas de experiencia más abundantemente utilizados es examinar la racionalidad del desistimiento desde la perspectiva de la profesionalidad del autor, es decir la entidad de los riegos que conllevaba esa presencia tanto para el logro de la consumación del robo como para lograrlo de manera impune, es decir, de ser descubierto y/o identificado; dado que en absoluto los riesgos era nimios, lo aconsejable tal como indican las máximas de experiencia era desistir. Motivo que normativamente, se entiende tradicionalmente, como no voluntario.
También interesa la rebaja en dos grados la pena dado el iter alcanzado en el robo, cuestión impropiamente adicionada, dado el motivo elegido; y en todo caso integra cuestión ya analizada y resuelta previamente.
Estos motivos se desestiman.
Motivo que indica expresamente que desarrolla conjuntamente con el
1. Reprocha que siendo su historial clínico acreditativo de que padece anomalías psíquicas que afectan directamente al control de impulsos y que afectan a sus capacidades volitivas, aun cuando pueda no afectar a las intelectivas, como dice la sentencia combatida, se omita cualquier pronunciamiento sobre la afectación de sus capacidades volitivas.
Se remite en su fundamentación al contenido de lo expresado en sus motivos, 5º, 6º, 8º, 9º y 10º; y únicamente adiciona la glosa de las manifestaciones de la perito Aida en la vista oral. En esencia que el recurrente tiene las capacidades cognitivas y volitivas afectadas porque las funciones que tiene alteradas como la impulsividad o la toma de decisiones son base en indispensable de la volición, la volición es tomar una decisión acorde a un razonamiento, todo ello debido a su patología dual (trastorno de la personalidad y adicción a drogas); y dado que su patología de falta de control de impulsos es la que le lleva al consumo de drogas, el consumo de drogas unido a la patología le están destrozando a nivel psicosocial y es todo en su conjunto lo que le lleva a cometer actos delictivos.
De donde concluye que la afección principal sufrida el recurrente debido a su patología dual se da especialmente en la toma de decisiones y el control de impulsos, y por tanto la afectación principal se da en sus capacidades volitivas, no pudiendo reflexionar sobre sus conductas y las consecuencias de las mismas, dado que la falta de control de impulsos le lleva al consumo de drogas, y ambos trastornos le llevan a un deterioro psicosocial que le lleva a buscar medios para obtener drogas y de este modo saciar su necesidad de consumo, que carece totalmente de control.
2. La sentencia recurrida expresa que no que no tiene dudas acerca de la existencia de los problemas psicológicos y de consumo de tóxicos recogidos en el relato fáctico, a pesar de lo cual considera que no existe sustento probatorio que permita otorgar a los mismos la relevancia que propone la defensa, ya sea como circunstancia atenuante muy cualificada o como ordinaria ( artículos 20, 1° y 2° y 21, 1° y 2° del Código Penal) puesto que la propia perito propuesta a su instancia, Dª Aida, puso de manifiesto que Alejandro tiene conciencia de lo que está bien y de lo que está mal, aunque no asume las consecuencias de esto último.
3. Ciertamente, la motivación de instancia deviene incompleta; pero ello no es óbice a que contando en la sentencia con elementos necesarios y suficientes para completar la motivación, sea integrada en esta sede.
De una parte, el propio Tribunal sentenciador, admite la existencia del trastorno de personalidad y la adicción a las drogas del recurrente; pero por otra, efectivamente, es reiterada jurisprudencia que el requisito biopatológico no basta para la estimación de esta atenuante ( SSTS 180/10, de 10 de marzo; 696/2015, de 17 de noviembre; o 689/2016, de 27 de julio entre muchas otras).
La disminución de las facultades volitivas, en orden la consecución de droga, es consecuencia lógica de esas patologías asociadas, que en casos de afectación profunda posibilitan incluso la estimación de una eximente incompleta; pero la cuestión a dirimir ahora, es su vinculación con el concreto delito enjuiciado; es decir, no se trata de la influencia que la dependencia y el trastorno asociados 'puedan' alcanzar en los resortes mentales del adicto, sino la efectiva influencia alcanzada en el momento de la concreta comisión delictiva que se enjuicia. La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.
Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo , 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer
Aspecto motivacional que no resulta en autos pese a encontrarnos ante un delito de robo, pues nada más contrario a una actividad impulsiva en orden a satisfacer las necesidades de ingestión inmediata, que la actividad planificada y escalona temporalmente de la comisión delictiva llevada a cabo en autos; compulsión también ajena al racional desistimiento operado desde perspectivas de ponderación del éxito de la empresa criminal y consecución de su impunidad; conducta pues, extraña a quien obra de forma compulsiva para atender al acuciante y deseado consumo.
