Sentencia Penal Nº 250/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5976/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 250/2022

Fecha de sentencia: 17/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5976/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/03/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5976/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 250/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto recurso de casación nº 5976/2021, interpuesto por infracción de ley y precepto constitucional, por D. Geronimo, representado por la Procuradora D.ª María de los Ángeles Ruiz Casilda y bajo la dirección letrada de D. Jorge Carmelo Fernández Díaz, contra el Auto n.º 609 de 21 de septiembre de 2021, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en el Recurso de Apelación n.º 616/2021, por el que se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el Auto de fecha 11 de marzo de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Linares en las Diligencias Previas nº 629/2019 que decretaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, previo visto del Ministerio Fiscal. Es parte el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Linares, incoó Diligencias Previas con el número 629/2019, en virtud de querella presentada por el recurrente, D. Geronimo, por delito de prevaricación y dos delitos de falsedad documental, contra Don Inocencio, y contra la Agencia Tributaria Estatal dictando Auto de fecha 11 de marzo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada por D. Geronimo contra D. Inocencio, en su condición de Administrador de la Administración de Hacienda de Linares, y contra la AGENCIA TRIBUTARIA ESTATAL, como responsable civil subsidiaria. En dicha querella se denunciaba la comisión, por parte de D. Inocencio de un delito de prevaricación y dos delitos de falsedad documental.

Respecto al delito de prevaricación, en síntesis, se decía que D. Inocencio, en su calidad de Administrador de la Administración de Hacienda de Linares habría efectuado la Liquidación Provisional de 23 de julio de 2015, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 2010 del sujeto pasivo tributario D. Geronimo. Dicha Liquidación provisional se habría realizado por querellado con manifiesta e ilegal aplicación del artículo 35.1 de la Ley de IRPF, al haber computado como valor de adquisición cero. Entiende la parte querellante que el administrador provocó a sabiendas un error en la consideración de la supuesta ganancia patrimonial de D. Geronimo.

Respecto a los dos delitos de falsedad documental, en síntesis, se decía que D. Inocencio, en su condición de Administrador de la Administración Hacienda de Linares, habría emitido, a sabiendas de su falsedad, el informe de fecha 9 de octubre de 2018, así como la Propuesta de Regularización de la Liquidación Provisional de 23 de julio de 2015.

SEGUNDO.- Entre las distintas diligencias de investigación llevadas a cabo, se tomó declaración al querellado, con el resultado obrante en autos.'

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Linares dictó el siguiente pronunciamiento:

' Se decreta el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, previo visto del Ministerio Fiscal.'

TERCERO.-Contra la anterior resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Geronimo, dictándose Auto nº 609, en fecha 21 de septiembre de 2021, en el Rollo de Apelación número 616/2021, cuyo Falloes el siguiente:

'LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Geronimo contra el auto del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Linares de fecha 11 de Marzo de 2021, en Diligencias Previas nº 629/2019, el cual se confirma en su integridad, con declaración de oficio de las costas de la presente alzada.'

CUARTO.-Notificada el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 de la LECrim relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, al considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los artículos 24.1 y 2 y 25.1 de la Constitución Española, concretamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al de legalidad penal (...)

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 de la LECrim. en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, por vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva ( art. 24.1c.e.) y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2c.e.) por haberse instruido la causa a espaldas de esta parte querellante con infracción de los artículos 302 y 110 en relación con los artículos 270, 274 y 774, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero.- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 637LECrim. (y sin embargo la Instructora se apoyó en el art. 641.1 en relación con el art. 779.1 de la LECRim.) -sobreseimiento libre-, en relación a los delitos de FALSEDAD DOCUMENTAL Y PREVARICACIÓN objeto de la querella.

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Linares dictó auto de fecha 11 de marzo de 2021, en el procedimiento de Diligencias Previas núm. 629/2019, por el que decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones al estimar que los hechos objeto de querella no eran constitutivos de infracción penal. Recurrido este auto en apelación, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén dictó auto núm. 609/2021, de 21 de septiembre, en el Rollo de Sala núm. 616/2021, que desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando el citado auto en su integridad.

Recurre en casación contra este último auto D. Geronimo.

SEGUNDO.-El artículo 848LECrim establece que 'Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada'.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 548/2018, de 13 de noviembre, en la que a su vez recogíamos la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia núm. 202/2018, de 25 de abril, procede el recurso de casación cuando la Audiencia, al resolver una apelación, estima el recurso y adopta 'ex novo' el archivo por falta de jurisdicción o el sobreseimiento libre, o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor.

Exponíamos también en la sentencia referida que '(...) esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

Se ha producido en la reforma de 2015 un lógico ensanchamiento de las posibilidades de casación. Lo imponía la reordenación de la casación.

La tesis jurisprudencial anterior solo admitía la casación si el procedimiento por el fondo era competencia de la Audiencia Provincial con el argumento de que no tendría sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación y se negase en cambio tal recurso para lo más, la sentencia recaída en el mismo asunto. Ese argumento ya no vale: también contra la sentencia cabrá recurso de casación aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error iuris): art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (solo artículo 849.1º) aparece consagrada en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error facti). La infracción de ley basada en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba: no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: '... No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de 'prueba' antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. (...) '.

