Sentencia Penal Nº 250/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 7/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 250/22.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ

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JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000.

D. PREVIAS:511/21

P .ABREV :39/21

ROLLO SALA: 7/22

En la ciudad de Almería, a veintitres de Junio de dos mil veintidós .

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra el acusado el acusado D. Jesús nacido en DIRECCION001 (ARGELIA) el día NUM000/1996, hijo de Justo y de Leonor, con NIE número NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de Octubre de 2021, representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendido por la Letrada Dña Noelia López Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número NUM002 de la Guardia Civil de DIRECCION002. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 14 de Junio 2.022, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un Delito contra los derechos de los Ciudadano Extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis.3.b) del Código Penal en relación con el artículo 25 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena 6 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asímismo el Ministerio Fiscal solicitó el comiso de la embarcación de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal y la imposición de costas de acuerdo con los dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado planteando de forma subsidiaria la no concurrencia de la agravación del art. 318 bis 3) del Código Penal y manteniendo la concurrencia del subtipo atenuado del art. 318 bis 6.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 08:05 horas del día 17 de Octubre de 2021, se detectó por la COC-SIVE de la Comandancia de Almería, aproximándose a la costa de la localidad almeriense de DIRECCION003, a una embarcación neumática, de unos 5,50 metros de eslora y 2,10 metros de manga, con un motor fueraborda de marca Ssuki y 40 cv, a bordo de la cual viajaban cinco personas, nacionales de Argelia, que habían sido transportadas desde este último país, a cambio de precio, para su introducción en España al margen de la Ley, por el acusado Jesús, con NIE número NUM001, mayor de edad, nacido el NUM000/1996, ciudadano de Argelia, en situación irregular, sin antecedentes penales, y privado de libertad en la presente causa desde el día 17 de octubre de 2021 el cual, actuando en todo momento con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración, y con la intención de enriquecerse de forma ilícita, se encargó de patronear la patera hasta las costas españolas.

Cuando la anterior circunstancia se comunicó a la Patrulla Fiscal y de Fronteras de DIRECCION002, la misma procedió a controlar desde tierra la embarcación sin perderla de vista, persiguiéndola a continuación con las patrullas terrestres hasta la zona de DIRECCION004, donde, sobre las 09:45 horas la misma desembarcó, logrando los agentes de la Guardia Civil, con la colaboración de los agentes de la Policía Local de DIRECCION003, interceptar al acusado y a los inmigrantes que habían desembarcado, procediendo también a la incautación de la patera.

La citada embarcación era de pequeñas dimensiones totalmente inadecuada para el número de inmigrantes que la ocupaban (un total de 6), así como para el transporte de personas en una travesía de ese tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, o de iluminación alguna, o de algún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, así como de equipos de ayuda a la navegación, no existiendo en la misma ningún elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar, ni tan siquiera de chalecos salvavidas, siendo especialmente peligroso el sistema de alimentación del motor mediante bidones de combustible que conllevaba un gran riesgo de incendio o deflagración. Además gran parte de la navegación se realizó en horas nocturnas, con el consiguiente riesgo de quedar a la deriva en estas condiciones meteorológicas ante cualquier avería, y a una gran distancia de la costa, sin ningún tipo de comida o bebida. De igual modo, la falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona por la que discurrió la embarcación durante el viaje, al ser utilizado por hasta 121 buques.

Por todo lo anterior, las vidas e integridad física de los viajeros que el acusado pretendía desembarcar en nuestro país se pusieron en concreto peligro, procurando el acusado también su propia inmigración asumiendo el mismo riesgo que los demás integrantes de la embarcación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal.

El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que ' intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona 'es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios'. Como destacan las S.T.S. 646/2.015, de 20 de octubre, 536/2.016, de 17 de junio y 807/2.016 de 27 de octubre, no solo nos encontramos ante una vulneración de las normas de extranjería sino ante un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recordando que 'es cierto que no puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal con la administrativa, por lo que cabe la posibilidad de comportamientos que integren una infracción administrativa de menor entidad de la legislación de extranjería, pero que no revistan la gravedad necesaria para alcanzar relevancia penal. Para alcanzar esta relevancia la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales, para posibilitar la entrada, el tránsito o la permanencia ilegal. En el caso actual, la entrada en España mediante ' pateras' o embarcaciones que soslayan los controles aduaneros para desembarcar clandestinamente a los inmigrantes en las costas por lugares no permitidos para la entrada legal en nuestro país, no solo constituye una infracción 'muy grave' de la normativa administrativa, sino que se configura de manera manifiesta como un medio fraudulento de burlar o soslayar el sistema de control establecido por la Unión Europea para limitar el acceso de ciudadanos extranjeros ajenos a la Unión, por lo que constituye la actividad delictiva sancionada en el precepto analizado.'