Estos motivos se desestiman.
En cuanto coincidente con el formulado por la representación del coacusado Luis Manuel, nos remitimos a lo expresado en el fundamento segundo de esta resolución para estimar dicha atenuante como simple; y correlativamente a denegar que concurra como muy cualificada, pues conforme con a los ejemplos jurisprudenciales allí contenidos, dista la duración de este procedimiento de extensión que la haga acreedora de ello.
Ni tampoco son de estimar los períodos de paralización que afirma el recurrente, donde computa como tales, todas las actuaciones derivadas de la tramitación de los recursos de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de transformación en procedimiento abreviado. En modo alguno puede entenderse como dilación, menos como 'indebida', la tramitación de recursos, actividad inherente al contenido del derecho a una tutela judicial efectiva, ni siquiera cuando se trata de un incidente de nulidad que determina una retrotracción de actuaciones ( STS 429/2014, de 21 de mayo); sin perjuicio de ponderarse para el tiempo del cómputo de duración del procedimiento, como así se realiza y determina la estimación de la atenuante.
Cita en su apoyo el art. 295 LECr, que indica que en ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la Autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado; infracción que se considera infracción disciplinaria, grave, en el caso de ser la primera vez y muy grave las ulteriores.
1. Ante este enunciado similar que reitera en parte el de otros motivos anteriores, además de remitirnos a lo ya argumentado, sirva adicionar ahora, el contenido de la STS 14/2018, de 16 de enero:
Por otra parte nada aboga a concluir, la afirmación del recurrente de que la investigación llevada a cabo sea prospectiva. Tampoco el recurrente aporta justificación indicaría de que así fuere.
El hecho probado indica que los acusados eran objeto de seguimiento desde días atrás; y es el propio recurrente el que indica que 'el atestado se inicia con una solicitud de entrada y registro que se basa en supuestos seguimientos sobre personas que no fueron acusadas como Higinio o Lázaro, y posteriormente se refiere que un grupo entre los que se encuentran Alejandro y Luis Manuel trató de cometer un robo en la localidad de Alzira el 06/07/2013, del que supuestamente desistieron por el paso de una procesión. Así mismo se informa de que se vienen realizando seguimientos a los acusados y que en el día anterior a los hechos se les observa hacer vigilancias en el domicilio en que vive Blas'.
Se desconoce si la participación de ese robo en Alzira, a la autoridad judicial, como exigen 284 y 295 LECr se ha producido.
Al respecto de un retraso en esta notificación por parte de la policía autonómica en poner en conocimiento del Fiscal o del Juez instructor la investigación de los hechos, la STS 318/2013, de 11 de abril, expone que 'obligada resulta la cita del art. 284 de la LECrim. En él se impone la obligación de los funcionarios de policía judicial, desde que tuvieren conocimiento de un delito público o fueron requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito, de participarlo a la autoridad judicial o al Fiscal, pero ello siempre que... pudieran hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. Es evidente que el legislador ha querido excluir de forma expresa un modelo de investigación penal ajeno al control por el Fiscal o la autoridad judicial. La indagación de un hecho que reviste apariencia delictiva supone, en la mayor parte de los casos, adentrarse en la parcela de exclusión que todo ciudadano quiere preservar frente a los poderes públicos, de ahí la prevención del legislador'.
Resolución que referida a una denuncia anónima, indica que
Valga recordar que lo que el art. 284 exige es la notificación a la autoridad judicial al Ministerio Fiscal, una vez que tuvieran conocimiento de un 'delito'; no la vaga posibilidad de que hubiera ocurrido un delito. Y el art. 295 es la notificación de las diligencias practicadas en comprobación o averiguación de ese 'delito'.
Así la STS 253/2000, 24 de febrero, por su parte advierte que la exigencia del artículo 284 radica en la comunicación inmediata por la Policía a la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal del 'conocimiento' de un delito y esto además con la condición de que pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. Se evidencia así
Ese es el sentido en el que debe entenderse igualmente la STS 154/2007, de 6 de marzo, cuando refiere que la responsabilidad de una investigación policial en orden al descubrimiento de un delito y sus autores del que se poseen indicios, corresponde de forma exclusiva a la policía judicial, antes de que se haya abierto el procedimiento judicial sobre esos hechos, siempre que no se precise la autorización del juez para algún acto de intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de las personas investigadas, necesarios para la incoación o prosecución de la labor investigadora.
