Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS00250/2021
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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
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Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 787530
N.I.G.: 09018 41 2 2016 0000363
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Abilio
Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado/a: D/Dª , FLORENCIO PEREZ PALACIOS
Contra: VILLAEXPO ARANDA S.L., Alberto , Soledad
Procurador/a: D/Dª JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO, ALFREDO RODRIGUEZ BUENO , JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO
Abogado/a: D/Dª , ,
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A nº 250/21
En Burgos, a trece de julio del año dos mil veintiuno.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), seguida por DELITO DE ESTAFAy subsidiariamente DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAcontra los acusados Alberto con DNI nº NUM000 natural de Ciudad Real, nacido el NUM001 de 1.978, hijo de Benedicto y de María Antonieta, con domicilio en CALLE000 nº NUM002; Portuna (Ciudad Real), con antecedentes penales con computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador Dº Alfredo Rodríguez Bueno y defendido por la Letrada Dª Olga Camuñas Cano; y la acusada Soledad con DNI nº NUM003, natural de Ciudad Real, nacida el NUM004 de 1.989, hija de Celso y de Alicia, con domicilio en CALLE001 nº NUM005 Porzuna (Ciudad Real), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por el Procurador Dº José C. Arranz Cabestreros y defendida por el Letrado Dº Francisco José Víctor Sánchez; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como Acusación Particular Abilio representado por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín y asistido por el Letrado Dº Florentino Pérez Palacios; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana.
Antecedentes
PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 119/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), están acusados Soledad y Alberto, y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 7 de julio de 2.021.
SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados fueron calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones provisionales, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Alberto y Soledad en concepto autores del art. 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando para cada uno de ellos la imposición de la pena de 20 meses de Prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas procesales. Debiendo los acusados de indemnizar conjunta y solidariamente a Abilio en la cantidad de 30.462'37 euros, más los intereses legales. Cantidad de la que responderá como responsable civil directo 'Villaexpo Aranda S.L.'
TERCERO.-Por la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal o de modo subsidiario de un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1.1ª del Código Penal, considerando autores a Alberto y Soledad, sin referencia alguna a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición a cada uno de ellos de las siguientes penas: por el delito de estafa la pena de 4 años de Prisión y Multa de 14 meses con una cuota diaria de 30 euros, así como las accesorias pertinentes; o por el delito de apropiación indebida la pena de 1 año y 1 día de Prisión y Multa de 6 meses a razón de una cuota de 30 euros al día.
Debiendo ambos de indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 30.462'37 euros, más los intereses legales; debiendo de descontar si fuere el caso, el importe de 6.578'17 euros, que el Perito Dº Eutimio, estima en concepto de valoración de los trabajos efectuados por la mercantil, y todo ello si los mismos hubieren de tener valor, habida cuenta del tiempo transcurrido y el abandono de la obra sufrido.
Con condena en costas, incluidas las de la Acusación Particular.
CUARTO.-Las respectivas Defensas de cada uno de los acusados, en igual trámite de calificación definitiva, consideran que no existe delito alguno, solicitando la libre absolución de ambos acusados.
Si bien, la Defensa de Alberto indica que, de existir alguna responsabilidad penal por parte de este, concurriría la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal; así como solicitando la imposición de costas a la Acusación Particular.
Hechos
PRIMERO.-Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Abilio mayor de edad (nacido el NUM001 de 1.978), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y la acusada Soledad mayor de edad (nacida el NUM004 de 1.989) y sin antecedentes penales. Ambos mantuvieron una relación sentimental de pareja durante unos 7 años, la cual concluyó en el mes de octubre de 2.014.
A lo largo del periodo de tiempo que duró dicha relación sentimental, en el año 2.013 (sin haber quedado concretada la fecha), ambos celebraron un contrato privado de ejecución de obra en representación de la sociedad 'Villaexpo Realizaciones S.L.' (de la que era administradora única Soledad), e interviniendo por la otra parte Abilio y su esposa Estela, sin haber quedado acreditado el concreto contenido de este contrato.
En virtud del cual, en fecha 15 de abril de 2.013 en la entidad bancaria Caja3, por Abilio se realizó una transferencia bancaria a favor de la beneficiaria 'Villaexpo Realizaciones S.L.', en la cuenta NUM006 de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, por importe total de 8.910 euros (más 2'50 euros de gastos). Siendo el único titular de esta cuenta 'Villaexpo Realizaciones Sociedad Limitada'; y, Soledad era la única persona autorizada para disponer en la misma, (desde su apertura el 23 de septiembre de 2.010 hasta su cancelación el 14 de enero de 2.014).
Igualmente, tras la celebración de dicho contrato se produjo la elaboración de un proyecto básico y de ejecución de vivienda unifamiliar aislada en CALLE002 esquina CALLE003' Aranda de Duero (Burgos), fechado en el mes de mayo de 2.013, visado el 11 de junio de 2.013 por el Arquitecto Marcelino; figurando como Arquitecto Técnico Director de Ejecución Mateo; y constando como constructor 'Villaexpo Realizaciones S.L.'. Junto con la incorporación de mediciones y presupuesto, (comprendiendo en el capítulo 1, sobre el movimiento de tierras el importe total de 7.650'53 euros).
El abono a los técnicos por el coste en la elaboración de este proyecto se hizo a cargo del anterior ingreso de 8.912'50 euros; y del que se hizo entrega a Abilio.
En fecha 25 de junio de 2.013 Abilio en el Ilustre Ayuntamiento de Aranda de Duero abonó la tasa por licencia urbanística por importe de 1.767'24 euros, por la base imponible (presupuesto ejecución material, en la cantidad de 132.875'56 euros).