Del análisis del citado precepto a la luz de la doctrina jurisprudencial se desprende que:

1º. Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma por la realización de los actos favorecimiento o promoción, sin exigir que se consiga la llegada efectiva a territorio español.

2º. La conducta típica se integra por cualquier acto que promueva o favorezca la inmigración clandestina, lo que significa que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción de la inmigración ilegal.

De acuerdo con lo expuesto la tipicidad se extiende al transporte del inmigrante o intento de ayuda a sobrepasar los controles policiales de identificación.

Ninguna duda cabe, conforme a la doctrina expuesta, que patronear una pequeña embarcación repleta de personas que no son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y orientar su navegación desde un puerto extracomunitario hasta las costas españolas constituyen actos que integran con toda claridad el núcleo del tipo penal consistente en ayudar a la entrada ilegal de personas en nuestro país.

SEGUNDO.-De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos, patroneando una embarcación neumática con personas no nacionales de un estado de la UE para entrar ilegalmente en nuestro país, es indubitada.

Así se deduce del contenido de la declaración testifical en el acto del juicio de los agentes Guardia Civil con TIP número NUM003 y NUM004 y el Policial Local de DIRECCION003 número NUM005, que intervinieron en la persecución e interceptación de la patera e identificaron sin género de dudas al acusado que patroneaba la misma en todo momento durante la persecución, siendo sus declaraciones coherentes, coincidentes entre sí, y plenamente creíbles; así como atendida la documental unida a los autos, en concreto el atestado elaborado y las periciales unidas a los autos; todo ello unido a lo poco creíbles que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado. Se concluye de esta forma, como a continuación se analizará pormenorizadamente, la realidad de los hechos declarados probados

En el presente caso, el acusado era la persona encargada del gobierno y control efectivo de la embarcación que entró de forma irregular en España trasportando a ciudadanos extranjeros de origen argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea.

Así, en su declaración testifical el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM003, de la Patrulla Fiscal y de Fronteras de DIRECCION002, se ratificó en la exposición de hechos del atestado, y relató que 'se detecto a través del SIVE la embarcación y les pasaron aviso y coordenadas, rumbo y distancia a costa y desde entonces empezaron a vigilar la costa hasta que localizan la embarcación, empezaron a detectarla a 3 millas y los estuvieron siguiendo porque la navegación era oblicua e iban siguiéndolos a través de la carretera, iban navegando muy lento y cuando las iban a interceptar hicieron un conato y empezaron a navegar en paralelo a la costa. Ellos vieron quien era el que pilotaba, intentaron identificar a quien pilotaba, por las características, vestimenta, ... quien manejaba el motor porque solo se valían de motor. Era una persona joven , con gorra, cazadora de cuero, morenillo, y delgadillo. Centraron la vigilancia en el patrón, hubo un momento en que visualmente no la llegaron a ver porque iban por carretera y a veces la perdían de vista pero cuando lo vieron era siempre la misma persona, cuando tocaron tierra los atajaron la Policía local e interceptaron a los 5 justo donde iba el patrón, lo identifican con gorra negra con letras blancas, no había nadie mas que tuviera esas características.'

Añadió el testigo que 'no llevaban chalecos salvavidas, en la embarcación no había brújula, ni sistema de navegación, solo embarcación, motor y garrafas de combustible, nada de iluminación ni instalación para tenerla, la batería que alimentaba el arranque del motor, había varias garrafas de gasolina, cree que 5, algunas vacías.'