Criterio jurisprudencial refrendado por la reforma operada por la Ley 41/2015, cuya exposición de motivos, indica:
También constituye una medida de agilización, sencilla de llevar a la práctica, la consistente en evitar el uso irracional de los recursos humanos y materiales de la Administración de Justicia para gestionar los
Tras esta reforma que modifica la redacción tanto del art. 284 como del 295 LECr, tanto el delito de robo como el de tenencia ilícita de armas, están excluidos en la actualidad, de esa notificación, mientras no exista autor conocido. Y en autos, una vez conocidos los autores de un concreto robo, fue efectiva y diligentemente participado a la autoridad judicial. Y aún en el caso de que fueren otros los hechos delictivos investigados, ello no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos en el curso de la investigación, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim.
2. Pero aún con la redacción anterior, ningún derecho fundamental aparece conculcado en la formulación del motivo.
Como indica la STS 1319/2002 de 11 de julio, el art. 295 presupone que la policía judicial puede realizar indagaciones para obtener elementos de prueba de un delito que ya se ha cometido; sólo impone a los funcionarios que actúen la obligación de poner estas actuaciones en conocimiento de la autoridad judicial dentro de las veinticuatro horas de haberlas practicado. A la vez, advierte esta norma, que el incumplimiento de este plazo no determina la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas; pues el mismo art. 284 prevé que las diligencias correspondientes puedan ser realizadas por la policía judicial sin control judicial, lo que demuestra que éste no es esencial en esa etapa del procedimiento y especialmente que la consecuencia drástica de conllevar la nulidad de lo actuado, no resulta prevista, sólo prevé correcciones disciplinarias para los funcionarios que hayan incumplido con los plazos de información a la autoridad judicial, sin determinar ninguna consecuencia respecto de valoración de las pruebas obtenidas.
En idéntico sentido, la STS 370/2003, de 15 de marzo, donde el recurrente denuncia infracción de los arts 283 y 284 LECr y sostiene que a partir de la denuncia de la víctima transcurrieron 11 días hasta que se pusieron en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Autoridad Judicial, las diligencias practicadas, se indica:
En definitiva, en autos, aparte de no constar acreditada esa omisión en la participación a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal, aun en el supuesto de haberse temporalmente omitido, estaríamos ante una infracción meramente formal, donde no se ha neutralizado con la omisión de la comunicación inmediata, ninguna medida que el Juez de Instrucción hubiera podido adoptar para garantizar los derechos del recurrente.
El motivo se desestima.
1. El
-Documento del Hospital Clínico de Valencia de 20/07/2006 (F. 319 y 379, T.1, Rollo de Sala).
-Informe de Urgencias del Hospital La Fe de Valencia de 30/12/2008 (F. 320, 360 y 361, T.1 Rollo de Sala).
-Informe Asociación Avant de 22/10/2009 (F. 321 y 389, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe redactado por el padre del recurrente para Subdirección Médica del Centro Penitenciario de Valencia (F. 322 a 333 y 362 a 371, T. 1 Rollo de Sala).
-Hoja de Urgencias de 07/11/2012 (F. 334 y 395 a 397, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe AFIP de 15/05/2013 (F. 335 a 338, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe Centro de Salud de la Malva Rosa de 18/02/2013 (F. 339 y 375, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe del psiquiatra Doctor Teodoro para el SERVEF de 07/03/2013 (F. 340 y 392, T. 1 Rollo de Sala)
-Informe escrito por el padre del Sr. Alejandro para SERVEF 10/03/2013 (F. 341, 342, 390 y 391, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe de la Asociación AFIP de 15/05/2013 (F. 343 a 349 y 362 a 371, T. 1 Rollo de Sala). -Informe psiquiátrico Dr. Teodoro de 16/05/2013 (F. 350, 351 y 387 y 388, T. 1 Rollo de Sala).
-Hoja de Urgencias de 30/08/2014 (F. 352 a 354, T. 1 Rollo de Sala).
-Recetas de medicación psiquiátrica (F. 355, 356, 357, 374, 378, y 382 a 386, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe U.C.A. El Grao de 07/10/2009 y 06/06/2017 (F. 376 y 358, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe U.C.A. El Grao de 19/01/2018 (F. 359 y 406, T.1 Rollo de Sala).
-Escrito a Subdirección Médica de 18/02/2012 (F. 377, T. 1 Rollo de Sala).
-Informe Urgencias Ingreso por sobredosis de heroína y receta médica de 30/08/2014 (F. 393 y 394, T.1 Rollo de Sala).
El
El
El
2. Como hemos expresado con anterioridad, el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho; pero en modo alguno , el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris'.
Dado que la sentencia reconoce las condiciones biopatológicas (drogadicción y alteración de la personalidad) que pretende el recurrente, sin necesidad de entrar en el análisis sobre la naturaleza documental de los invocados como tales a estos efectos casacionales, los cuatro motivos han de ser desestimados, pues ello es lo único que acreditan, de modo que ninguna corrección fáctica resulta se precisa; y en cuanto a su subsunción en una u otra circunstancia modificativa de la responsabilidad, es materia impropia de motivo basado en error facti; sin perjuicio de su examen cuando los motivos por error iuris se analicen.