En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación. (...)

(...) Estamos ante la cristalización legislativa, con ese lógico correctivo, de lo que era criterio jurisprudencial: Acuerdo no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005: 'Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª). Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª). Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª). Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación''.

A continuación analiza la referida sentencia si es posible el recurso de casación en todos los supuestos de sobreseimiento libre previstos en el art. 637LECrim o solo en alguno de ellos. Y a los efectos que ahora nos interesan, señala en su fundamento de derecho cuarto que antes de la reforma '(...) se exigía que el sobreseimiento libre recayese por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir el auto del nº 2 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 848.2º derogado). No hay cambio significativo pese a la generalidad con que ahora la ley se refiere al sobreseimiento libre.

En relación al art. 637.1 en la medida en que el mismo contenido de esa resolución la hace inatacable a través del art. 849.1 (que exige atenerse al hecho probado, siendo así que en el caso del art. 637.1 lo que afirma la resolución es que no están probados los hechos)'.

Y termina señalando cual debe ser el ámbito de lo fiscalizable en casación: '(...) nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Toda cuestión ajena a ese cauce casacional ha de ser expulsada de la discusión: ya se han pronunciado dos instancias en un delito no grave, y es voluntad del legislador que en esos casos el Tribunal Supremo solo conozca de las cuestiones de fondo de derecho penal sustantivo.

Precisamente por ello nada deberíamos decir del tercer motivo de casación articulado (tutela judicial efectiva y falta de motivación). En ese particular la resolución no es recurrible en casación, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a otra esfera jurisdiccional (pues se invocan derechos fundamentales)'.

Más recientemente, en la sentencia núm. 859/2021, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia núm. 690/2020, de 14 de diciembre, señalábamos que 'el auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda la eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848LECrim).

Desde que en algunos procesos penales desapareció el auto de procesamiento sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado) por el auto de prosecución combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar las puertas de la casación, la identificación de los supuestos asimilables a los sobreseimientos libres dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim cuando había una persona procesada. En esa tarea se empeñó la jurisprudencia en evolución progresiva que acabó cristalizando en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005. Tres requisitos presentados con carácter compilador debían concurrir, para admitir la revisión en casación de determinados autos de sobreseimiento recaídos en un procedimiento abreviado:

a) Era indispensable que se tratase de un sobreseimiento libre (art. 848) y no provisional. Sólo el primero permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º. Cosa distinta es que se llame sobreseimiento provisional a lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (que era el caso analizado por la STS 450/1999). Aunque era tema no pacífico del todo, se solían asimilar algunos sobreseimientos ex art. 637.3º, así como los basados en la apreciación de la prescripción (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Hoy a la luz del art. 848 actual se han disipado las dudas al respecto.

b) Se exigía que el enjuiciamiento de las infracciones objeto del procedimiento por su penalidad estuviese atribuido a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal (entre muchas, STS 1467/1998, de 25 de noviembre). Con ello se quería evitar el sinsentido de que el auto de sobreseimiento pudiese llegar a casación y no, en cambio, la sentencia. Esta cuestión ha cambiado con la reforma de 2015 en congruencia con la implantación de un recurso de casación contra sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, solo por infracción de ley ( art. 849.1LECrim). La simetría del sistema aconsejaba que también esos autos dictados por la Audiencia pudieran ser sometidos al escrutinio estrictamente jurídico- penal del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

c) No podía faltar algún tipo de resolución o acto procesal equivalente al procesamiento ( ATS de 31 de mayo de 1999, ó STS 1097/1999, de 1 de septiembre). Esta exigencia aparece también en el reformado art. 848LECrim que habla de una resolución judicial que suponga una imputación fundada. Sobre lo que debe entenderse por tal y el problema de si debe estar vigente en el momento del recurso se pronunció el ATS de 29 de abril de 2015 que se hace eco de otro acuerdo de Pleno no jurisdiccional.

El actual art. 848LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial:

'Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada'.

Según el precepto es posible acudir en casación:

a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter).

b) Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

En uno y otro caso ha de preceder una resolución judicial de imputación motivada'.

En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia de Pleno de este Tribunal núm. 396/2021, de 6 de mayo.

TERCERO.-En el caso analizado, nos encontramos ante un recurso formulado contra un auto de sobreseimiento libre dictado por un juzgado de instrucción, al amparo de lo dispuesto en el art. 779.1.1ª en relación con el art. 637.2 LECrim, confirmado en apelación por la Audiencia Provincial.

Ahora bien, a tales resoluciones no ha precedido una resolución judicial de imputación motivada, ya que se ha procedido por la Audiencia Provincial al dictado de un auto confirmando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones decretado por el Instructor tras valorar éste el resultado de las diligencias practicadas, consistentes en la declaración del querellado y documentación unida a las actuaciones.

En consecuencia, es evidente que el presente recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.

CUARTO.-La desestimación de los recursos formulados por D. Geronimo conlleva la condena en costas del recurrente, así como a la pérdida del depósito de conformidad con las previsiones del art. 901LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de D. Geronimo contra el auto nº 609 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 21 de septiembre de 2021 en el Rollo de Sala nº 616/2021.

2º) Imponera dicho recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso así como la pérdida del depósito de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim.

3º) Comunicaresta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.