Posteriormente, mediante escritura pública de fecha 2 de agosto de 2.013 se constituyó la sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.' (inscrita en el Registro Mercantil de Burgos el 29 de agosto de 2.013), por parte de Soledad, siendo socia única y administradora única de esta sociedad, con un capital social de 3.000 euros, con domicilio social en Aranda de Duero Calle Ronda nº 15; 2º A, con el objeto social de construcción, explotación, compraventa, arrendamiento, adquisiciones y enajenaciones, gravamen, construcciones, derechos reales, promoción, gestión, administración de actividades urbanísticas e inmobiliarias, conservación y decoración de interiores y exteriores, explotación y comercio ganadero.
A su vez, ambos acusados firmaron un contrato privado de ejecución de obra con aportación de materiales de la obra sita en Aranda de Duero (Burgos), fechado el 18 de agosto de 2.014, interviniendo de una parte Soledad como administradora de 'Villaexpo Aranda S.L.' y Alberto como jefe de obra; y, de otra parte, Abilio y su esposa Estela. Exponiéndose que éstos dos últimos siendo propietarios de un solar en Costajan ( CALLE002 con esquina CALLE003) en Aranda de Duero (Burgos), habían decidido construir su vivienda habitual. Buscando como constructor a la empresa 'Villaexpo Aranda S.L.', quien se indica estar interesada en realizar dicha construcción y reconoce tener los conocimientos necesarios para ello, (con las estipulaciones que se recogen en dicho contrato, entre ellas, el precio de 158.121'91 euros más el IVA: a pagar 21.000 euros más IVA a la firma del contrato, correspondiendo a la factura de los capítulos 1 y parte del capítulo 2; y el segundo pago a cambio de las parcelas polígono NUM007 parcela NUM008 y parcela NUM009, valoradas cada una en 10.000 euros, para el pago de los capítulos terminar 2, 3 y parte del 4, y el resto de los capítulos una vez conseguido la financiación por parte de los promotores. Y, en el certificado final de obra Abilio y Estela debían de satisfacer el importe pendiente de pago en ese momento.
En fecha 21 de agosto de 2.014 en la entidad bancaria 'Caja Círculo, Grupo Ibercaja', Abilio realizó una transferencia bancaria a favor del beneficiario 'Villaexpo Aranda S.L.', en la cuenta NUM010 del Banco Santander S.A., por importe de 21.540'87 euros, más 9 euros de gastos. Encontrándose esta cuenta bancaria del Banco Santander a nombre de esta sociedad; siendo la persona que aparecía como apoderada Soledad.
Tras este segundo contrato, en el solar donde se iba a construir la vivienda contratada, se realizó la tala de los árboles existentes y limpieza de la vegetación, así como la instalación del vallado y la excavación en vaciado a cielo abierto. Pero produciéndose en el mes de octubre de 2.014 la ruptura de la pareja sentimental formada por los acusados, ello motivó la marcha de Aranda de Duero primero de la acusada y después del acusado. Sin que se continuase llevando a cabo la ejecución de las obras contratadas.
El acusado Alberto figuró en la Tesorería General de la Seguridad Social de alta en la empresa 'Villaexpo Realizaciones S.L.' el 8 de abril de 2.013 y de baja el 23 de agosto de 2.013; y en la empresa 'Villaexpo Aranda S.L.' de alta el 26 de diciembre de 2.013 y de baja el 28 de octubre de 2.014.
Por escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2.014, que no llegó a ser firmada (al no alcanzarse al respecto un acuerdo entre los acusados), en que por parte de Soledad se procedería a vender y transmitir a Adolfina (hermana del acusado) las 3.000 participaciones sociales, que constituían el capital íntegro de la sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.'. Igualmente, por escritura pública de compraventa de 25 de noviembre de 2.014, tampoco firmada, Soledad vendería a Adolfina por 3.000 euros la finca de secano ' DIRECCION000' sita en Aranda de Duero.
En fecha 24 de marzo de 2.015 por parte de Abilio a través de su Letrado, se dirigió un burofax a 'Villaexpo Aranda S.L.' fechado el 23 de marzo de 2.015, al objeto de exigir el cumplimiento del anterior contrato de 18 de agosto de 2.014.
En el mes de octubre de 2.015 el solar se encontraba vallado por medio de mallazos electrosoldados de acero corrugado, atados entre sí por medio de alambre; en el interior del solar se había realizado una excavación en vaciado a cielo abierto encontrándose el fondo de la excavación lleno de agua procedente de filtraciones del terreno; así como que parte de las tierras procedentes de la excavación de habían dejado en la parcela colindante. Valorándose el movimiento de tierras y el aporte de materiales (mallazo electrosoldado), en la cantidad total de 6.578'17 euros.
Sin que consten valorados los trabajos de tala de los árboles existentes en el solar y desbrozado; al igual que tampoco consta debidamente probado si se realizó un estudio geotecnico.
La Gestoría 'Adema Consulting S.L.' prestó servicios para la sociedad 'Villaexpo Realizaciones S.L.' siendo el interlocutor asignado por la administradora, Alberto, quien comunicó la petición de baja en los servicios de dicha asesoría, (lo que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2.013).
Fundamentos
PRIMERO.-Por parte del Ministerio Fiscal se imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal; mientras que la Acusación Particular les imputa un delito de estafa del art. 248 del Código Penal o de modo subsidiario un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1.1ª del Código Penal.
Ante lo cual, se comienza por analizar el delito de estafa, el cual requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que ' como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante»,es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo,desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de diciembre de 1.980 , 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5 de junio de 1.985 , 12 de diciembre de 1.986 , 26 de abril de 1.988 , 24 de noviembre de 1.989 , 29 de marzo y 11 de octubre de 1.990 , 24 de marzo de 1.992 , 12 de marzo y 18 octubre de 1.993 , entre otras).