Los cuatro motivos se desestiman.
El motivo es coincidente con el formulado por la representación procesal del coacusado Luis Manuel, en el apartado f) de su segundo motivo, ya analizado en el fundamento quinto de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para su desestimación, donde se concluye que ni la foto ni la declaración son documentos a efectos casacionales; adolecen de falta de acreditación probatoria y además existe prueba de signo contrario.
Aquí argumenta que el documento manuscrito acredita que la persona que poseía el arma incautada supuestamente a Luis Manuel era Pedro Francisco, lo que descarta que el recurrente tuviera alguna relación con la misma ni en su adquisición ni en su posesión; y del mismo modo, el documento en que consta que el padre de Luis Manuel trabaja en el rastro de la localidad Alicantina de Xaló acredita que la escopeta incautada en el domicilio familiar de Luis Manuel se poseía en dicho inmueble como una antigüedad, y que en ningún caso mi representado guarda relación alguna con la misma.
Al igual que el motivo precedente, el motivo debe ser desestimado, pues tales declaraciones aunque se encuentren documentadas, son pruebas personales, no 'documentos', en el sentido del art. 849.2 LECr; además tampoco gozan de literosuficiencia pues por sí solos sin explicación y prueba complementaria son harto insuficientes para acreditar los extremos que pretende el recurrente; y en cuanto a la intervención a Luis Manuel del revólver en el momento de la detención y la existencia de la escopeta en su casa que son los hechos recogidos en el factum, están acreditados por varios medios de prueba e incluso reconocidos por el propio Luis Manuel..
El
1. Argumenta que dado que en base al relato de hechos probados no se puede sustentar la condena por un delito de tenencia ilícita de armas al no estar en posesión de ninguna y quedar corroborado del relato de hechos probados, quedando la posesión por parte de Luis Manuel de un arma absorbida en la condena por el delito de robo en casa habitada con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa del 242.1º, 2º y 3º CP en relación con el 16 CP, así como por no poder atribuírsele al recurrrente responsabilidad alguna en relación a la escopeta encontrada en el domicilio de Luis Manuel, dada la inexistencia de grupo criminal.
2. El relato de hechos probados, con incidencia en este delito de tenencia ilícita de armas, contiene lo siguiente:
...puestos de común acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido, asumiendo como propios los resultados que pudieran resultar de la acción de cualquiera de ellos, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, idearon un plan a fin de cometer un atraco en la vivienda....
En el momento de la detención, se incautó al acusado Luis Manuel, escondido debajo de la camiseta, un revolver Astra NUM011 con cachas blancas, con el número de serie borrado, municionado y listo para hacer fuego, y cinco cartuchos. A Alejandro, en el bolsillo derecho del pantalón le fue intervenido un tasser eléctrico
Ciertamente la argumentación de la sentencia para concluir una tenencia compartida no es satisfactoria; se limita a indicar que la autoría de Luis Manuel y de Alejandro y la cooperación necesaria de Juan Carlos 'por cuanto todos ellos actuaron de común acuerdo, habiendo preparado el delito previamente, con al menos, una vigilancia del domicilio de Blas, lo que indica una participación de consuno y aceptando tanto los medios empleados como las consecuencias que pudieran derivarse del hecho'.
Pero sobre todo insuficiente, dada la redacción de los hechos probados; pues una cuestión es tener un plan para la perpetración del robo, otra estar conforme en el porte de armas; otra aceptar las consecuencias de su uso; y otra, diversa, que las armas que individualmente se portasen se encontraren a disponibilidad potencial de los demás coautores. Nada de ello permite inferir el relato de hechos probados, ni la motivación logra explicar.
De la 'tenencia compartida', las SSTS 70/2015 , de 3 de febrero y 1071/2006, de 8 de noviembre, señalan que el delito de tenencia ilícita de armas 'es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición'.
Mientras que en autos, no aparece referido en los hechos probados, esa disposición de las referidas armas a favor de Alejandro ni de Juan Carlos, menos aún, su indistinta utilización.
Obviamente, la escopeta intervenida en el domicilio habitado por Luis Manuel y sin conexión alguna reseñada ni con el robo planificado ni con los demás acusados, puede servir para imputar el delito de tenencia ilícita a recurrente.
3. Paradójicamente, nada se indica del táser eléctrico intervenido al recurrente, cuya tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, resulta prohibida en el art. 5 del Reglamento de armas; y cuya posesión determina con frecuencia (a veces en función de su voltaje y amperios) la conducta por esta tipología ( SSTS 681/2019, de 28 de enero de 2020; 272/2017, de 18 de abril. En todo caso la prohibición de la reformatio in peius, impide ponderar ahora en sede casacional, la tenencia de este arma prohibida.