Se reiteró en que 'de los otros tripulantes éste sobresalía porque estaba en la trasera pero los demás estaban sentados en la misma cubierta de la embarcación y entonces los rasgos físicos no los veían muy bien, cuando ellos intervinieron al ir al punto último de arribada les salió un inmigrante que iban persiguiendo pero por la parte de las terrazas y bares salieron el grueso de los demás que atajaron los compañeros, habían saltado de la embarcación. Las condiciones del mar eran óptimas, no había ni mar de fondo, ni viento fuerte. La Policía Local que también había visto al patrón lo identificó y ellos al verlo quedó el patrón en custodia aparte del resto de los inmigrantes, no se hicieron ronda de entrevistas al resto de los tripulantes, ese mismo día se trasladaron a la Policía de Almería para tramitar el expediente de expulsión. La embarcación no tenía daños aparentes apreciables, los balones estaban inflados y las cubiertas bien acopladas, este tipo de embarcaciones normalmente no vuelven a navegar son abandonadas. En total no lo puede decir pero apreciaron que iban unas 8 personas en la patera cuando hicieron el seguimiento, pero era muy difícil precisar, porque unos se agachan y estaban en movimiento. Cuando ya tocaron al final tierra cuando llegaron al punto de arribada uno de los inmigrantes ya salía, y lo llegaron a alcanzar y los reagruparon luego cuando los compañeros interceptaron a los otros cinco.'

Por su parte el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM004, de forma totalmente coincidente con su compañero, y ratificando su actuación, relató que ' tuvieron noticia de esta embarcación por el SIVE, les dicen el rumbo que llevan y comienzan a seguirla. La siguieron por los medios que les proporcionan y los siguen hasta la playa, estuvieron una hora o así, visualizaron quién llevaba la embarcación y más o menos las personas que van, van todos juntos agachaillos, pero al patrón lo vieron perfectamente porque cuando se acercan a la playa al verlos se ponen a navegar paralelos a la costa , pudieron verlo, llevaba chaqueta de cuero negro, de pelo oscuro, gorra negra con letras blancas, le vieron la cara perfectamente a una distancia como a las banderas (de la sala de vistas, esto es a unos tres o cuatro metros), era el único con estas características los cogieron cuando bajaban de la embarcación, interceptaron a 6 contándolo al él, no había otro que tuviera las características de él, serian las 11 de la mañana y lo vieron perfectamente:

No recuerda haber visto alguno con chaleco (salvavidas) puesto, no hace el la inspección de la embarcación. La embarcación no se quedo sola en ningún momento. Con gorra solo estaba él (el acusado).'

En igual sentido declaró el Agente de la Policía Local de DIRECCION003 número NUM005, que además identificó personalmente en el acto del juicio al acusado como la persona que dirigía la embarcación y afirmó que 's e encontraron con la patrulla de la Guardia Civil y les dijeron que venía la lancha hacia la costa y estuvieron con ellos colaborando. La zodiac se dirigía hacia la playa y al detectarlos hizo un giro hacia ellos y fue bordeando la costa cien metros y tuvieron tiempo de verlos porque iba con el vehículo en paralelo, les hacen señales, siempre era la misma persona la que llevaba la embarcación, lo vieron perfectamente, cuando llega la embarcación a la playa interceptaron a 5 incluido el patrón, que llevaba chaqueta de cuero negro y una gorra negra con letras blancas, era el único, está seguro que era claramente él. La persecución duro minuto y medio o dos minutos, el mar estaba en calma'.

De las citadas declaraciones y del atestado instruido (folios 7 a 39 de la causa) se deduce claramente que el acusado era la persona que patroneaba la embarcación, pues fue visto e identificado por los tres agentes que depusieron en el acto del juicio y manifestaron con total rotundidad que la persona que resultó detenida (el acusado) era la que patroneaba la embarcación, que pudieron verle perfectamente. El agente de la Policía Local que depuso en el plenario incluso pudo reconocerlo en el acto del juicio, afirmando que cuando lo detuvieron tenía un poco de barba (como puede verse al folio 23). Los tres agentes coincidieron en que pudieron observarlo con claridad pues estuvieron persiguiendo a la embarcación en paralelo a la costa durante un rato, a un distancia cercana, aportando características físicas del mismo así como de su indumentaria (gorra negra con letras blancas, y chaqueta de cuero negro) que únicamente se correspondían con las del detenido, con ningún otro tripulante.

En relación con el valor de la declaración de los funcionarios de Policía en el acto del juicio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 306/10 de 5 de abril, recuerda que ya se había dicho en la S.T.S. 384/2.009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2.006, de 23 de marzo, 146/2.005, de 14 de febrero y Sentencia 1.185/2.005, de 10 de octubre, entre otras, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional',que interpreta que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, y que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

En el mismo sentido se puede citar la S.T.S. de 19 de junio de 2.013, que expone que 'con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad, hemos recordado que el art. 717 L.E.Cr . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, S.T.S. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; S.T.S. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en S.T.S. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional'.

Citar también la sentencia de la STS 792/2.008 de 4 de diciembre en la que se establece que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación.

De la declaración de los citados funcionarios de la Guardia Civil y Policía Local en plenario, se deduce sin la menor vacilación o duda, que era el acusado el que patroneaba la embarcación, resultando sus declaraciones mucho más fiables y creíbles que la del acusado, que sostiene que durante la travesía todos se iban turnando para patronear la patera que habían comprado entre todos.

Así, en el acto del juicio el acusado, D. Jesús, afirmó que 'e l día que fue interceptado salía de Argelia, de Oran, salieron sobre las nueve la noche, en la embarcación iban seis personas incluido él, que la patera la llevaban entre todos, se turnaban, nadie de ellos trabajaba en el mar pero la persona que se la vendió les dijo como llevarla, no era él quien llevaba la embarcación cuando llegaron a la costa, era otro compañero el que la llevaba. Había tres personas que llevaban gorra, él también. Llegaron sobre las 9 de la mañana, tenían luces, el que les vendió la patera les dio dos aparatos para iluminar, que podían encenderlos para ver, cuando llegaron a la costa, cree que se quedaron en la patera, no llevaban chalecos salvavidas. Cuando salieron de Oran había doce o trece bidones de gasolina en la patera, cuando se acababa un bidón tenía una especie de colador para meter y por ahí la echaban. Se pararon para echarla porque ninguno tenía experiencia en llevar pateras. No tuvieron olas. Todos llevaron la embarcación. Nunca había pilotado antes. Llevaban un aparato redondo, brújula, que les dejó el que les vendió la patera; se quedó en la patera.'

Añadió que 'el quería venir a España para trabajar y ayudar a su familia. Para hacer el viaje pagó 2.000 euros, no conoce lo que pagaron los otros, antes de realizar el trayecto la persona que les vendió les llamó y les dijo que era el momento, les dio la autorización para salir, ellos no se habían informado antes. No intervino en nada. El hombre les dio el material y se encargó de todo, lo que habían acordado con él es que ellos solo le tenían que dar el dinero y les dijo que iba a venir uno para llevar la patera pero no fue así, no tuvieron que achicar agua de la embarcación, no entró agua, el mar estaba tranquilo, ellos pagaron dinero y la persona que la vendía se iba a encargar de todo, vio a otros dos que también daban su parte,'

En absoluto resulta creíble la versión del acusado que además resulta confusa y contradictoria, dado que en sede de instrucción afirmó que todos los viajeros se pusieron de acuerdo y compraron la patera pagando lo mismo, conduciendo todos durante la travesía (folio 45 de la causa), mientras en el plenario afirmó que fue a través de una persona que les daba las instrucciones y que les decía lo que tenían que hacer, así como que esperaban que fuese alguien con ellos patroneando la patera, pero que esta persona finalmente no fue, negando conocer lo que habían pagado los demás.

Además, tal y como se argumenta en la STSJA 58/2021 de 9 marzo 'la alegación de que todos los migrantes compartían el gobierno por turnos es tan frecuente como poco verosímil, y esa misma frecuencia hace sospechar que las declaraciones en ese sentido obedezcan a un aleccionamiento previo a emprender el viaje.'

Las contradicciones en la declaración del acusado contrastan con la seriedad y contundencia de las declaraciones de los agentes que durante toda la persecución pueden ver al acusado patronear la embarcación en la que viajaban al menos 6 inmigrantes, reconociéndolo sin género de dudas ni error, afirmando que incluso cuando los vio realizó una maniobra huidiza, cambiando el rumbo y navegando paralelo a la costa, dejando claro que era suyo el gobierno de la embarcación, lo que hace que la versión de los hechos del acusado resulte inverosímil. La seguridad mostrada por los agentes en el plenario en la identificación del patrón con la persona detenida, esto es, con el acusado, unida al hecho de que ninguno de los tres lo conociera de nada anteriormente, no existiendo ánimo espurio alguno, hace que no quepa duda alguna de su identificación, y por ende de su participación en los hechos probados.

TERCERO.- Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena ' cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que ' el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica'.

Como dice la S.T.S. 11/2.018, de 15 de enero 'no faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que 'para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos' ( S.T.S. 1.268/2.009, 7 de diciembre ). Pero también hemos dicho que 'la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas'( S.T.S. 1.059/2.005, 28 de septiembre y A.T.S. 730/2.017, 30 de marzo).

Como expone la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo citando la S.T.S. 1.248/2.002 de 28 de junio, 'la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia'.

No obstante, es suficiente con el hecho de que exista un peligro para la vida y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, y en este caso la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, tal y como pusieron de manifiesto tanto los agentes que intervinieron en los hechos, como por las periciales verificadas (folios 36 a 39 y 65 a 92 de la causa) y las explicaciones que dieron los peritos que elaboraron dichos informes en la vista, y la diligencia de inspección ocular (folios 31 a 35) resultando el peligro cierto de los elementos siguientes:

1. Se trata de una embarcación neumática, negra, de aproximadamente 6 metros de eslora por 2 metros de manga, con un motor fueraborda acoplado de 40 cv de potencia, con la cubierta compuesta de placas metálicas desmontables que son las que dan consistencia a la embarcación. La ausencia de medios de seguridad, el riesgo generado y el peligro asumido, debe reputarse indiscutible, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público.

Así, en la diligencia de inspección ocular (folios 31 a 35) realizada por los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio, no existiendo duda alguna por tanto en cuanto a la identificación de la embarcación, pues se trata de los mismos agentes que intervinieron en la persecución e interceptación de la misma, se indica con total claridad que se observan 5 garrafas usadas de combustible, una de ellas acoplada a la goma de alimentación del motor, que no se halla ningún elemento de ayuda a la navegación (brújula, gps..), ni de salvamento (chalecos salvavidas, botiquín...). Tal y como puede verse en el reportaje fotográfico, incluso en total ausencia de conocimientos náuticos, la citada embarcación es a todas luces y a simple vista totalmente inadecuada para una travesía de las características que se realizó, no siendo apta para la navegación en alta mar en horas nocturnas, recorriendo tantas millas (unas 100 millas náuticas) y además en total ausencia de equipos de ayuda a la navegación o salvamento, poniendo con ello en peligro concreto la vida de los ocupantes de la embarcación.

2.- Así se pone de manifiesto, también, en el Informe que emite el Jefe del Servicio Marítimo con TIP número NUM006 (folios 36 a 39), en el que tras describir la embarcación podemos ver que la misma carece total y absolutamente de elementos de salvamento, equipos de navegación, de medios contraincendios y de achique y de equipos de radiocomunicaciones. No cuenta absolutamente con ninguno de los medios o equipos necesarios u obligatorios para la navegación.

Concluye por todo ello el citado informe que el diseño de la embarcación no es en ningún caso apto para la navegación realizada, pues se trata de una embarcación neumática con cubierta panelable, con el riesgo de que la pérdida de presión en su balones y las malas condiciones del mar produciría que se desmontase la parte de estructura de aluminio con la consiguiente vía de agua en la embarcación.

Además, alcanza la citada conclusión el informe por las siguientes razones:

.- Parte de la navegación, siendo la distancia navegada superior a 100 millas náuticas, se produce durante horas nocturnas, encontrándose durante horas la embarcación alejada de aguas costeras, sin refugio alguno ni capacidad para emitir señal de socorro ante cualquier emergencia y navegando sin luces de navegación.

.- El diseño de la embarcación no es apto para la navegación realizada.

.- Aunque el estado de la mar era bueno las previsiones del Mediterráneo son de corta duración.

.- De igual modo la embarcación carecía de los elementos de seguridad, salvamento, achique, ayuda a la navegación, o de radiocomunicaciones, y ni siquiera contaba con chalecos salvavidas.

.- La travesía se tuvo que realizar con un gran número de bidones de gasolina en la parte trasera junto al motor, señalando el informe aludido que se trata de una ' sustancia muy volátil especialmente a altas temperaturas, utilizando el sistema de cambiar la manguera de combustible que alimenta al motor fueraborda entre los bidones, lo que representa un gran peligro de incendio o deflagración a bordo. Así como el hecho de que cualquier derrame de gasolina, junto con el agua salada, produce importantes quemaduras en la piel.'

Además destacaba dicha pericial que la normativa requiere la tenencia de una titulación para poder realizar dichos desplazamiento por mar, similar al permiso de conducir, que incluso requieren unos conocimientos y superar unos exámenes, en este caso, el acusado no tenían titulación alguna, afirmando el mismo en el acto del juicio no tener conocimiento marítimo o de navegación alguno.