A su vez, en el presente caso que nos ocupa en todo caso nos encontraríamos como modalidad de la estafa, ante la figura jurídica delnegocio jurídico criminalizado,que es puerta de la estafa, cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal'.
Como indica la sentencia del Tribunal Supremo Sala Penal sección 1ª de fecha 5 de Abril de 2.018 ' Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece - STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, (...) al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).'
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar elcarácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).
Añadiendo la jurisprudencia que sí, ciertamente, el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante.En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe-S. 1045/94 de 13.5-. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens ', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.'
Igualmente, el Tribunal Supremo ha reflejado, también, en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.000 que: ' El dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.
Y, en sentencias de fecha 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras, que: «La estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253CC, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito».
El hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales, por otro, que la jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal sentenciador.
En consecuencia, en el proceso penal deben valorarse y tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a:
1.- Cómo se celebró el contrato.
2.- Cuáles eran las circunstancias concurrentes en orden a cómo se había concertado cumplir el contrato por la parte obligada a ello.
3.- Con qué elementos o datos contaba el obligado a cumplir para poder hacerlo.
4.- Si el obligado a cumplir tenía capacidad para hacerlo y de los actos posteriores se apreciaba que existiera una intención de llevarlo a cabo el cumplimiento.
5.- Si tras el contrato hay actos iniciales que determinen que se iba a cumplir el contrato, o ya desde inicio se aprecia que 'nunca' se iba a cumplir, lo que es dato demostrativo de que había estafa y no un mero incumplimiento contractual. Y ello, porque se deben marcar claramente las líneas diferenciadoras entre el delito de estafa y el mero incumplimiento contractual, precisamente atendiendo al devenir de los acontecimientos en cuanto a si hay a lo largo de la vida del contrato actos que evidencien que lo que ocurrióes que el acusado 'no pudo cumplir luego' aunque tenía intención de hacerlo.
Resulta obvio que no puede exigirse la prueba directa en estos casos, ya que se trata de una prueba indiciaria o de obtención por la forma de ocurrir los acontecimientos.'
En aplicación de todo ello al presente supuesto, del análisis del conjunto de la prueba practicada se constatan los siguientes indicios que se van a exponer a continuación, siguiendo para ello un orden cronológico de lo ocurrido:
1.-Ambas acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, centran sus posturas inculpatorias en el contrato privado de fecha 18 de agosto de 2.014, (único al que hacen expresa referencia en sus respectivos escritos de calificaciones elevados a definitivos en el acto de juicio), y además en relación con la Sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.' como una de las partes del contrato, mientras que siendo la otra parte el denunciante Abilio y su esposa Estela.
Sin embargo, a través fundamentalmente de la PRUEBA DOCUMENTALaportada a las actuaciones se constata la existencia de una previa sociedad ' Villaexpo Realizaciones S.L.', y de la celebración de un primercontrato privado de ejecución de obra fechado en el año 2.013,aunque pese a los requerimientos llevados a cabo este contrato no ha sido aportado a las actuaciones, y por ello se desconoce al no haber quedado acreditado el contenido concreto del mismo. Pero, sin embargo, si se considera acreditado que las partes intervinientes en el mismo fueron, por una parte, la sociedad 'Villaexpo Realizaciones S.L.' (que, como se ha indicado, fue constituida con anterioridad a la sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.'), siendo en ambas socia y administradora única la acusada Soledad, (según fue reconocido por ésta en el acto de juicio), y por otro lado el denunciante Abilio y su esposa Estela.
Haciéndose referencia, a este primer contrato, en un escrito remitido por la Asesoría 'Adema Consulting S.L.' (folio nº 436; acontecimiento nº 45 en las actuaciones ante la Audiencia), en el que se indica que dicho contrato de ejecución de obra se celebró entre Soledad (o Alberto) en nombre de la sociedad 'Villaexpo Realizaciones S.L.' de una parte, y de otra parte Abilio y Estela, (sin poder enviarlo dado que esta mercantil causó baja en la Asesoría el 31 de diciembre de 2.013 y retiraron toda la documentación correspondiente a la misma).
Igualmente, dicha Gestoría reiteró tal imposibilidad de aportar tal contrato en un posterior escrito (folio nº 446 y acontecimiento nº 61).
Compareciendo, además, como testigo de descargo al acto de juicio, el representante legal de la Asesoría 'Adema Consulting S.L.', Federicohaciendo referencia a que llevaron a la sociedad 'Villaexpo Realizaciones S.L.' desde enero de 2.009 (diciéndoles que Soledad era la administradora y Alberto la persona autorizada para ponerse en contacto con ellos, y actuando así hasta el final), teniendo ambos acusados la actividad en Aranda de Duero, las comunicaciones con ellos era por teléfono o por correo electrónico, indistintamente con Alberto o Soledad, y las órdenes se las daban ambos también indistintamente. Prestaron sus servicios para 'Villaexpo Realizaciones S.L.' hasta el 31 de diciembre de 2.013, y ellos les pidieron las escrituras de la sociedad en junio de 2.013 puesto que les dijeron que tenían que hacer gestiones en Aranda de Duero.
Al respecto la acusada Soledad,en el acto de juicio, se refirió a la existencia de una primera sociedad 'Villaexpo Realizaciones S.L.', pero sostiene que al llegar a Aranda de Duero (ellos procedían de Ciudad Real), el acusado (quien en tales fechas era su pareja sentimental), le dijo que salían obras para realizar en Aranda de Duero, aunque para ello era necesario una Sociedad inscrita en esta localidad, por ello constituyeron la otra Sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.'.