4. En su consecuencia, el motivo se estima, pues aunque como indica el Ministerio Fiscal 'no puede descartarse que estemos en presencia de una tenencia compartida'; en motivo por error iuris lo que se precisaba para mantener el motivo es que la declaración de hechos probados lo describiera o permitiera inferirlo de forma inequívoca.
En el siguiente,
Estos motivos no pueden prosperar. Formulados por infracción de ley, se exige respetar escrupulosamente la declaración de hechos probados, que ya hemos indicado en el fundamento undécimo, no dice que desistieran los acusados por encontrarse un agente de la policía nacional en el portal de la víctima, sino de un 'varón' y explican de quien se trata:
No obstante, instantes después, se apercibieron de la presencia de un varón, que resultó ser el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM004, por lo que abandonaron su propósito ante el temor de ser descubiertos en su ilícita acción.
Y ya hemos explicado el carácter no voluntario del desistimiento, tanto normativamente, desde la interpretación del concepto contenido en el art. 16.2 CP, como fácticamente desde la racionalidad de su inferencia; así como la improcedencia de rebajar en dos grados la pena.
Y en el
Efectivamente, la sentencia de instancia da por probado que el recurrente padece un trastorno límite de la personalidad, un trastorno por déficit de atención e hiperactividad y tiene un historial de drogadicción.
Pero como ya hemos expresado, que esa circunstancias posibilite la estimación de una circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad criminal, no conlleva su aplicación automática. La base biopatológica por sí sola es insuficiente.
La previsión normativa, parte de una doble exigencia, de la referida base biopatológica pero también de un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprenderla ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9 de marzo) y sigue insistiéndose en que 'es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto', declarando que 'al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro' y se puntualiza que 'cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica,
En autos, las alteraciones de la personalidad predicadas del recurrente no integran además enfermedades o anomalías de carácter especialmente grave que posibiliten inferir la limitación en su capacidad de actuación conforme con la adecuada comprensión que mantiene de la ilicitud de sus hechos. Ni siquiera asociados los trastornos afirmado con su drogadicción, puestos en relación con el acto delictivo concreto resulta de los hechos probados la incidencia de aquel factor biopatológico en su comisión.
No resulta de la narración probada; pero incluso a partir del análisis del historial toxicológico y psiquiátrico, tampoco deviene posible. El delito enjuiciado, un robo planificado en un decurso temporal amplio, que se ejecuta con frialdad y serenidad de ánimo, para desistir ante la presencia de terceros en el lugar de comisión, en nada se compadece con los déficits propios de sus afecciones, con dificultad alguna para manejar las emociones y comportamiento, con episodios de ira desmesurada o impulsividad potenciada por la compulsión derivada de la necesidad de consumo inmediato de drogas.
Los motivos se desestiman.
Alega que dado que en la Sentencia se da por acreditado un retraso en el procedimiento por causas no imputables a los acusados, dado que ninguna de las actuaciones que se pretenden interruptivas lo son del plazo de prescripción, dado que la diligencia complementaria solicitada por el Ministerio Fiscal carece de efectos interruptivos lo que sitúa la interrupción del procedimiento en 1 año y 9 meses, o como mínimo en un 1 año y 5 meses, sin que exista justificación para dichas interrupciones en la actuación procesal de los acusados, siendo por tanto apreciable un retraso en el procedimiento que permite la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 CP en su grado de muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple.
Como ya indicamos en el fundamento segundo para otro recurrente y en el décimo tercero al resolver el motivo trigésimo segundo de este mismo recurrente, a cuya exposición nos remitimos, procede la estimación como ordinaria de esta atenuante, en cuyo sentido se estima el motivo; pero no, como muy cualificada.
1. Niega la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad, practicada en el acto del juicio; en relación a su autoría en un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, casa habitada y con uso de armas.
Cuestiona los indicios valorados en su contra, de modo que: i) niega el concierto previo, no afirmado por ninguno de los demás coacusados; ii) niega conocer a Alejandro, así como la existencia de cualquier vínculo entre ellos; iii) su relación con Luis Manuel solo se debía al comercio de jamones; iv) el concierto previo no es explicado en la sentencia; v) recoge las contestaciones de los agentes sobre el seguimiento previo, donde ninguno participó y algunos los conocían con origen de una investigación en Alzira y otros no; pero a pesar del seguimiento no se le nombra en el apartado del atestado que lo refiere; vi) las llamadas telefónicas habidas con Luis Manuel no guardan conexión con el robo, casi todas eran llamadas perdidas y en modo alguno la existencia de las llamadas sirven para probar el contenido de las conversaciones; y sólo se produjeron eses día; vii) no se presentó por sorpresa en la empresa de la víctima, sino que llamó hacia las 16,30 si podía ir; viii) en la llamada a Emiliano, socio de la víctima, que dice se produjo a las 19,30 horas, según declara el propio Emiliano, no preguntó si Blas se encontraba en la empresa; ix) era conocido que la víctima, aficionada al tiro olímpico, guardaba las armas en una caja fuerte en su domicilio.
