Sentencia Penal Nº 251/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 122/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 30 de Barcelona. D.P. nº 3995/09

Rollo de Sala nº 122/09-MA

SENTENCIA Nº 251

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

En Barcelona a veintiuno de abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 3995/09 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, Rollo de Sala nº 122/09, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Eliseo , nacido en Caravaca de la Cruz (Murcia) el 1 de octubre de 1982, hijo de Florencio y Esperanza, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado del 1 al 3 de agosto de 2009, representado por el Procurador D. J. Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado D. Carlos Palomino Vera, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión mayoritaria del Tribunal al haber anunciado voto particular en el momento de la deliberación y votación el Ilmo Sr Presidente D. PEDRO MARTÍN GARCÍA, quien venía designado Magistrado Ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 3995/09 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, seguido contra D. Eliseo , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 30 de diciembre de 2009, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 300 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, debiendo darse a las sustancias intervenidas el destino legalmente previsto.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. Alternativamente, de ser reputado autor del delito que se le imputaba, concurriría en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art 21.2 del C. Penal como muy cualificada, solicitando la pena de dieciocho meses de prisión.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que sobre las 22'00 horas del día 1 de agosto de 2009, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron en la C/ Comte Urgel de dicha localidad al acusado Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con motivo de haber sobrepasado el mismo un semáforo en fase roja con el ciclomotor matrícula F-....-FWP que pilotaba, aprehendiendo seguidamente en su poder un bote que contenía 81'756 gramos brutos de ácido gamma hidroxibutírico (GHB), sustancia psicotrópica introducida en el mercado ilícito con el nombre de "extasis líquido" y que guardaba en uno de los bolsillos delanteros de su pantalón, así como cinco envoltorios que contenían 2'347 gramos netos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 26'72%+-0'74%, siete envoltorios con 4'776 gramos netos de Ketamina y tres envoltorios que contenían 2'134 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 26'40%+-0'82%, sustancias psicotrópicas y estupefacientes estas últimas que se portaban por el Sr Eliseo en el interior de su ropa interior, siendo poseidas por el mismo la totalidad de las descritas con el fin de trasmitirlas, al menos parte de ellas, a título lucrativo a terceros, proveyéndose así de medios económicos que le permitiesen adquirir de futuro, cuando sus necesidades de consumidor lo demandasen, otras sustancias a las que era adicto, tales como las que portaba. Al acusado se le ocupó igualmente una pequeña balanza digital y una navaja plateada, objetos que llevaba en el interior de la maleta de transporte del ciclomotor y que presentaban restos de sustancia pulvurulenta blanca. Atendido el precio medio de las drogas en el mercado ilícito fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, el precio de una dosis de cocaína es de 15 euros aproximadamente y de 10 euros la dosis de cada una de las restantes sustancias que se ocuparon al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del C. Penal, ya que se poseían 81'756 gramos brutos de ácido gamma hidroxibutírico (GHB), sustancia psicotrópica introducida en el mercado ilícito con el nombre de "extasis líquido", así como cinco envoltorios que contenían 2'347 gramos netos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 26'72%+-0'74%, siete envoltorios con 4'776 gramos netos de Ketamina y tres envoltorios que contenían 2'134 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 26'40%+-0'82%, habiendo quedado acreditada la naturaleza de los productos psicotrópicos y estupefacientes citados a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 30, 31, 32, 40 y 41), siendo el GHB una sustancia con un efecto fundamentalmente depresor sobre el sistema nervioso central, incluida en la lista IV del anexo I del Real Decreto 2829/1997, de 6 de octubre , por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos, el MDMA un compuesto anfetamínico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas, incluida en la Lista I (prohibidas) del Convenio de sustancias psicotrópicas de 1971 , la ketamina un fármaco anestésico general inyectable derivado de la ciclohexanona, siendo también utilizada de modo recreacional y produciendo alucinaciones, un estado disociativo con el exterior y un adormecimiento próximo a la anestesia, en tanto la cocaína despliega una acción estimulante del sistema nervioso central con propiedades tóxicas y adictivas, figurando incluida en la lista I de estupefacientes según la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, poseyéndose las sustancias reseñadas con el fin de distribuirlas, al menos parcialmente, a terceras personas a título lucrativo, conducta que aparece reputada como típica en el precepto reseñado.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Eliseo al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que era la persona que poseía las sustancias psicotrópicas y el estupefaciente descritos con el fin de su uterior distribución a terceros a título lucrativo.

Que dicho acusado estaba en posesión, portándolos consigo, de 81'756 gramos brutos de ácido gamma hidroxibutírico (GHB), 2'347 gramos netos de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 26'72%+-0'74%, 4'776 gramos netos de Ketamina y 2'134 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 26'40%+-0'82%, lo admitió el mismo y además quedó probado por el testimonio en juicio del policía local de Barcelona nº 23.111, el cual relató la aprehensión de todas las citadas sustancias en poder del acusado Sr Eliseo una vez le interceptaron con motivo de haber sobrepasado en fase roja un semáforo cuando circulaba con un ciclomotor.

El punto de discrepancia entre la acusación pública y la defensa del acusado se centró en el destino que pensaba darse a los estupefacientes aprehendidos, ya que mientras el M. Fiscal sostuvo que el mismo era sus ulterior distribución a terceros, la defensa mantuvo que estaban destinados a su consumo personal por el acusado y por su pareja sentimental, D. Jose Enrique , siendo el Sr Eliseo adicto al consumo habitual de cocaína, ketamina y otras sustancias psicotrópicas de las que venía suministrándose desde la temprana edad de 13 años, encontrándose actualmente sometido a tratamiento terapéutico de deshabituación a dichas drogas.

Aun cuando ha de entenderse acreditado que efectivamente el acusado era consumidor de sustancias tales como cocaína, ketamina y otras sustancias psicotrópicas ya que así se recoge en el informe emitido por el Médico Forense D. Juan Antonio (folios 21 y 22 del rollo de sala) y en la pericial médica documentada aportada por la defensa del acusado al inicio del juicio oral, la cual no fue impugnada por el M. Fiscal, ello no excluirá que la mayoría de los miembros del tribunal entiendan acreditado que al menos parte de las sustancias que poseía dicha persona estaban destinadas a ser distribuidas a terceros y que, por consiguiente, en su actuación concurrieron la totalidad de los elementos configuradores del delito contra la salud pública por el que fue acusado. A tal conclusión se llega por las siguientes razones:

1. La disparidad de las sustancias que poseía el acusado, a saber, GHB, MDMA, Ketamina (reputada sustancia tóxica por la Sala Segunda del T.S. en sentencias, entre otras, nº 4549/2006, de 13 de julio, y nº 3014/2009, de 24 de abril ) y cocaína.

2. El hecho de que las mismas, por lo que al MDMA, la Ketamina y la cocaína se refiere, estuvieran distribuidas en diversos envoltorios, a saber, en 5 el MDMA, en 7 la ketamina y en 3 la cocaína.

3. El hecho de que las sustancias descritas en el apartado anterior se llevasen ocultas en el interior de la ropa interior, cosa que no ocurrió con el éxtasis líquido que se llevaba dentro de un bote en uno de los bolsillos delanteros del pantalón como se hizo constar en el atestado. No tiene sentido que si el acusado había adquirido poco antes las sustancias tal como sostuvo el mismo, no llevase todas ellas juntas.

4.- El GHB (éxtasis líquido) se poseía en cuantía que excedía de lo que debe considerarse precisa para satisfacer las necesidades inmediatas de un consumidor medio, pues si bien no consta su peso neto, su peso en bruto fue de 81'756 gramos, no pudiendo ignorase que la dosis mínima psicoactiva de dicho producto se sitúa en 20 mg.

5. El acusado llevaba dentro del maletero de su ciclomotor una pequeña balanza digital y una navaja plateada con restos de una sustancia pulverulenta blanca. Trató de justificar la posesión de tales objetos el Sr Eliseo diciendo que la balanza la llevaba para pesar un encargo que le había hecho un amigo ya que trabajaba en una joyería, añadiendo que alguna vez la había utilizado para pesar la droga que compraba para él; ahora bien, con independencia de que no concretó en qué consistía el encargo que le había hecho el amigo y en qué medida el mismo precisaba del uso de la balanza, nunca dijo el Sr Eliseo que hubiese utilizado la balanza con motivo de la adquisición de las sustancias que se le ocuparon, con lo cual no se explica que la misma tuviera restos de una sustancia pulvurulenta blanca, restos que contenía también la navaja.

6. Por último, el acusado sostuvo que las sustancias que portaba estaban destinadas a ser consumidas por él y por su compañero sentimental D. Jose Enrique , lo que fue sostenido igualmente por éste al deponer como testigo en el juicio oral. Ante tal aseveración debe indicarse de entrada que no existe en autos, más allá de las manifestaciones de las reseñadas personas, prueba alguna acreditativa de que el Sr Jose Enrique fuera adicto a algún tipo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. No se ha aportado informe médico alguno que así lo avale. Pero es que aun cuando así hubiera sido, no se darían los requisitos que jurisprudencialmente vienen siendo exigidos para hablar de un consumo compartido atípico, debiendo traerse a colación la STS nº 29/2009, de 19 de enero, (Recurso de Casación num 286/2008 ,) donde se sostuvo que " ...no todo consumo compartido, sin más, es un hecho atípico. En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal , y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo -decíamos en la STS 1037/2007, 5 de diciembre - cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos. En esta línea, la STS 1472/2002, de 18 de septiembre señala como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) en primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995 ); b) el consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) la cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de 1998 ); f) debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de 1999 ). Concluye, en fin, la STS 2.372/2001, de 13 de Diciembre , que aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una carta de impunidad que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas. Recayendo, la carga de la prueba que acredite ese ánimo de compartir la droga, en quién lo alega.

Proyectando ello al caso de autos e insistiéndose en que no ha quedado acreditada la condición de toxicómano del Sr Jose Enrique con quien el acusado dijo que iba a compartir las sustancias, no ha mediado la más mínima prueba de que dicha persona hubiese contribuido a la adquisición de ellas aportando una suma de dinero a tal fin, debiendo descartarse ante la diversidad y cuantía de tales sustancias que pudiera hablarse de que se iba a producir un consumo inmediato de ellas en una única sesión o encuentro, siendo significativo que el acusado manifestase que si adquirió aquéllas en la cuantía que lo hizo fue por cuanto al día siguiente empezaba las vacaciones, queriendo evitar el tener que ir a comprar más a menudo, todo lo cual ha de llevar a excluir en cualquier caso la atipicidad del invocado consumo compartido.

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito concurrió en la actuación del acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art 21.6 del C. Penal por analogía con el art 21.2 de dicho texto legal, sin que quepa apreciar ésta ultima atenuante y menos como muy cualificada como postuló la defensa del acusado.

Tal como ha quedado expuesto previamente, ha de entenderse acreditado que efectivamente el acusado era consumidor de sustancias tales como cocaína, ketamina y otras sustancias psicotrópicas ya que así se recoge tanto en el informe emitido por el Médico Forense D. Juan Antonio (folios 21 y 22 del rollo de sala), quien se hizo eco de que el examen físico de la persona reconocida puso de manifiesto en la mucosa nasal de ambos lados del Tabique zonas enrojecidas, granulosas, con zonas atróficas de aspecto nacarado y otras con aspecto de regeneración, que son características de los consumidores continuados de cocaína por dicha vía, como en la pericial médica documentada aportada por la defensa del acusado al inicio del juicio oral, la cual no fue impugnada por el M. Fiscal. Aun cuando ello no ha de llevar a considerar que las sustancias que se intervinieron al acusado estaban destinadas a su autoconsumo, al menos en una buena parte de ellas, sí puede y debe entenderse acreditado en el supuesto enjuiciado que dicha persona se dedicaba a traficar con sustancias psicotrópicas y estupefacientes para obtener medios con los que financiar posteriormente las precisas para satisfacer sus necesidades cuando precisase el consumo de ellas, influyendo así la drogadicción en la libre determinación de la voluntad, aminorando en suma, siquiera lo sea en mínima medida, la capacidad volitiva del autor, lo que justificará la apreciación de la atenuante analógica reseñada, sin que desde luego quepa ir más allá en la atenuación por razón de la indicada drogadicción atendidas las particulares circunstancias del caso pues no en vano el sujeto activo tenía a su disposición una variedad de sustancias psicotrópicas y estupefacientes con las que satisfacer una eventual necesidad inmediata de consumo.

CUARTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponerla en su mínima extensión, es decir, en tres años de prisión y multa de trescientos euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eliseo en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por razón de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de trescientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias psicotrópicas y estupefaciente aprehendidas. Se decreta el embargo del ciclomotor con placa de matrícula F-....-FWP si resultase ser propiedad del acusado con el fin de satisfacer la responsabilidad pecuniaria.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 3995/09. Núm. De Orden 122/09

Juzgado de Instrucción nº. 30 de Barcelona

VOTO PARTICULAR que formula S.Sª Iltma. Don PEDRO MARTÍN GARCÍA, al amparo de lo dispuesto en el art. 261 ap. 1 de la L.O.P.J ., con relación a la sentencia mayoritaria dictada en la causa de referencia.

S E N T E N C I A NÚM. 251

Iltmo. Sr. Presidente

Don PEDRO MARTÍN GARCÍA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Doña MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

En Barcelona, a veintiuno de Abril del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 3995/09 . Núm. De Orden 122/09, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 30 de Barcelona, contra Don Eliseo -- nacido el 1 de Octubre de 1982, hijo de Florencio y Esperanza, natural de Caravaca de la Cruz (Murcia) y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM003 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador Don Jaume Guillén Rodríguez y defendido por el Letrado Don Carlos Palomino Vera, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don PEDRO MARTÍN GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 3995/09 del Juzgado de Instrucción nº. 30 de Barcelona, incoado en 3 de Agosto del 2009 , por presunto delito contra la salud pública, contra Don Eliseo -- debidamente circunstanciado más arriba --, el que tuvo entrada en esta Sección el 30 de Diciembre del 2009, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Eliseo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de cuatro años día de prisión y multa de 300 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de las substancias intervenidas.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, aceptando la calificación formulada por el Ministerio Fiscal entendió que concurría en su cliente la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del núm. 2º del art. 21 del Código Penal , como muy cualificada, solicitando en este caso la condena de su patrocinado a la pena de dieciocho meses de prisión, accesorias legales y pago de las costas procesales.

HECHOS PROBADOS

Único . -- El día 1 de Agosto del 2009, sobre las 22'00 horas, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron a Don Eliseo -- mayor de edad y sin antecedentes penales -en la c/ Comte d'Urgell de esta ciudad con motivo de una infracción de tráfico, y al observar el nerviosismo que presentaba le preguntaron si llevaba algo, sacándose Don Eliseo del interior de los calzonzillos un bote con GHB, sustancia conocida como "extásis liquido", en cantidad que no consta, si bien el peso bruto era de 81'756 gramos ; cinco envoltorios conteniendo MDMA con un peso neto de 2'347 gramos ; siete envoltorios de "ketamina" con un peso de 4'776 gramos y tres envoltorios de la sustancia estupefaciente "cocaína" con un peso neto total de 2'134 gramos y una riqueza en sustancia base del 25'5 %. Igualmente en la maleta del ciclomotor fueron hallados una pequeña balanza digital y una navaja, ambos utensilios con resto de polvo blanco sin identificar.

El precio aproximado del gramo de "cocaína" es de 60 euros, sin que conste probado el precio medio del resto de las sustancias intervenidas a Don Eliseo .

Don Eliseo padece trastorno por dependencia por "cocaína", trastorno por dependencia por "ketamina" y trastorno por dependencia por hipnosedantes.

Don Eliseo había adquirido las sustancias más arriba relacionadas por encontrarse a punto de comenzar sus vacaciones y para consumirlas de forma inmediatamente continuada con su pareja sentimental, consumidora asimismo de las expresadas sustancias.

Don Eliseo ha estado privado de libertad por la presente causa los días 1 a 3 de Agosto del 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . -- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , del que el Ministerio Fiscal acusaba a Don Eliseo .

Es aquí y con la valoración probatoria efectuada donde debo expresar mi respetuosa discrepancia con mis compañeros de Tribunal.

Procederá a exponer mi valoración probatoria con respecto a los hechos bases tomados en consideración por la mayoría del Tribunal para formular mediante presunción el juicio de culpabilidad con relación a Don Eliseo .

En primer lugar, el hecho de la pluralidad de sustancias tóxicas, estupafacientes y psicotrópicas poseídas por el acusado no tiene lectura unívoca, pues no es infrecuente en la práctica judicial la constatación de personas politoxicómanas, máxime en los momentos actualesen los que es una realidad el descenso en el consumo de la "heroína", lo que ha dado lugar a la proliferación de personas consumidoras de plurales sustancias de la precitada naturaleza.

En segundo lugar, el hecho de que el M.D.M.A. y la "cocaína" estuvieran distribuidas en diversos envoltorios puede lógicamente responder al hecho de que, según la versión del acusado, habían sido compradas para consumir con su compañero sentimental, siendo en papelinas o envoltorios como suelen ponerse tales sustancias a la venta, no haciendo hincapié en cambio la sentencia mayoritaria en el escaso número de envoltorios de cada sustancia y en su escasa cantidad (no consta la cantidad neta de GHB, 0'604 gramos de M.D.M.A. base, 4'7 gramos de "ketamina" y 0'567 gramos de "cocaína" base).

En tercer lugar, es absolutamente irrelevante que el acusado llevara las sustancias que le fueron intervenidas en el interior de los calzoncillos, pues quien adquiere sustancias para su propio consumo es lógico que pretenda ocultarlas ante la eventualidad de su intervención por los agentes de la Autoridad, ante lo cual no sólo se verían privados de las sustancias adquiridas para su consumo sino que también habrían perdido el dinero que hubieran pagado por ellas. Y por lo que respecta a que el éxtasis liquido lo llevara en un bote en los bolsillos del pantalón, sobre ser lógico por su obvia incomodidad a llevarlo donde las demás sustancias, me parece que es más bien un indicador de la buena fe del acusado, entendida como bondad de su versión.

En cuarto lugar, al no constar la pureza o proporción de la base respecto del GHB la afirmación de que la cuantía poseída excedía de la que debe considerarse precisa para satisfacer las necesidades inmediatas de un consumidor medio no pasa de ser, a mi modo de ver, y reiterando mis respetos por mis compañeros, una a modo de presunción 'contra reo', máxime cuando tampoco se ha contado con ninguna prueba pericial al respecto.

En quinto lugar, recordando que no consta la naturaleza de la sustancia que aparecía en la navaja y en la balanza de precisión ocupadas a Don Eliseo , sólo añadir que no conozco de ningún caso en mi dilatada experiencia profesional de un traficante que lleve consigo una balanza de precisión, objeto más bien de frecuente ocupación con ocasión de las diligencias de entrada y registro practicadas en domicilios de presuntos traficantes, y

En sexto lugar, y por último, nosotros entendemos que no es precisa una prueba plena de la condición de toxicómano de Don Jose Enrique , y ello porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido el término "adicto" como comprensivo del consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (S.S.TS. 983/2000, de 30 de Mayo, 237/2003, de 17 de Febrero y 1081/2009, de 11 de Noviembre ), debiendo presumirse su aportación a la adquisición por el hecho de ser el acusado y él pareja sentimental y siendo evidente que la interpretación de consumo inmediato como consumo en una única sesión es una interpretación rígida que no comprende los múltiples supuestos vitales, no alcanzándose la razón de predicar la antijuridicidad de aquellas conductas en que el consumo vaya a ser inmediato -- lo que es obvio dado lo reducido de las cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas aprehendidas - aunque no en una única sesión.

Con base en todo lo hasta aquí razonado nosotros entendemos que no pueden considerarse probados, cuando menos más allá de toda duda razonable, los términos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra Don Eliseo , lo que conlleva, como lógico corolario, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Segundo . -- Las costas procesales no pueden ser impuestas a los acusados absueltos (art. 123 Código Penal interpretado 'sensu contrario' y art. 240 núm. 2º párrafo segundo L.E.Crim .).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS

: Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Don Eliseo del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales del presente juicio.

Se decreta el decomiso de las substancias tóxicas, estupefaciente y psicotrópicas intervenidas, a las que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares tanto personales como reales se hubieran adoptado con relación a Don Eliseo .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.