Igualmente, en fase de instrucción (folio nº 59), declaró como con anterioridad ella era la administradora de otra sociedad, denominada 'Villaexpo Realizaciones S.L.', que se liquidó para constituir la nueva sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.'. Desconociendo si la liquidación fue debido o no a la existencia de deudas, su ex- pareja le manifestó que era necesario crear una nueva sociedad que le permitiera actuar en Aranda de Duero, y así realizar obras para el Ayuntamiento.
A su vez, el acusado Alberto,en el acto de juicio, admitió la firma de un primer contrato, respecto del que el denunciante Abilio entregó unos 8.000 euros (siendo la cantidad concreta 8.912'50 euros; folio nº 20 y constando reflejada la correspondiente operación bancaria en el folio nº 213), para pagar el proyecto a los arquitectos y al técnico, así como que en la parcela había muchos pinos y otros árboles, siendo necesario limpiarla. Pero este primer contrato se anuló, con una caducidad que no recordaba si fue de 10 meses, se volvió hacer otro (en referencia al de fecha 18 de agosto de 2.014), y afirma haberse recibido en relación con este segundo contrato otra transferencia bancaria del denunciante. Añadiendo a preguntas de su Defensa que el encargo de la obra verbalmente tuvo lugar en el año 2.012, elaborándose en primer lugar el proyecto, y el presupuesto, así como con referencia a un estudio geotécnico. Debiendo ser en el mes de abril cuanto tuvo lugar el primer contrato, puesto que la transferencia fue realizada en tales fechas, afirmando presentarse el proyecto en el Ayuntamiento en junio de 2.013, concediéndose la licencia tres meses después, en el año 2.013, pero sin comenzar la realización de la obra al no haber financiación. Siendo en agosto de 2.014 cuando se realizó un nuevo contrato.
Y, el denunciante Abiliodijo haber contratado con la empresa Villaexpo, hablando con Alberto y con Soledad para firmar el contrato, (en referencia al de 18 de agosto de 2.014), con presencia de los cuatros (los dos acusados, el declarante y su esposa). Haciendo mención igualmente al pago de unos 22.000 euros en la cuenta del Banco Santander, (a nombre de la empresa 'Villaexpo Aranda S.L.'), si bien, puntualiza que no sabe si fue antes o después cuando pagó unos 8.000 euros, sí que ello fue para pagar el proyecto. Extremo en el que insistió a preguntas de la Defensa de la acusada, en cuanto que le dijeron que esta cantidad era para el proyecto. Y, a preguntas de la defensa del acusado, en cuanto a si ese primer pago lo era en relación con un primer contrato del año 2.013, manifestó no recordarlo bien, pero creía que, si hubo un contrato previo al del año 2.014, con problemas de financiación, pero afirma que después ya lo consiguió. Y reiteró que los 8.000 y pico el acusado le dijo que era para el proyecto, (se le indica que tal proyecto fue aportado por su parte).
Es decir, la valoración de lo hasta aquí expuesto, permite dar por acreditado la firma de un primer contrato privado de ejecución de obra, si bien, con una empresa anterior 'Villaexpo Realizaciones S.L.' de la que también era administradora única Soledad, y siendo la otra parte el denunciante Abilio y su esposa. Así como que en virtud de este primer contrato el día 15 de abril de 2.013 en la entidad bancaria Caja3, por parte del denunciante, se realizó una transferencia bancaria al beneficiario 'Villaexpo Realizaciones S.L.', en la cuenta NUM006 de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, de titularidad de esta Sociedad, por importe total de 8.910 euros (más 2'50 euros de gastos), según se constata en el nº 20, junto con el folio nº 213 en el que se refleja este movimiento.
Y, en correlación con ello, conforme a la documental del folio nº 443, se indica que en la referida cuenta NUM006 de Caja Duero, (desde su apertura el 23 de septiembre de 2.010 hasta su cancelación el 14 de enero de 2.014), la única persona autorizada lo fue la acusada Soledad.
2.-Por otro lado, igualmente en relación con dicho contrato previo, se constata que se produjo la elaboración de un proyecto básico y de ejecución de vivienda unifamiliaraislada en CALLE002 esquina CALLE003' Aranda de Duero (Burgos), fechado en el mes de mayo de 2.013, y visado el 11 de junio de 2.013 por el Arquitecto Marcelino (Director de obra). Así como figurando como Arquitecto Técnico Director de Ejecución Mateo, y constando en dicho proyecto como constructor 'Villaexpo Realizaciones S.L.'. DOCUMENTACIÓNque, a su vez, ha ido aportada por la propia parte denunciante, señalada como documento nº 9.
Y, en relación con la cual el testigo de descargo Mateo(Director de la ejecución de la obra), en el acto de juicio, hizo referencia a que en el mes de septiembre de 2.012 estuvo por primera vez en el solar donde se iba a realizar la obra, se le encargó el proyecto, primero realizaron una propuesta a Abilio hasta que aceptó, ante lo cual le mandaron un presupuesto, lo aceptó y comenzaron a elaborar el proyecto. El presupuesto para el proyecto, según su archivo, era de 8.200 euros, comprendiendo: el proyecto en sí que eran 4.200 euros, y una vez visado y se le diera al denunciante, al finalizar la obra el resto del pago se realizaría cuando le diesen el certificado de obra visado, tanto por el colegio de aparejadores como por el colegio de arquitectos. Con referencia también a un estudio geotécnico, a ellos se lo facilitó 'Villaexpo Realizaciones S.L.', soliendo ser el valor de dicho estudio entre 600-700 euros, (incluso puntualizando que en este caso pudo ser un poco más caro, al tener un sótano).