2. Nada obsta a la posibilidad de declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Concretamente, desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS núm. 318/2015, de 28 de mayo).
En cuanto a la tutela judicial en su vertiente motivacional, en modo alguno, tal garantía constitucional ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna; con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación. El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional; arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia; o aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo.
Es verdad, como ya hemos referido, que también cuando se expone el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia se indica que, entre los presupuestos que exige para la sentencia de condena, aparece la de que el resultado de la prueba se exponga de manera 'motivada'. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero a su vez, son muy diversos, los efectos que debe acarrear la vulneración de uno y otro derecho constitucional; nulidad u retroacción o absolución; y de ahí lo impropio de su formulación conjunta.
En todo caso, adelantamos, en la sentencia recurrida, se muestra racionalmente el proceso racional valorativo que conduce a la quaestio facti; pero también la suficiencia de la prueba de cargo aunque sea indiciaria para acreditar la participación del recurrente en el delito de robo objeto de condena.
Sin que en modo alguno, la inferencia inductiva obtenida por la prueba de indicios, pueda ser puesta en cuestión a través de la fragmentación del análisis de cada indicio para concluir la insuficiencia acreditativa singularizada de cada uno de ellos.
Es reiterada jurisprudencia ( STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan: SSTS 744/2013, 14 de octubre; 593/2009, 8 de junio; y 527/2009, 27 de mayo) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.
La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).
3. La sentencia motiva a sí la participación del recurrente:
La acción llevada a cabo por Luis Manuel y Alejandro, no hubiera sido posible sin la crucial información facilitada a los mismos por Juan Carlos. Es de señalar, las diferentes y contradictorias versiones dadas por éste y por Luis Manuel acerca de la relación entre ambos. Luis Manuel declaró al ser presentado como detenido ante el Juagado de Instrucción que no lo conoce, que 'le suena que - había un chico parecido en los calabozos', para posteriormente, en el acto del juicio, decir que conocía a Juan Carlos por medio del fallecido Campayo. Por su parte Juan Carlos, ante ' el Juzgado de Instrucción, tanto en una circunstancia como en otra manifestó que sí que conocía a Luis Manuel.
Pues bien, como decíamos, Juan Carlos, en la época en la que sucedieron los hechos, trabajaba de forma esporádica en la fábrica de Blas. Es por tal motivo, que conocía que éste, en algunas ocasiones, tenía dinero en casa, que guardaba en una caja fuerte, ya que en una ocasión le acompañó en coche a su domicilio, precisamente por llevar dinero para depositarlo en dicha caja, comentándole Juan Carlos que eso tenía que ser peligroso. Ha quedado acreditado por la declaración de Blas y de. su socio Emiliano, aparte de por haberlo reconocido el propio acusado que el mismo día de los hechos, Juan Carlos se personó en la empresa con la excusa de recoger una lona, interesándose por los vehículos de Blas, en concreto por la moto. Dada la secuencia posterior de hechos, no resulta creíble que tal interés fuera lisa y llanamente el que tendría cualquier aficionado a las motocicletas. Así mismo, son coincidentes también las declaraciones de los dos referidos testigos y de Juan Carlos, cuando narran que después este último llamó a Emiliano preguntando que si estaban todavía en la fábrica, porque se había dejado allí una cartera. Tanto Blas como Emiliano, manifestaron que les resultó extraña la aparición de Juan Carlos en la empresa, y en concreto la cantidad de preguntas que hacía y el tenor de las mismas. Posteriormente, , es claro que con la llamada telefónica pretendía saber si Blas había salido ya con dirección a su domicilio a fin de pasar la información rápidamente a Luis Manuel y Alejandro, lo que llevó a cabo llamando repetidamente al primero al móvil, en horas coincidentes con la salida de la víctima de su trabajo y con el momento en que debía haber llegado y, en consecuencia, debía iniciarse a ejecutar el plan preconcebido.
Desde luego, lo que no es ni remotamente verosímil es que, en un solo día, llamara Juan Carlos a Luis Manuel siete veces, cuatro de ellas, especialmente cercanas en el tiempo, únicamente para hablar de la venta de unos jamones, como se manifestó en el cato del juicio.