En el plenario, el perito, Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM006 Jefe de Servicio Marítimo Provincial, ratificó su informe afirmando que ' llegó a la conclusión de que sin lugar a dudas hubo riesgo para las personas. Llega a la conclusión por la navegación que se realizó, en alta mar, con una embarcación que no reúne absolutamente ninguna medida de seguridad, ni de achique, ni salvamento, ni por las características de la embarcación, que no es apta para realizar esta travesía.'

Añadió que 'el día que se realiza la travesía la mar está en calma pero el Mediterráneo es un mar cerrado donde cambia rápidamente el estado de la mar, y era una embarcación neumática y panelable, esto incrementa el riesgo al ser panelable la cubierta son planchas de aluminio entrelazables y dependen de que el balón esté bien hinchado. El motor también es de pocos caballos, está adaptado a la embarcación pero esa embarcación en ningún modo es apta para navegar en alta mar. No llevaba ningún tipo de iluminación y es que el tipo de embarcación no está preparada para que se ponga iluminación. Vio personalmente la embarcación, en el lugar donde estaba depositada, del estado de la embarcación, el riesgo es total y absoluto, la embarcación no tenía daño aparentemente, tenía los balones con aire, para una navegación en la playa pero para venir de Argelia nunca. Desde Argelia son unas diez horas de navegación si bien nunca se navega en línea recta y al final 80 ó 90 millas se convierten en 100 millas. Una embarcación con ese francobordo, altura desde línea de flotación es prácticamente indetectable, se puede confundir con bandada pájaros o delfines. Navegando por una zona de alto tráfico marítimo como es el Mediterráneo es una auténtica locura. Un buque mercante, sus radares, no están enfocados para detectar ese tipo de embarcación y la probabilidad es ínfima de que se pueda detectar sobre todo por la noche. Las garrafas de combustible son un riego inmenso de deflagración y quemaduras, es un riesgo total y absoluto de la navegación, independientemente de si era suficiente combustible o no para la travesía'

3.- A idénticas conclusiones llegó la Inspectora de Seguridad Marítima DÑA. Edurne,cuyo informe obra a los folios 65 a 92 de la causa, informe técnico sobre seguridad en la navegación en la embarcación intervenida, exponiendo en el plenario la citada perito con total rotundidad que 'llega a la conclusión de que esa navegación entraña un riesgo para la vida de las personas que llevaban, en primer lugar por características de la embarcación, sin ningún tipo de equipo de salvamento, que no cree que pudiera navegar ni hasta 12 millas, no tiene autonomia ni equipo alguno, es necesario y obligatorio si se navega de noche utilizar luces de navegación y la embarcación carecía de ellas. La información del tiempo la obtiene de la AEMET, la velocidad del viento varía en torno a 2 metros por segundo, pero la altura de ola si era peligrosa, es una embarcación neumática, la altura son 70 cm y 0,48 cm de altura de ola es peligroso. La potencia del motor era ridícula, es más tiempo de navegación y requiere más combustible; el tráfico marítimo pasó por zonas cercanas a alta densidad de tráfico marítimo, en ese tramo horario pasaron 121 buques y es una embarcación tan pequeña que es invisible por decirlo así, a menos que tenga equipos de radio, incluso de día una embarcación tan pequeña de ese color es muy difícil verla, y menos de noche si no lleva, como era el caso, ni equipos de luces, ni de radio, este tipo de navegaciones tienen una alta siniestralidad.

La citada perito afirmó en el acto del juicio que ella vio la embarcación en el depósito, comprobándose de las fotografías que aparecen en su informe y de las que aparecen en la diligencia de inspección ocular al folio 31 de la causa, que se trata de la misma embarcación pese a que los números de identificación no coincidan, pues como dijo la perito las embarcaciones de este tipo tienen en dos lugares, uno de ellos más evidente otro más oculto, el número de identificación siendo muy habitual que en las embarcaciones robadas, por ejemplo, el que se encuentra en un lugar más evidente sea manipulado o cambiado, pudiendo observarse en las fotografías a los folios 66 y 31 a 32 que es exactamente la misma embarcación neumática, así como el mismo motor que tenía también (folio 33) el número de serie borrado, lo que señala también a que pudiera provenir de algún ilícito penal, como explicó la perito.