Igualmente, indicó que se solicitó la licencia en el Ayuntamiento, aunque sin saber la fecha en que se concedió, comenzando la obra en 2.014, tardando la licencia unos 2-3 meses después de presentarse, (pudiendo ser en septiembre- octubre de 2.013), desconociéndose por qué después se tardó en comenzar la obra.
No obstante, en relación con la manifestación de este testigo en relación con el estudio geotécnico, el mismo no consta aportado a las presentes actuaciones como prueba documental, por lo que no se da por acreditado que hubiese tenido lugar, y en su caso se desconoce su valoración.
Mientras que, si consta a través de prueba DOCUMENTALque en fecha 25 de junio de 2.013 Abilio en el Ilustre Ayuntamiento de Aranda de Duero abonó la tasa por licencia urbanística en la cantidad de 1.767'24 euros, folio nº 32.
Es decir, en relación con el primero de los contratos si se considera acreditado la elaboración de un proyecto de la obra, el cual consta aportado a las actuaciones, precisamente por la propia parte de denunciante, lo cual evidencia que le había sido entregado, tras su previo abono a los técnicos que lo realizaron.
3.-También se constata, además de ser admitido por la acusada Soledad, a través de PRUEBA DOCUMENTALla posterior constitución de una segunda sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.,mediante escritura pública de fecha 2 de agosto de 2.013 (folios nº 71 y ss), inscrita en el Registro Mercantil de Burgos el 29 de agosto de 2.013, por parte de Soledad, siendo la única socia y administradora única de esta sociedad, por un capital social de 3.000 euros, con domicilio social en Aranda de Duero Calle Ronda nº 15; 2º A, con el objeto social la construcción, explotación, compraventa, arrendamiento, adquisiciones y enajenaciones, gravamen, construcciones, derechos reales, promoción, gestión, administración de actividades urbanísticas e inmobiliarias, conservación y decoración de interiores y exteriores, explotación y comercio ganadero.
Junto con la celebración de un segundo contrato privado de ejecución de obra con aportación de materiales de la obra sita en Aranda de Duero (Burgos), fechado el 18 de agosto de 2.014,(folios nº 14 a 16), en el que intervienen de una parte Soledad como administradora de esta segunda sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.' y Alberto como jefe de obra; y, de otra parte, Abilio y Estela. Exponiéndose que estos dos últimos siendo propietarios de un solar en Costajan ( CALLE002 con esquina CALLE003) en Aranda de Duero (Burgos), habían decidido construir su vivienda habitual. Buscando como constructor a la empresa 'Villaexpo Aranda S.L.', quien indica estar interesada en realizar dicha construcción y reconoce tener los conocimientos necesarios para ello, (con las estipulaciones que se recogen en dicho contrato, entre ellas en precio de 158.121'91 euros más el IVA: a pagar 21.000 euros más IVA a la firma del contrato, que correspondía a la factura de los capítulos 1 (movimiento de tierras) y parte del capítulo 2 (cimentación); y el segundo pago a cambio de las parcelas polígono NUM007 parcela NUM008 y parcela NUM009, valoradas cada una en 10.000 euros, para el pago de los capítulos terminar 2, 3 y parte del 4, y el resto de los capítulos una vez conseguido la financiación por parte de los promotores. Y, en la certificación final de obra Abilio y Estela debían de satisfacer el importe pendiente de pago en ese momento.
A su vez, en relación con este segundo contrato consta que en fecha 21 de agosto de 2.014 en la entidad bancaria 'Caja Círculo, Grupo Ibercaja', Abilio realizó una transferencia bancaria al beneficiario 'Villaexpo Aranda S.L.', en la cuenta NUM010 del Banco Santander S.A., por importe de 21.540'87 euros, más 9 euros de gastos, folio nº 21
Indicándose a través de prueba DOCUMENTALque dicha cuenta bancaria en Banco Santander era de titularidad de esta segunda sociedad (folio nº 218), constando tal movimiento en el folio nº 224; y siendo la persona que aparecía como apoderada Soledad, (folio nº 445).
Respecto a lo cual, la acusada Soledad, en el acto de juicio, en relación con la escritura de 2 de agosto de 2.013 admite la constitución de la sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.', tan solo por ella como única socia y administradora, siendo firmada por ella, en presencia del acusado (quien por entonces era su pareja sentimental), añadiendo contar ella en tales fechas con 18 años, desconociendo como era eso, siendo él quien hizo el desembolso del dinero. Y preguntada, en cuanto al contrato de ejecución de obra con aportación de material con Abilio (en relación con el de fecha 18 de agosto de 2.014), admite que lo firmó (a pregunta de la Acusación Particular indicó que se firmó a nombre de la sociedad 'Villaexpo Aranda S.L.' de la que ella era la administradora), pero añade que ella firmaba todo lo que su pareja le decía, en quien confiaba plenamente, insistiendo en que ella no tenía ni idea, (no lo leyó, negando que hubiese llevado esa empresa). Al denunciante tan solo le ha visto una vez paseando por Aranda de Duero, de quien le dijo el acusado ser Abilio el taxista. Y, en cuanto al dinero aportado por este último, insiste en que ella no lo llevaba, teniendo el otro acusado una tarjeta de crédito y un poder de ella, con el que podía acudir al banco, (a preguntas de una de las Defensa sostuvo que ella el dinero no lo llegó a coger, según lo sacaban se lo daba al otro acusado). Y, pronunciándose al respecto en términos similares en su declaración en fase de instrucción, (folios nº 58 a 61).