Es decir:
i) Trabajaba esporádicamente en la empresa de la víctima.
ii) Sabía que la víctima en su domicilio, no solo guardaba armas, sino también dinero de la empresa, por haberle acompañado una noche que portaba dinero para depositarlo allí.
iii) La tarde en que estaba programado el robo, se persona en la sede con la disculpa de recoger una lona.
iv) Allí se interesa por cual era el vehículo que ese día utilizaba la víctima.
v) Llama al socio de la víctima a la hora del cierre para interesarse si seguían en la empresa.
vi) A la vez esa tarde y especialmente a partir de ese momento llama con frecuencia al otro coacusado, Luis Manuel.
vii) Luis Manuel en ese momento en compañía de Alejandro, pertrechados con armas de fuego y eléctrica, cinta americana, bridas, se encuentran en la puerta del domicilio de la víctima, incluso manipulan la puerta en varias ocasiones.
viii) En cuanto llega la víctima se adentran con ella en el portal, pero ante la presencia de terceros, abandonan el lugar.
ix) La única explicación que otorga sobre las siete llamadas telefónicas intercambiadas con Luis Manuel, cuatro muy próximas a la llegada de la víctima a su domicilio, es la compra de unos jamones.
La inferencia del concierto previo, resulta inferencia obligada de la ponderación global conjunta de ese concatenado conjunto de indicios; es la racional y cerrada conclusión que otorgan; tanto más cuando el negocio de jamones queda desasistido de constancia sobre contactos antecedentes y deviene harto extraño que Luis Manuel en el trance que se encontrara atendiera al teléfono a alguien que no sabía quien era y aunque conociera y supiera que llamaba con motivo de los jamones, le atendiera precisamente en esos críticos momentos. De otra parte, ninguna conexión se conoce entre Luis Manuel o Alejandro con la víctima y su empresa, que no fuera a través de la que pudo proporcionar el recurrente.
El motivo se desestima.
A su vez el
Argumenta que no existe prueba de cargo prueba de cargo de la propiedad, la posesión ni de la tenencia compartida por el recurrente del arma de fuego incautada el día de los hechos a Luis Manuel; ni tampoco existe motivación que justifique tal conclusión. De hecho, reseña, ni siquiera el relato de hechos probados narra tal tenencia compartida.
Efectivamente, una cuestión es la comunicabilidad de la específica agravación en el robo derivada por el uso de armas, y otra la coautoría del delito de tenencia ilícita de armas; así la STS 245/2016, de 30 de marzo, recuerda:
Por tanto, del mismo modo y argumentos que en el caso del coacusado Alejandro, ahora más evidenciados al no acreditarse (ni siquiera relatar el factum, su presencia próxima al arma), ni mediar tampoco indicio de su posible disponibilidad, este motivo se estima.
Afirma la voluntariedad en el desistimiento, así como subsidiariamente la procedencia de la rebaja en dos grados en imposición de la pena; cuestiones ya analizadas con anterioridad y desestimadas.
1. Reprocha que su participación haya sido calificada como cooperación necesaria, consecuencia de las llamadas que realizó el durante el día 2 de agosto de 2013, pues las realizada al socio de la víctima, Emiliano, está plenamente acreditado que fueron para recoger una lona que tenían guardada para él; y las que hizo el mismo día a Luis Manuel -casi todas ella perdidas y de escasos minutos de duración, una de ellas-, lo fueron por el tema de los jamones, como desde un principio declararon ambos; mientras que el intento de robo, en caso de que hubiera existido, se produjo al margen de toda actuación 'periférica e imprescindible' del recurrente; no media por su parte una aportación al hecho que deba valorarse como esencial en la fase ejecutoria,
2. Señala la STS 675/2019, de 21 de enero, que los codelincuentes suelen ser fungibles, casi siempre podría ser otro el partícipe, pero ello no determina en modo alguno que su actuación sea accesoria; en todo caso, para valorar el grado de participación o el carácter necesario de la cooperación en el hecho material de otra persona, efectivamente, no se resuelve desde una perspectiva abstracta, sino concreta.
Más allá de las diversas teorías, la jurisprudencia utiliza los diferentes criterios dogmáticos de forma complementaria, donde lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; donde la necesariedad o no de la participación, se deslinda por criterios de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas.