4.- Sobre todo, y en lo que se refiere al presente caso, debe de destacarse que existió un claro y patente peligro concreto para los ocupantes de la embarcación, tanto para sus vidas como para su integridad física, ya simplemente a la vista de la tipología de embarcación que se trata, una embarcación neumática, claramente inadecuada para la travesía que se realizó, como puede percibirse por cualquier ciudadano medio sin absolutamente ningún conocimiento náutico, dándose además la circunstancia de que la citada embarcación carecía absolutamente de equipamiento alguno, no disponiendo sus ocupantes ni siquiera de chalecos salvavidas.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.017 aprecia riesgo para la vida en embarcaciones que carecían de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, los viajes se desarrollaron total o parcialmente en horas nocturnas, el número de personas que viajaban en las embarcaciones, excesivo para el tamaño de éstas y que algunos fueran menores de edad.

En el mismo sentido, el auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.020 aprecia el subtipo agravado de riesgo para la vida en una embarcación, de madera y tamaño reducido, ocupada por diecisiete personas (entre los que había menores), careciendo dicha embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para los ocupantes, que no tenía elementos de seguridad ni comunicación, ni balsa de salvamento, ni balizas de socorro, ni luces de navegación, ni bengalas, ni motores de repuesto.

Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable. Las características del barco (embarcación neumática no preparada para largos viajes), el lugar donde se realizó (con cambios meteorológicos bruscos), la ausencia de herramientas necesarias de navegación y salvamentos (sin un sólo chaleco salvavidas, sin bomba de achique, sin brújula ni gps, sin las luces obligatorias...), pone de manifiesto que dicho viaje puso en peligro cierto, real y grave la vida de los viajeros.

CUARTO.- Aún de modo subsidiario, se interesó por la defensa del acusado la aplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis punto 6 del Código Penal que señala que ' los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada'.

Debe tenerse en cuenta, ante todo, que, como resulta de la propia dicción del precepto, la aplicación del subtipo atenuado es posible, aunque ciertamente más difícil, en los supuestos en que concurre también uno de los subtipos cualificados del número 3 del artículo 318 bis, y, en concreto, como ocurre en este caso, el determinado por el peligro para la vida o la integridad de las personas objeto de la infracción; pues esa circunstancia ya conlleva por sí misma un notable incremento de la pena sobre la que habrá de operar la degradación facultativa, por lo que la referencia a la gravedad del hecho no ha de entenderse como excluyente de esos supuestos agravados. En ese sentido se pronuncian expresamente las sentencias del Tribunal Supremo 887/2005, de 30 de junio (FJ. 5 .º) y 503/2014, de 18 de junio (FJ. 4.º).

El artículo 318 bis 6ª del Código Penal pretende dar respuesta al principio de proporcionalidad cuando la pena del tipo básico resulte excesiva atendidas las circunstancias que se mencionan, de modo que establece la posibilidad de la rebaja de la pena como una facultad del Tribunal sentenciador. Además, hemos afirmado que su apreciación exige una motivación a la vista de una serie de variables, relacionadas con las características del hecho y las propias personales de los acusados, que les hagan merecedores del menor reproche punitivo establecido por la Ley, variables que deben quedar acreditadas en autos y reflejadas en el hecho probado ( STS 730/2017, de 30 de Marzo).

Si bien el alegado propósito del acusado de entrar ilegalmente en nuestro país, compatible con el pilotaje de la embarcación, no excluye la autoría del delito, ese propósito de inmigración ilegal del propio autor del delito sí podría servir para sustentar la aplicación del subtipo atenuado del n.º 6 del artículo 318 bis del Código Penal, atendiendo a 'las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este'( Sentencias TSJA 76/2018 y 58/2021). Así por ejemplo se señala en la Circular 5/2011 de la Fiscalía General del Estado, que el subtipo privilegiado 'podrá ser apreciado, según las circunstancias concurrentes, cuando el autor haya participado en la acción como medio para lograr su propia inmigración'. Así se interpreta también en la Sentencia TSJ Andalucía núm. 58/2021 de 9 marzo.

En lo que se refiere al presente caso, consta en la causa (folio 25) que el acusado no reside legalmente en España así como que ya en una ocasión anterior fue interceptado intentando entrar en España en una patera y se le expulsó de nuestro país en fecha 11/12/2015, de lo que se deduce que no es la primera vez que intenta entrar clandestinamente en España y que, por lo tanto, en esta ocasión también resulta plausible que procurara su propia inmigración asumiendo el mismo riesgo que los demás integrantes de la embarcación y sin que exista elemento o indicio de prueba alguno de que pertenezca o esté en contacto con alguna organización dedicada a la inmigración ilegal, lo que se deduce del hecho de que las características de la embarcación claramente apuntan a que pretendía abandonarse en la costa y no volver a ser utilizada por la ninguna organización.

Procede en consecuencia la aplicación tanto el subtipo cualificado como, partiendo de él, el atenuado, siguiendo las tesis marcadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencias como la antes citada o la Sentencia 76/2018, de 15 de octubre .

QUINTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Jesús, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

En efecto, del conjunto del material probatorio, la conclusión de la conducción de la embarcación por el acusado se torna indiscutible tal y como ya se ha analizado en el fundamento segundo de la presente resolución al que me remito, siendo las declaraciones de los tres agentes que interceptaron la embarcación totalmente coincidentes respecto de la identificación del acusado.

No resulta creíble la versión del acusado de que todos conducían por turnos, totalmente inverosímil, dejando constancia los testigos de que durante todo el tiempo que lo estuvieron siguiendo por la costa se mantuvo al mando de la embarcación.

La credibilidad otorgada a los referidos agentes, funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, plenamente objetivos e imparciales, respecto de los que ningún motivo espurio, ánimo de resentimiento o venganza hacia el acusado se ha alegado ni probado que pudiera desvirtuar sus declaraciones, unido al relato nada creíble del acusado, hace que se concluya como habíamos anticipado, que el mismo estaba encargado del manejo de la embarcación, y por ende, es responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

El hecho de que el acusado sea ciudadano argelino sin permiso de residencia ni trabajo en nuestro país ninguna incidencia tiene tampoco en cuanto a su acreditada participación en los hechos delictivos, por cuanto que no puede caber duda de que también puede ser sujeto activo del delito de auxilio a la inmigración ilegal una persona que sea a su vez uno de los ciudadanos extranjeros que tratan de introducirse ilegalmente en territorio español; con tal de que esa persona, además de ser un inmigrante más, haya realizado la conducta típica de ayudar a los restantes a conseguir ese objetivo, como señaladamente ocurre cuando ese inmigrante se hace cargo de la conducción o pilotaje del medio de transporte en el que viajan todos. Así lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo 830/2005, de 27 de junio , que en su fundamento segundo señala que 'poca relevancia puede llegar a tener el conocer la nacionalidad del acusado o, incluso, determinar si aquél [...] pretendía también entrar ilegalmente en España, ya que el juicio de tipicidad descrito en el art. 318 bis del CP se colma mediante la realización de cualquier actividad que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, y está fuera de dudas que quien asume la función de [transportar a] un inmigrante clandestino, colma las exigencias del tipo, sin que esa conclusión quede neutralizada por el hecho de que el que desarrolla esa labor [...] tenga también como propósito acceder ilegalmente a nuestro territorio'. Esta es la tesis jurisprudencial asumida ya por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, como tribunal de apelación, en sentencias como la 76/2018, de 15 de octubre, o la 265/2020, de 8 de octubre.

SEXTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años. En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión.

Sin embargo debe aplicarse en este caso, como ya se ha dicho, el subtipo atenuado previsto en n.º 6 del artículo 318 bis, por lo que debe imponerse la pena inferior en un grado a la de cuatro a ocho años de prisión determinada por la aplicación previa del n.º 3 del mismo precepto. Conforme a la regla segunda del artículo 70.1 del mismo Código, ello conduce a un tramo de pena comprendido entre el mínimo de dos años de prisión y el máximo de cuatro años menos un día. Dentro de ese tramo, las circunstancias del hecho, en cuanto al número de personas transportadas y al riesgo derivado de la tipología de la embarcación aconsejan una individualización ligeramente superior a ese límite mínimo, por lo que estimamos adecuado imponer la pena en la extensión de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Procede acordar el comiso de la embarcación intervenida de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal y la imposición de costas de acuerdo con los dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

NÓVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y ss. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Jesús, como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENAde DOS AÑOSY SEIS MESESde prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la embarcación intervenida.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Procédase a la traducción de la presente resolución al idioma del condenado conforme al art. 123 d) de la LECRIM, salvo constar expresa renuncia del mismo.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.