En cuanto al también acusado Albertorefirió que la empresa 'Villaexpo Aranda S.L.' era de su pareja, colaborando el declarante en la empresa. Admitiendo haber estado presente en las negociaciones en las que Abilio solicitó la construcción de una vivienda, y haber firmado el contrato de ejecución de obra con aportación de materiales, (en referencia al de fecha 18 de agosto de 2.014), afirmando intervenir como jefe de la obra. Con referencia también, como ya se indicó, al previo contrato del año 2.013, y en relación con este segundo contrato sostiene que la obra se hizo parte de ella, en cuando a la limpieza de la parcela y la realización del informe geotecnico. Añadiendo que él fue despedido (una semana después de irse de Aranda de Duero la otra acusada, lo que tuvo lugar el 14 de octubre de 2.014, por lo que el despido pudo ser por el día 20), llamándole la Gestoría para decirle que estaba despedido, y le dice a Abilio que ya no puede continuar con la obra.
A preguntas de su Defensa en relación con este segundo contrato de 18 de agosto de 2.014, con un primer pago, y el segundo a cambio de unas parcelas, afirmó el desbroce de la parcela en la que iba hacer las obras, con un valor dicho desbroce que cifra en unos 1.500 euros, y se compró hierro para la obra, parando él la obra cuando le dan de baja en la empresa.
A su vez, el denunciante Abilioindica que, tras la firma del contrato, la entrega del dinero, el acusado comenzó realizando un agujero, puso las valla alrededor, pero después el declarante estuvo esperando, le llamada y no le cogía el teléfono, sin conseguir hablar con él. No intentó llamar a Soledad. Al final puso la denuncia, puesto que habló con algún obrero, quien le dijo que se habían ido los dos y no sabía dónde estaban. Desconociendo la razón por la que dejó de construir. A preguntas de la Defensa del acusado reiteró que se hizo un agujero y se puso la vallas, admitiendo que la parcela inicialmente estaba con pinos, vegetación, matorrales, y que se tuvo que cortar y quitar, lo que tiene un valor.
Junto a lo anterior también se cuenta con la declaración testifical- pericial de Eutimio, (Arquitecto en relación con el informe fechado en octubre de 2.015, obrante en los folios nº 28 a 31). Reflejando el informe que éste actuó por encargo del denunciado Abilio, para valorar las obras realizadas en relación al proyecto elaborado, realizando visita de inspección a la obra, estando el solar vallado por medio de mallazos electrosoldados de acero corrugado, atados entre sí por medio de alambre; en el interior del solar se había realizado una excavación en vaciado a cielo abierto, encontrándose el fondo de la excavación lleno de agua procedente de filtraciones del terreno; y parte de las tierras procedentes de la excavación se habían dejado en la parcela colindante; con una valoración total de 6.578'17 (incluido movimiento de tierras y aporte de materiales -mallazo electrosoldado del cierre perimetal-, en lo que insistió al ser interrogado por una de las Defensas, más el IVA).
Informe que, a su vez, fue ratificado en el acto de juicio, (sin ser desvirtuado su contenido con prueba practicada de contrario, pese a ser impugnado por la Defensa del acusado), donde reiteró que fue requerido para relatar las condiciones en las que se encontraba el solar respecto del que se había encargado la realización de la obra, lo que llevó a cabo en Octubre de 2.015, indicando estar cerrado perimetralmente con unos mallazos atados con alambres, y una excavación en la que se había hecho un vaciado, pero debido a las condiciones del terreno se había filtrado el agua, con una base de agua de 30-40 cms en la parte de menos altura, era todo como una piscina natural. Les comentaron que tenían un proyecto, pendiente de ejecutar, al haber desaparecido el constructor.
A requerimiento de una de las Defensas puntualizó que su valoración lo hizo tomando las bases de precios de mercado en la construcción, siendo los precios que estaban en vigor en aquel momento, tratándose de una estimación económica del vaciado, movimiento de tierras que había allí, junto con el aporte de material que puede tener un uso, dado que no era material propio de cerramiento, sino ferralla y podía tener un uso en el muro. Pudiendo estar la variación con el presupuesto en la mano de obra que cada constructora puede poner, según lo que se quiera aplicar. Y, en el interrogatorio de otra de las Defensa, insistió que valoró lo que vio, entendiendo que inicialmente pudo haber árboles, puesto que era un monte, y de hecho el Ayuntamiento cuando concede la licencia, les obliga a reflejar el número de árboles existentes en la parcela para su posterior reposición. La tala de los árboles conlleva unos gastos, en cuanto a su valor, se puede hacer en uno o dos días, valorando la maquinaria y el trabajo de uno o dos operarios esos días.
Y, por el testigo de descargo Mateo se indicó que la primera vez que visitó la parcela, tratándose de esquina dando a dos calles, había 10-12 pinos grandes, entre 10-20 metros de alto, lleno de matorrales, con pendiente. Afirmando que comenzaron con la ejecución de la obra, cortándose los pinos, se desbrozó la parcela, se marcaron las cimentaciones en base al proyecto, se hizo un vaciado (a preguntas del Ministerio Fiscal puntualizó que casi al 100% de lo que correspondía con lo que venía en el proyecto), quedándose así la última vez que estuvo el declarante en la obra. Al igual que haciendo referencia a que anteriormente habían hecho otras casas en Aranda de Duero y alrededores, sin problemas en tales casos, con la misma dinámica; sin que le conste de otras obras que hubiesen quedado pendientes.
Es decir, en base a lo expuesto queda determinado que tras la creación de una segunda sociedad en la que la acusada era igualmente socia y administradora única, se celebró en representación de esta un segundo contrato con el denunciante y su esposa, con la firma igualmente del acusado como jefe de obra. Así como que tras la fecha de este contrato tuvo lugar el abono por el denunciante, a través de transferencia bancaria, de un importe total de 21.540'87 euros, (más 9 euros de gastos), en una cuenta a nombre de esta segunda sociedad. Al igual, que queda acreditado el comienzo de las obras con la tala de árboles del solar y el desbrozado, (aunque sin contar con prueba sobre el valor de dicho trabajo); junto con el vallado de la obra por medio de mallazos electrosoldados de acero corrugado, atados entre sí por medio de alambre, y la realización en el interior del solar de una excavación en vaciado a cielo abierto, (cuya valoración es aportada por la propia parte denunciante, lo que evidencia la admisión por su parte de que si se llevaron a cabo algunos trabajos de la obra, y los mismos tiene una valoración económica).
4.-La constitución y funcionamiento de ambas sociedades ('Villaexpo Organizaciones S.L.'; y 'Villaexpo Aranda S.L.') y la celebración de los dos contratos privados de ejecución de obra (el primero fechado en el año 2.013 y el segundo de 18 de agosto de 2.014), tuvo lugar en un contexto de relación sentimental de pareja de los acusados, con la confianza que ello conllevaba entre ambos, pero cuya ruptura como tal pareja se produjo en el mes de Octubre de 2.014, abandonando ambos la localidad de Aranda de Duero, y originándose desde entonces un importante conflicto entre ellos, (en el que se mezclaron los aspectos personales con los económicos y societarios).
Según se refiere por ambos, así Soledad preguntada en relación con el proyecto de venta de las participaciones sociales a la hermana del otro acusado, (según escritura pública obrante en los folios nº 99 y ss), manifestó que ella dejó la relación, no queriendo estar con él, ocurriendo en el año 2.014 -15, sin recordar la fecha, queriéndose ir ella en varias ocasiones, pero él le decía que si se iba la empresa se la iba a quedar, y su padre tendría que ir a trabajar, cuando el mismo estaba en Ciudad Real. Pero ella decidió marcharse, aun sabiendo que la empresa se la quedaba, aunque la única condición que le puso para quitarse la empresa y dársela a su hermana es que volviese con él, a lo que se negó, se enfadó y canceló la compraventa. Siendo cuando ella se fue de Aranda de Duero cuando comenzaron a llegar reclamaciones, pero mientras estuvo en esta localidad no le llegó ninguna.
Igualmente, el acusado Albertodeclaró que la obra se paralizó cuando le dieron de baja, con otras obras en marcha, sin reclamaciones hasta ese momento, que comenzaron cuando no se respondía a los contratos firmados. Afirmando que los dos acusados estuvieron en lo que se califica de guerra, con imposibilidad de llegar a un acuerdo entre ellos, queriendo el declarante que Soledad volviese con él, quiso quedarse con la empresa, pero sin encargar el borrador aportado. Sabiendo Abilio que se paralizó la obra a raíz de la ruptura de la pareja sentimental.
A lo que se añade la DOCUMENTALdel folio nº 241 relativo a la vida laboral del acusado Alberto, donde consta que en la Tesorería General de la Seguridad Social el mismo figuraba de alta en la empresa 'Villaexpo Realizaciones S.L.' el 8 de abril de 2.013 y de baja el 23 de agosto de 2.013; y en la empresa 'Villaexpo Aranda S.L.' de alta el 26 de diciembre de 2.013 y de baja el 28 de octubre de 2.014.
Por su parte, el testigo de descargo Federico preguntado por el Ministerio Fiscal si Miximino tenía nómina, indicó que en un periodo estuvo dado de alta, pero fue un periodo corto, (en referencia a la Sociedad 'Villaexpo Realizaciones S.L.', que era la que ellos llevaban).
Es decir, ello permite determinar que la paralización de las obras objeto de estas actuaciones, coincidió con la situación personal de ambos acusados de ruptura de su relación de pareja, surgiendo desde entonces un evidente conflicto entre ellos, como evidencian las posturas auto- exculpatorias mantenidas respectivamente por cada uno de ellos en el acto de juicio a la vez que inculpatorias para con el otro.
Consecuentemente, en virtud de todo lo expuesto llegados a este punto, la cuestión a dilucidar se centra en sí de la actuación de los acusados se desprende la comisión de un ilícito penal. Pero volviendo de nuevo a la figura jurídica de los negocios jurídicos criminalizados, que se producen cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización; no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate. Cuando en lo que respecta al presente supuesto, todo lo anteriormente expuesto excluye el dolo defraudatorio anterior o en el momento de celebración del contrario, puesto que incluso el propio denunciante Abilio en el acto de juicio manifestó en relación con el primer contrato que la cantidad entregada lo fue para pagar el proyecto, el cual como se ha expuesto se llegó a elaborar, con abono a los técnicos que lo realizaron, e incluso ha sido aportado por la parte denunciante a las presentes actuaciones. Y, con respecto al segundo contrato y a la entrega de una segunda cantidad de dinero también Abilio admite que se iniciaron las obras, sobre lo que además consta la prueba analizada, con aportación también por él mismo de una valoración pericial de la parte de obra realizada, (aunque sin incluirse la valoración correspondiente a la retirada de los árboles y el desbroce).