En esta distinción, atribuimos al cooperador necesario una aportación esencial según el modo que se decidió la comisión delictiva, mientras que entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción debe mediar una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal. El cómplice realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo
3. En autos, el recurrente es quien conoce que quien es Blas y cuál es su domicilio y sabe de la caja fuerte con fondos de la empresa en el mismo; información necesaria en la planificación del autor, en orden a la ejecución del robo en ese concreto domicilio; y además de esta esencial aportación en la planificación, en el momento de su ejecución, con las llamadas advirtiendo la llegada de la víctima, no solo facilitaba de modo relevante el desempeño de la empresa criminal, sino que a su vez conllevaba otra lógica funcionalidad, pues servía para confirmar que quien se aproximaba en la motocicleta y entraba en el domicilio acordado era efectivamente el empresario elegido como víctima..
De ahí que su aportación desde la consideración de la planificación del ilícito, no se meramente periférica, sino esencial y deba desestimarse el recurso.
1. Formula este sexto motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr., por indebida aplicación del artículo 242.3º CP en cuanto al subtipo agravado de uso de arma y del art. 70.1.1ª CP en relación con el art. 242.1º y 2º en cuanto al delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada.
2. Tras alegar que del 'factum' de la sentencia no resulta que los coacusados hicieran uso de ningún arma, ni de las bridas ni de la cinta americana, en la comisión del robo objeto de condena y argumentar el escaso grado de intimidación efectuado y nula cuantía sustraída, reitera d de nuevo la procedencia de rebajar apena en dos grados, cuestión ya examinada y desestimada
3. Pero así mismo concatena esa línea argumental con el tipo atenuado del art. 242.4, e interesa su aplicación, tras cita de diversas resoluciones jurisprudenciales y el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 27 de febrero de 1998.
4. El motivo no puede ser estimado. Reprocha el Ministerio Fiscal, que se aluda de forma novedosa en esta sede de casación y con notable falta de sistemática, a la indebida aplicación del subtipo privilegiado del artículo 242.4; alegación que en todo caso, considera incompatible con los hechos que describen la sentencia y la potencia y peligrosidad de los objetos que les fueron intervenidos.
Efectivamente, tiene declarado esta Sala (STS 34/2017, de 26 de enero, con cita de la STS 250/2014, de 14 de marzo), que el art. 242.4 otorga una facultad de punición atenuada al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. Por ello, el ejercicio de esa facultad discrecional, con carácter general, no es revisable en casación, fuera de aquellos supuestos en los que, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada ( SSTS 231/2009, 5 de marzo; 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo).
En cualquier caso, más allá de esta reclamación inicial de la defensa, la STS 643/2019, de 29 de diciembre con amplia cita de resoluciones precedentes, nos recuerda que esta cláusula atenuatoria constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física; donde la menor antijuridicidad del hecho.
En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la 'menor entidad de la violencia o intimidación' ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión 'además', pero imprescindible para la aplicación del precepto, 'las restantes circunstancias del hecho'. De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.
Ciertamente en autos, la entidad de la violencia o la intimidación devienen irrelevantes; pero en función de que el iter fue interrumpido ante la presencia de una tercera persona (ni autor ni víctima) en el lugar de los hechos; lo que ya conlleva su minoración punitiva al rebajarse la pena en un grado, al considerarse improcedente en dos, fundamentalmente por el peligro inherente en su actuación por el resto de las circunstancias recurrentes, lo que impide igualmente, la estimación de este tipo atenuado. Recordemos que Luis Manuel y Alejandro portaban revólver municionado y listo para disparar, táser eléctrico, bridas, cinta americana, y que se habían adentrado ya en el portal de la vivienda de Blas; y estaban caminando detrás de la víctima en el interior de la finca en que habitaba y solo la presencia de un tercero allí apostado se interpuso en la completa ejecución programada de la apropiación del contenido de la caja fuerte, que conocían existía en su domicilio.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Luis Manuel contra la sentencia núm. 421/2018 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de julio de 2018, rectificada por Auto de 3 de septiembre de 2018, en su rollo de P:A: núm. 79/2017, seguida por delitos de robo en casa habitada con violencia e intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas, grupo criminal y contra la salud pública.
2º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Alejandro contra la sentencia núm. 421/2018 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de julio de 2018, rectificada por Auto de 3 de septiembre de 2018, en su rollo de P:A: núm. 79/2017, seguida por delitos de robo en casa habitada con violencia e intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas, grupo criminal y contra la salud pública.
3º.- La estimación parcial del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Juan Carlos contra la sentencia núm. 421/2018 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de julio de 2018, rectificada por Auto de 3 de septiembre de 2018, en su rollo de P:A: núm. 79/2017, seguida por delitos de robo en casa habitada con violencia e intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas, grupo criminal y contra la salud pública.
4º.- Declarar de oficio el pago de las costas de sus respectivos recursos.
5º.- En consecuencia a las estimaciones pronunciadas, casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de la Sección Quinta de Valencia, que será sustituida por la que dictamos a continuación.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina