Sentencia Penal Nº 251/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2136/2004 de 02 de Marzo de 2006

PRIMERO.- Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de cuatro años de prisión y multa, a Ángel Daniel, y tres años de prisión y multa, para Penélope, fundamentan sus respectivos Recursos de Casación en cinco y cuatro motivos respectivamente, que, por su paralelismo, merecen ser analizados simultáneamente.

Comenzando, pues, por el Segundo motivo del Recurso de Ángel Daniel, único que no se corresponde con otro semejante del de Penélope, en el mismo se denuncia, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 14 de la Constitución Española , la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, al haberse visto condenado a la pena de cuatro años de prisión, en tanto que a los otros cuatro acusados tan sólo se les condena a la de tres años.

Como sabemos, no se puede hablar de desigualdad de trato cuando se da respuesta a supuestos diferentes, siempre que se explique suficientemente esa diferencia y la distinta respuesta que se ofrece.

Y eso es precisamente lo que hace, en este caso, la Audiencia cuando, en los párrafos tercero y cuarto de su Fundamento Jurídico Quinto, motiva la pena impuesta a Ángel Daniel y su mayor entidad respecto de la aplicada a los otros acusados, esencialmente, a causa de la "posición de preeminencia" que el mismo ocupaba en la cadena de los intervinientes en el tráfico de sustancias prohibidas objeto de enjuiciamiento en esta causa.

Por tales razones no puede prosperar la alegación de trato desigual planteada por el recurrente y, en definitiva, este primer motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Los motivos Primeros de ambos Recursos plantean, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el error en que habría incurrido el Juzgador de instancia, al valorar la prueba disponible, ante el contenido de los informes periciales, referentes a la gravedad de la drogadicción padecida por los recurrentes, de los folios 37 y 119 de la causa (rollo de la Audiencia).

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como fundados, ya que los informes periciales, según reiterada doctrina de esta Sala al respecto ( SsTS de 4 de Junio y 7 de Noviembre de 1992, 25 de Febrero de 2005 o 31 de Enero de 2006 , por citar sólo algunas de las iniciales en sostener este criterio y otras de las más reciente) ostentan eficacia de "literosuficiencia" en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, cuando fueren incorporados a los Hechos Probados fragmentariamente o con error, lo que aquí sucede.

Así, en los referidos informes se advierte la severidad de la adicción de los recurrentes, superior a la simple grave dependencia, toda vez que, según en ellos se lee:

a) Ángel Daniel "Inició el consumo a los 16 años", con lo que llevaba en ese consumo, cuando fue examinado, más de 23 años, "Probó y tomó de forma esporádica todo tipo de sustancias", desde 1990 hasta cuando es examinado, en 2004, cuenta con numerosísimos intentos de deshabituación plenamente acreditados, en esa última fecha consume un promedio diario de 1'5 grs. de cocaína, hasta 1 gr. de heroína y 4 o 5 "porros" de cannabis, padeciendo desde 1991 Hepatitis B y C y VIH, por lo que el informante concluye en que sufre una "dependencia a Heroína y Cocaína grave de larga evolución" (folios 37 y 38, 119 a 122 y 176 a 187).

b) En tanto que Penélope, por su parte, (folios 68, 111 a 114 y 123 a 126), aún siendo de menor entidad su tipología como adicta, consumía desde 15 años antes del Informe heroína y cocaína, de las que era dependiente, concretamente, y desde los 20 años de edad, ese consumo ascendía, diariamente, a 1 gr. de heroína, 1'5 grs. de cocaína, además de cantidades no determinadas de cannabis y metadona, habiendo participado también en varios tratamientos de deshabituación.

Lo que sitúa la drogadicción, en estos casos, en unos límites superiores a la "gravedad" exigida para la aplicación de la atenuante simple del artículo 21.2ª, requiriendo, en consecuencia, la incorporación de este dato, procedente del contenido de las referidas pericias, en la narración histórica de la Resolución recurrida a los efectos de la correcta calificación ulterior de la conducta delictiva de los recurrentes.

TERCERO.- Finalmente, los motivos Tercero, Cuarto y Quinto del Recurso de Ángel Daniel y Segundo, Tercero y Cuarto del de Penélope, se refieren todos ellos a sendas infracciones legales ( art. 849.1º LECr ) por la indebida inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de arrepentimiento (art. 21.6ª CP ) y eximente incompleta, o al menos atenuante cualificada, con base en la drogadicción que sufrían los recurrentes (arts. 20.2º, 21.1ª y 2ª y 66.2ª CP ).

En este sentido, hemos de recordar, una vez más, cómo el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

A) Respecto de la primera de las alegaciones (motivos Terceros de los Recursos), no sólo resulta obvio que carecemos de base fáctica para la consideración de la referida atenuante analógica, sino que, además, la actitud de los recurrentes, admitiendo, en el propio Juicio oral y ante el cúmulo de pruebas existentes en su contra, la comisión del ilícito, a la vez que mantienen pretensiones atenuatorias que, sólo parcialmente, resultan a la postre admisibles, hace improcedente la estimación de los motivos, por las mismas razones que, con tanta claridad, expone el Tribunal "a quo" en el párrafo primero del Fundamento Jurídico Quinto de su Resolución.

B) Sin embargo, en cuanto a la aplicación de la drogadicción como circunstancia de mayor entidad atenuatoria que la inicialmente prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal (motivos Cuarto y Quinto del Recurso de Ángel Daniel y Segundo y Cuarto del de Penélope), la introducción de las consecuencias del contenido expreso de los informes periciales obrantes en las actuaciones a la que ya nos referimos con anterioridad, hace que nos hallemos ante un supuesto en el que, por la constatación de la superior gravedad de la dependencia y su innegable repercusión en la merma de facultades psíquicas de los acusados, resulte de aplicación, en efecto, la previsión de la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, la cual, aún en concurrencia con una agravante, llevaba a la disminución, en uno o dos grados, de la pena legalmente prevista.

En efecto, no estamos tan sólo ante la "grave adicción" que sirve de base normativa para la presencia de la atenuante simple descrita en el artículo 21.2ª , sino frente a una situación de superior eficacia atenuatoria que encuentra más ajustada acogida en la figura de la atenuante "muy cualificada" a la que alude la regla referida.

Hay que insistir aquí, frente a alguna de las argumentaciones expuestas en la Sentencia recurrida, que la atenuante del artículo 21.2ª , incluso en su hipótesis muy cualificada, no requiere concluyente acreditación de la merma de las facultades psíquicas del autor del ilícito, puesto que, a diferencia de los supuestos de plena o incompleta inimputabilidad a que se refieren el artículo 20.1º y 2º y el apartado 1º del 21 del Código Penal , la atenuante de drogadicción se mueve tan sólo en el terreno de la motivación de la conducta, vinculada a una dependencia de entidad, en la que, a su vez, caben distintos grados de gravedad, si bien ello indudablemente ha de influir en las facultades psíquicas del sujeto pero, en cualquier caso, tan sólo en las volitivas, o de plena libertad de determinación del actuar, ya que el conocimiento de la ilicitud de la conducta en estos casos siempre se conserva, aún en los más graves y siempre que no se alcance la psicosis tóxica, que nos ubicaría ya plenamente en el terreno de la alteración psíquica que exime por completo de responsabilidad.

Sin que, por otra parte, tenga cabida, en este caso, la exención incompleta de la responsabilidad del artículo 21.1ª en relación con el 20.2º , al no constar una situación de "síndrome de abstinencia" en el momento de ejecución del delito, difícil de concebir, por otra parte, dada la dilatada actividad delictiva que refleja la descripción fáctica de la conducta de los recurrentes, contenida en la Sentencia que se recurre.

De este modo, con estimación parcial de estos motivos junto con la de los referidos al "error facti", en los términos anteriormente expuestos, procede el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia que acoja las conclusiones penológicas correspondientes

Incluso con extensión a los otros condenados, no recurrentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al hallarse en idéntica situación que quienes recurrieron, a la vista de los informes periciales y la documentación unidos a los folios 36, 48, 65 a 67, 153 a 155, 159 a 161 y 175 de las actuaciones, examinados por este Tribunal con base en la facultad excepcional que nos otorga el artículo 899, párrafo segundo, de la Ley procesal. CUARTO.- A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,