Y, por todo lo actuado se concluye por esta Sala que nos encontramos ante el supuesto de circunstancias sobrevenidas (de carácter personal entre los acusados) y no anteriores a los dos contratos a los que nos venimos refiriendo, como motivo de la suspensión en la ejecución de las obras, como fue la ruptura como pareja sentimental entre ellos, en cuyo contexto de mutua confianza se había venido desarrollando la actividad de las dos empresas que sucesivamente intervinieron en la celebración de los dos contratos privados de ejecución de obra concertados con el denunciante. Pero ante el conflicto de carácter personal surgido entre Soledad y Alberto, donde ella figuraba como socia y administradora única de las sociedades, mientras que era este segundo quien materialmente llevaba a cabo lo acordado en los contratos que se firmaban en nombre de tales sociedades, sin posibilidad alguna por parte de él de poder seguir llevando la actividad de tales sociedades de forma individual y al margen de la acusada, puesto que él no figuraba ni tan siquiera como socio en dichas sociedades (ni en concreto en 'Villaexpo Aranda S.L.'). Llevando todo ello a determinar que fue la conflictiva relación que, a raíz de su ruptura sentimental, surgió entre ambos, lo que impidió que las obras se llevasen a cabo hasta su finalización, tal como se contrató con el denunciante.
Por lo que esta Sala no considera que la actuación de los acusados sea merecedora de reproche penal y ello por cuánto, estando plenamente acreditado la sucesiva celebración de dos contratos entre las partes, los dos pagos realizados, así como resultado también acreditado que se elaboró el proyecto y se abonó, igualmente se iniciaron las obras, y sin que exista indicio alguno en cuanto a que los importes percibidos no se hubiese empleado en tales obras; ni menos aún que los acusados se lo hubiese apropiado con ánimo de lucro. En virtud de lo cual, no puede sostenerse que nos encontremos en presencia de una estafa pues ni existe engaño inicial, ni negocio jurídico criminalizado en cuanto que los acusados hubiese tenido desde el inicio de contratar con la otra parte, la intención y voluntad de incumplir el contrato (dado que, según se viene exponiendo, para el ilícito penal se requiera que el engaño sea antecedente a la celebración del contrato, de modo que el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito). Sino que la conclusión a la que se llega por esta Sala es que nos encontramos ante un incumplimiento de obligaciones de carácter civil, y por ello las discrepancias entre las partes deberán ser dilucidadas ante la Jurisdicción civil, pero no en esta vía penal en la que rige el Principio de Intervención mínima, lo que conlleva un pronunciamiento libremente absolutorio para con los acusados, tanto por el delito de estafa como por el delito de apropiación indebida, cuya comisión también les imputa la acusación particular.
Puesto que, además, en cuando a este segundo delito, según se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 21 de junio de 2.017, nº 448/2017, rec. 1886/2016 Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto ' Por imperativo de legalidad, en tales casos, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.
No es tal lo que sucede cuando -como en el caso a examen, en el que lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras - el dinero se recibió como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia.
De los hechos probados resulta que el ahora recurrente incumplió la obligación asumida, pero tal incumplimiento no es, por lo dicho, constitutivo del delito de apropiación indebida, aunque pudiera dar lugar a la correspondiente reclamación civil. Todo, no importa insistir, porque aun cuando el dinero recibió un destino diferente del convenido (y en tal sentido cabría hablar de distracción y de perjuicio) la entrega del dinero por quienes contrataron con él no se produjo por alguno de los títulos de referencia.'
SEGUNDO.-Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sin condena en costas a la Acusación Particular, como se interesa por la Defensa de Alberto, dado que se estima que no existió temeridad ni mala fe por parte de Abilio, al denunciar los hechos y al mantener la acusación, (acusación que también se formuló y mantuvo por el Ministerio Fiscal).
Toda vez que, respecto a la temeridad y mala fe, como criterio para imponer las costas al querellante, es preciso acudir a la doctrina del Tribunal Supremo, la cual, ya de entrada, significa la vaguedad e inconcreccion de esos conceptos y así, en su sentencia num. 1.533/2002, de 27 de septiembre (rec. 3299/2000. Pte: Martín Pallín, José Antonio, declara que ' Los conceptos de temeridad y mala fe son abstractos e indeterminados, por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto, para determinar si efectivamente concurren en el proceso en que se utilizan como base para una condena en costas'.
En su afán de dar concreción a esos conceptos, ese Alto Tribunal viene proclamando que ' No existe un concepto o definición legal de temeridad o mala fe. Esta Sala ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó ( SS 25-3-93 y 21-2-2000) (TS 2 ª, S 17-12-2001, núm. 2424/2001, rec. 755/2000 . Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José), y que 'Con esos parámetros y en relación con la imposición de las costas causadas por las defensas de Alfonso e Andrés, hay que reconocer que el hecho de que la acusación fuese también sostenida por el Ministerio Público, en términos ciertamente no muy dispares, y el principio de imparcialidad que rige su actuación hace muy discutible que pueda hablarse en relación con esa concreta actuación, de temeridad o mala fe por parte de la acusación particular.
Es más, justamente el dato de mantener cierta similitud las pretensiones ejercitadas con las sostenidas inicial o posteriormente por el Ministerio Fiscal es un criterio que es tomado en consideración para excluir la existencia de temeridad o mala fe sentencia 28 diciembre 1995 (TS 2 ª, S 19-09-2001, núm. 1600/2001, rec. 2807/1999 . Pte: Moner Muñoz, Celso).
Pues bien, en esa misma línea hermenéutica, se muestra la más reciente Jurisprudencia, al señalar en su sentencia num. 642/03, de 8 de mayo (rec. 2767/2001. Pte: Saavedra Ruíz, Juan) que ' En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo'.
Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.
Fallo
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Soledad y Alberto del delito de estafa y del delito de apropiación indebida (este segundo también imputado con carácter subsidiario por la Acusación Particular), con todos los pronunciamientos favorables en esta jurisdicción penal. Y todo ello con declaración de las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, conforme al art. 846 ter de la L.E.Cr.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.
